El TJUE declara la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, desautorizando a nuestro TS

Doctrina del TJUE

Hace apenas cinco meses el informe del Abogado General (AG en adelante) del TJUE apoyaba la irretroactividad de la STS de 13 de junio 2013 sobre cláusula suelo, pero ya advertimos aquí que el informe era poco concluyente: ayer el TJUE, en contra del informe, ha declarado la obligatoria retroactividad de los efectos de la nulidad de esa cláusula considerada por el TS como abusiva.

Veamos muy resumidamente la argumentación. El problema fundamental era la interpretación del art 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

El AG entendió que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, y que la STS no era contraria al principio de efectividad pues para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto suficientemente disuasorio.

El TJUE sin embargo se pronuncia (ver sentencia) en sentido contrario en relación con ambos argumentos.

Por una parte recuerda que el 6.1 tiene carácter de orden público (nº 54) y que su objetivo es disuadir la utilización de estas cláusulas (nº 56), para lo cual es necesario que el juez nacional, si considera abusiva la cláusula, no la pueda moderar (nº 60).

Eso le lleva a concluir que la remisión a los derechos nacionales del art. 6.1 tiene sus límites : “no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor.” (nº 65).

En consecuencia aunque los derechos nacionales pueden “precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la … restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Como vemos, el razonamiento es algo forzado. Los Estados pueden regular el efecto de la abusividad pero solo si ese efecto es la nulidad ex tunc de la cláusula.

El TJUE lo expresa después más claramente en el nº 70 cuando dice que “el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión”

La sentencia ni siquiera menciona el argumento de la seguridad jurídica entendida como riesgo de trastornos económicos graves en el que se apoyaba la STS y que el Abogado General parecía aceptar. Entiende que la seguridad jurídica solo puede limitar los efectos de la nulidad en dos casos. En primer lugar, en  “las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada”. Por tanto, aquellas sentencias firmes sobre estas cuestiones no quedarán afectadas por esta sentencia (unº 68). En segundo lugar, a través de plazos de prescripción razonables para recurrir (nº 69).

Todo esto le lleva a concluir que la STS “sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores …. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” . Es decir que considera que esa interpretación sería contraria al principio de efectividad, lo contrario que el Abogado General que consideraba que el efecto previsto sí tenía efecto disuasorio y no generaba un perjuicio excesivo al consumidor.

Y finalmente ordena a los jueces y tribunales que no sigan  la doctrina del TS: “dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”

Se veía venir….

La sentencia del TJUE es lógica y correcta y supone un revolcón a nuestro Alto Tribunal. Y es realmente lamentable pero, por desgracia, se veía venir, como advertimos en este post sobre cláusulas suelo , en esta conferencia sobre el mismo tema y en este otro  post sobre la retroactividad.

El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato.

Es cierto que el TJUE admite que la comprensión debe referirse a las consecuencias del contrato, pero eso solo es posible de enjuiciar caso por caso. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio, por lo que, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que se haya empleado). Es decir, fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad para fallar en ese caso a favor de los deudores cuando debía haberse limitado a advertir de la necesidad de la comprensibilidad material y haber remitido el tema a los Tribunales.

Como sabe que en realidad está creando derecho y le repugna su aplicación retroactiva fuerza también los efectos de la nulidad (ver aquí). Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común.

La realidad es que existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado en el momento de la firma, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo.

Por ello la única solución razonable ahora es la revisión por el mismo TS de esa jurisprudencia, reconociendo que tomar atajos no sirve en un Estado de Derecho.

Y ahora, a pagar las consecuencias

La defensa del consumidor no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia, porque las consecuencias de todo ello son graves, como hemos venido diciendo en los posts enlazados. De hecho, el pack erróneo “nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada“, ahora anulado -correctamente- sólo en cuanto a su segunda parte, generará que una cláusula que sólo tendría que ser anulada en los casos en que se demostrara que faltó transparencia (y entonces desde el principio) lo será ahora en todos los casos y también desde el principio. Y ello genera efectos colaterales:

