La Propuesta de Directiva europea sobre “segunda oportunidad” para empresarios persona físicas.

Tal y como anuncié aquí, la Comisión Europea ha tomado la iniciativa de crear un marco común europeo en materia de insolvencia y acaba de publicar la Propuesta de Directiva sobre reestructuración empresarial y segunda oportunidad. Hace unos pocos años en España, seguíamos cuestionando el que al deudor persona natural se le pudieran perdonar las deudas cuando se había liquidado su patrimonio en un procedimiento concursal y se trataba de un deudor de buena fe. Hoy ya tenemos encima de la mesa una propuesta procedente de la UE que obligará a los Estados miembros a adaptar su legislación, de forma que el empresario que fracasa pueda tener una “segunda oportunidad” real. Hemos avanzado y mucho en este terreno, sin duda.

La propuesta regula el régimen de segunda oportunidad en los artículos 19 y siguientes y tiene, a mi juicio, elementos positivos y otros que no lo son tanto, pero introduce novedades relevantes que van a provocar un cambio “a mejor” en nuestra regulación vigente, aprobada hace poco más de un año en el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC). Y esto es una buena noticia. Nuestra LC deberá modificarse de nuevo y nuestros empresarios gozarán un régimen más adecuado. La pena es que esta mejora venga “de fuera”, pues, en algunos aspectos, se acogen planteamientos que se estaban reivindicando en España desde la promulgación de la ley.

  1. El destinatario de la reforma es el empresario persona natural, si bien se recomienda que el mismo régimen se aplique a los consumidores.

Uno de los aspectos más discutidos fue precisamente la determinación de si la norma debería referirse únicamente a los empresarios[1] o también a los consumidores. Yo soy ferviente partidaria de lo segundo: el régimen de segunda oportunidad debe ser único y aplicable a toda persona natural, tal y como expliqué aquí.

En la memoria explicativa de la Propuesta, se reconoce que el sobreendeudamiento del consumidor tiene un gran impacto económico y social. El 11.4% de los ciudadanos europeos tienen retrasos en los pagos frecuentemente por deudas derivados de servicios básicos. Ello es debido a circunstancias macroeconómicas desfavorables en un contexto de crisis económica (por ejemplo, desempleo) combinado por circunstancias personales (divorcio, enfermedades). La falta de tratamiento del sobreendeudamiento del consumidor tiene efectos económicos indeseables como es el incremento de los costes para los estados en cobertura social y reducción de la actividad económica por ralentización del consumo.

Pues bien, a pesar de este reconocimiento, la UE no ha dado un paso al frente y obliga a los Estados a adoptar medidas uniformes en materia de segunda oportunidad para los empresarios y se limita a “recomendar” su adopción también para los consumidores, al igual que hizo en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 y que pocos estados siguieron. Por lo tanto, más de lo mismo.

La justificación de ello –según se señala en la memoria explicativa- es que no en todos los Estados miembros hay un régimen único aplicable a todo deudor persona natural y en algunos Estados tienen periodos muy largos de exoneración de deudas para consumidores. La Comisión evaluará la implementación de la Directiva y los marcos regulatorios resultantes para valorar en un futuro la necesidad de abordar una regulación uniforme para la insolvencia de los consumidores.

Así mismo, se reconoce que en ocasiones es muy difícil delimitar qué deudas son de consumo y cuáles empresariales, ya que los empresarios solicitan préstamos personales para iniciar su actividad empresarial y garantizan sus préstamos empresariales con su patrimonio personal. No obstante, a pesar de ello se opta por un régimen sólo para empresarios quienes podrán exonerarse deuda personal o empresarial.

A mí este me parece el aspecto más criticable de la reforma. La Propuesta se queda corta y la justificación de esta restricción, parece –de nuevo- fruto de la presión del lobby financiero, que en Europa es muy intensa. Como se reconoce en la memoria explicativa, fueron los bancos los que defendieron que el sobreendeudamiento del consumidor se regulara en otra norma separada.  Yo creo que hay que evitar duplicidades y tender a la simplificación normativa.

El sobreendeudamiento del consumidor está en la base de esta crisis financiera fruto de una concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras, sobre todo, en el ámbito hipotecario. Este hecho ha sido reconocido en varias disposiciones comunitarias y ya nadie lo discute. Decir que los consumidores son insolventes por circunstancias macroeconómicas es negar la realidad.

La deuda de los consumidores que tienen los bancos en sus balances es demasiado alta. La imposición por parte de la UE de un régimen de segunda oportunidad generoso podría desestabilizar el sistema financiero de algunos Estados miembros cuya situación, sigue siendo delicada. El riesgo de encarecimiento del crédito al consumo, fruto de una regulación concursal generosa puede comprometer el crecimiento económico. Lo que parece que no se termina de asumir es que para que las empresas vendan sus productos, necesitan consumidores solventes que los compren. Seguimos regulando pretendiendo resolver los problemas “por partes” y cuando se trata de atacar el sobreendeudamiento el enfoque, a mi juicio, debe ser global.

Con todo, los empresarios pueden exonerarse también deudas domésticas y ello puede lograrse en un único procedimiento. Caso de que se establezcan dos procedimientos, uno para deudas domésticas y otro para deudas empresariales, ambos deben coordinarse para que el empresario obtenga la exoneración (art. 23).

Por lo tanto, con el planteamiento de la propuesta, no es que el empresario sólo pueda exonerarse de deudas derivadas de su actividad empresarial, sino que también puede hacerlo de las domésticas y esto último puede suceder en condiciones más beneficiosas que para un consumidor. Esta discriminación no me parece justificada porque un empresario puede ser insolvente no por consecuencia de su actividad empresarial.

Nada habría impedido una regulación uniforme de la segunda oportunidad para consumidores, aunque fuera en distintos términos en algunos aspectos. La falta de valentía de la UE en este tema es, a mi juicio, censurable.

Esperemos que este fallo se subsane a lo largo de la tramitación de la Propuesta, pero creo que el legislador español debería seguir la “recomendación” y mantener un régimen de segunda oportunidad único para todo deudor persona natural, tal y como ya se hace en el vigente art. 178 bis LC.

  1. El periodo para obtener la exoneración de deudas debe ser de TRES AÑOS.

La Propuesta es de mínimos, por lo que no hay obstáculo para que los Estados miembros establezcan plazos inferiores. Hay estudios que evidencian que una menor duración del periodo para obtener la exoneración está íntimamente relacionada con el nivel de iniciativa empresarial. Hay que aplaudir la reducción del plazo.

Asimismo, cualquier inhabilitación que se vincule al deudor tras un procedimiento de insolvencia, también se extinguirá transcurridos tres años desde la finalización del procedimiento del mismo.

El deudor debe obtener la exoneración tras dicho periodo, sin necesidad de tener que acudir al juez de nuevo para que la declare.

Esto provocará cambios en la ley española, en la que el plazo para obtener la exoneración definitiva son cinco años y tiene que ser decretada por el juez.

  1. Acercamiento al modelo anglosajón: el plan de pagos que se establezca debe ajustarse a la concreta situación patrimonial del empresario.

En la Propuesta se ha optado por seguir el modelo alemán de “segunda oportunidad ganada”, es decir, se extinguen las deudas tras un periodo de buena conducta del deudor de forma que durante tres años haga lo posible por pagar las deudas. La novedad radica en que el plan de pagos “se ajuste a la situación del empresario y sea proporcionada a sus ingresos disponibles durante ese periodo”.

A mi juicio, esta es la novedad más sobresaliente. No sería conforme a la Propuesta una regulación que imponga al deudor el pago de un umbral de pasivo mínimo, tal y como hace la actual la LC. El vigente art. 178 bis LC exige que el deudor abone el pasivo no exonerable (créditos contra la masa, crédito privilegiado, crédito público) para poder obtener la condonación de las deudas exonerables. El planteamiento de la ley española es restrictivo y absurdo,  tal y como denuncié aquí , porque no tiene sentido imponer a un deudor sin ingresos un plan de pagos, sobre todo cuando se ha liquidado todo su patrimonio.

Pues bien, con el texto de la propuesta, el plan de pagos debe diseñarse en función de las circunstancias particulares del deudor. Creo que incluso cabría establecer un sistema de “exoneración automática sin plan de pagos” si es previsible que el deudor no tenga ingresos para cumplir ningún plan de pagos.

El sistema se acerca al modelo anglosajón que, con muy buen criterio, permite dos vías para obtener la segunda oportunidad: una exoneración directa (cuando el deudor no tiene medios (Chapter 7)) y una exoneración sin liquidación tras el cumplimiento del plan de pagos (Chapter 13).

  1. Deudas que no se pueden exonerar.

Los Estados miembros deben excluir determinadas deudas de la exoneración. Se citan las deudas garantizadas, las sanciones penales y deudas derivadas de responsabilidad civil. La propuesta es muy generosa en este punto porque permite que incluso se puedan exonerar con plazos más largos si su exoneración está justificada por el interés general. La verdad es que no sé muy bien qué interés general puede justificar que a un delincuente se le perdonen las deudas.

No se citan las deudas por alimentos y ello es llamativo porque este tipo de pasivo está excluido en la mayoría de los Estados miembros. Las deudas no exonerables se determinan al margen de su clasificación en el concurso. Esto requerirá cambios en la ley española que sigue este absurdo criterio.

Del crédito público no se dice nada, a pesar de que es el que más afecta al empresario e impide su recuperación. La UE debe pronunciarse sobre este aspecto, dado que puede afectar al régimen comunitario de ayudas públicas. Parece que no se han atrevido con este tema por pensar que puede ser contradictorio exigir por un lado a los Estados miembros que reduzcan el déficit público y por otro, que perdonen las deudas.

Las deudas garantizadas no se exoneran y por ello, no lo será la deuda hipotecaria, aunque afecte a vivienda habitual. Sí se prevé expresamente que en aquellos Estados en los que la vivienda sea inembargable por deudas derivadas de la actividad empresarial, se puedan establecer un plazo más largo para obtener la exoneración. Esta previsión no nos afecta porque aquí la vivienda habitual es embargable y el empresario lo normal es que cuando fracasa, pierda su casa. Ello, salvo que se trate de un emprendedor de responsabilidad limitada, figura de escaso éxito en España por las razones que se expusieron aquí.

  1. Requisitos de conducta que debe reunir un deudor para obtener la exoneración.

La Propuesta deja bastante margen de maniobra a los Estados miembros en este punto. Señala que se puede restringir el acceso o establecer un plazo mayor para obtener la exoneración cuando así lo requiera el interés general, cuando el deudor es de mala fe, entendiéndose por tal, la actuación deshonesta del deudor frente a sus acreedores al endeudarse o durante la ejecución de los derechos de crédito. También si no cumple el plan de pagos u otra obligación dirigida a proteger los intereses de los acreedores, accede de forma abusiva a la exoneración o cuando acuda de manera reiterada a la misma dentro de un periodo de tiempo.

Esto implica que los Estados deben necesariamente establecer un plazo en el cual el deudor no puede pedir la exoneración. No se establece plazo mínimo. En España es de 10 años para el deudor que se acoja al plan de pagos. Para los que no se acojan al mismo, no hay plazo. Esto deberá modificarse en la ley española.

Concluyo ya. Como he dicho al principio, esta Propuesta si ve la luz provocará cambios positivos en nuestra regulación sobre segunda oportunidad. Es deseable que el legislador español no la limite a los empresarios.

La UE debe ser más valiente en un tema que es clave para la recuperación económica. La regulación propuesta es muy limitada y seguirá habiendo “turismo concursal”, porque las diferencias entre los Estados miembros seguirán siendo importantes. Estamos en trámite de proposición de enmiendas. Esperemos que la tramitación mejore la norma.

[1] Definido en la Propuesta como “persona física que desarrolla actividad comercial y profesional”.

5 comentarios
    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Muchas gracias Acerina. Tienes razón. La mayoría de las mejoras vienen de fuera. Aquí lo importante no es lo que se propone, sino quién lo propone. Está claro que el Gobierno se fía más de lo que viene de fuera, entre otras cosas, porque no tiene más remedio que acatarlo. Aquí no querían implantar un régimen de segunda oportunidad y han sido las presiones externas y el temor al populismo radical las que han impulsado estas reformas. Y se hizo rápido y mal, para que pareciera que se resolvía un problema. Hoy, por fortuna, dependemos menos de la iniciativa legislativa en España y más de la de la UE. Gracias a eso y a algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, nuestro ordenamiento jurídico está mejorando y protegiendo a los colectivos vulnerables.

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  1. jose luis del moral barilari
    jose luis del moral barilari Dice:

    Estimada Matilde,

    ¿Y por qué no una tercera, cuarta, quinta oportunidad? Y para qué sirven los principios generales en un ordenamiento jurídico ¿como una declaración de buenas intenciones?

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    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Estimado José Luis:
      Claro que es posible una tercera, cuarta, quinta oportunidad. Basta que se hayan pasado 10 años entre una y otra…
      Los principios generales, se excepcionan. La actuación indiscriminada del art. 1911 CC se estaba convirtiendo en el principal enemigo de la recuperación económica. Nosotros hemos sido de los últimos en darnos cuenta de esto. En EEUU y en muchos Estados de la UE, esta excepción estaba vigente hace muchos años.

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