  • Desacreditación del Tribunal Supremo, que ha quedado como imprudente y ha generado un problema que una actuación contenida no habría producido. Porque lo grave no es solo lo desacertado de la solución, pues siendo una sentencia tendría un valor relativo, sujeta a la necesidad de su reiteración y coincidencia de casos; no, lo malo es su pretensión de convertirse en legislador tanto en la solución inicial relativa a las cláusulas suelo como en la pretendida atemperación de sus efectos desmesurados estableciendo algo que no existe: la nulidad, pero solo un poquito, hasta 13 de mayo de 2013.
  • La inseguridad jurídica. Se consolida la convicción de que en ocasiones parecen primar en nuestro Alto Tribunal criterios de justicia material sobre los de rigor formal y principio de legalidad, en detrimento del orden y de la seguridad jurídica. Hemos hablado largamente sobre ello en este post sobre populismo judicial y artículo sobre el mismo tema. Los jueces continentales tienen encomendada una misión distinta de la que corresponde a los jueces anglosajones y escaparse de esa estructura no hace sino producir desajustes inaceptables.
  • Una derivada de esto es que doctrinas acertadas quedan en entredicho. La Sentencia de 2013 contiene una brillante exposición de las particularidades del derecho de consumidores y orientaciones útiles sobre sobre lo que debe considerarse la transparencia material, pero se extralimitó en cuanto a sus efectos. Pretendió solucionar él solo el problema, cuando ni podía ni le correspondía hacerlo, y eso ha creado al final más injusticia y lo ha puesto al pie de los caballos. Por supuesto, es más difícil analizar caso por caso y no te apuntas el tanto, pero luego pasan estas cosas.
  • Los incentivos perversos. Estas situaciones son altamente desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma. Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.
  • Por otro lado, la convicción positiva de que todavía hay instituciones europeas que permiten arreglar desatinos nacionales tiene el “pero” de que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado, hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.
  • Y lo peor de todo es que al final pagarán justos por pecadores, como ocurre con tantas males decisiones. Esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar varios miles de millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos pierdan dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país; o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos.

Lo que mal empezó, mal acabó. Y es una pena.

39 comentarios
  1. Clausula Suelo
    Clausula Suelo Dice:

    Creo que mucho antes se tendrían que haber pronunciado el TS sobre la clausula suelo. Y habrá que esperar a ver que pasa con los juicios ya ganados pero que sólo les han devuelto desde mayo de 2013.

    • SEGISMUNDO ALVAREZ
      SEGISMUNDO ALVAREZ Dice:

      El TS dice que las cláusulas suelo son lícitas. El problema es la transparencia, es decir hasta qué punto el consumidor estaba informado de la cláusula y sus consecuencias antes de firmar el contrato. Hay casos en que deberían anularse, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos. El error del TS, en nuestra opinión, es entender que son lícitas y después declarar que todas en todos los casos no son transparentes

    • SEGISMUNDO ALVAREZ
      SEGISMUNDO ALVAREZ Dice:

      En cuanto a las sentencias que han ordenado a devolver solo desde mayo 2013, el TJUE dice que si son firmes no les afecta la retroactividad.

  2. Acerina Almeida Castro
    Acerina Almeida Castro Dice:

    Muy acertado el artículo compañeros Ignacio y Segismundo, particularmente la mención sobre la “desacreditación del Tribunal Supremo y su pretensión de convertirse en legislador” es una manera de describir lo que ha pasado con meridiana claridad. Saludos

  3. Juan Francisco Merchán
    Juan Francisco Merchán Dice:

    La denomicación el artículo de “pack erróneo nulidad cláusulas suelo-retroactividad limitada“, efectivamente era érroneo y una artificio jurídico y que quizá cuestiona nuestra más alta Jurisprudencia; sólo DOS Excmos Magistrados, que con una visión de JUSTICIA sí supieron plasmar en su votos particulares la realidad de lo JUSTO.
    Ignacio y Segusmundo, ehnorabuna y mi agradecimiento por ofrecer vuestra visión en vuestro atinado artículo.

    • JTO
      JTO Dice:

      Estimado Juan Francisco,

      En atención a tu comentario; “sólo DOS Excmos Magistrados, que con una visión de JUSTICIA sí supieron plasmar en su votos particulares la realidad de lo JUSTO”.

      Si podemos extraer alguna consecuencia válida de la sucesión de hechos descritos en este post, es precisamente las consecuencias negativas de una extra-limitación del Juzgador a la hora de buscar precisamente esa realidad de lo justo, en lugar de aplicar el rigor formal y el principio de legalidad que debe regir cada una de sus Resoluciones.

      PD: Le aseguro que precisamente el magistrado Orduña haría bien en advertir las secuelas de este tipo de actuaciones…

  4. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Como siempre, Segis, das en el clavo con tu certero diagnóstico del problema de fondo. El TS, al igual que el TSJUE, no declara nulas “per se” todas las cláusulas suelo, con independencia de su contenido, sino tan solo las que adolecen de la necesaria transparencia (información), lo cual implica que todo se reduce a un problema de prueba -por mucho que se invierta la carga probatoria a través de presunciones- en el proceso de formación de la voluntad negocial, que obviamente no puede ser juzgado con carácter general sino caso por caso, apreciando el tribunal de instancia si ha existido error-vicio de falta de consentimiento suficientemente informado. Y ese diagnóstico nos lleva a consecuencias indeseables, a saber:
    -una gravísima inseguridad jurídica, bajo el pretexto -peligrosísimo en un Estado de Derecho- de obtener una justicia material a toda costa, que no puede ser generalizado a través de ese “populismo judicial” (que, por cierto, desemboca sin remisión en su paralelo, el “oportunismo litigador” de los despachos y asociaciones (sic) de consumidores que son los que de verdad están haciendo “su agosto”.
    – y una no menos grave “sobreprotección” del consumidor que, más que eso, pasa a ser considerado -sin posibilidad de prueba en contrario- como un absoluto y total irresponsable de sus actos y decisiones, siempre sujetas a revisión por los tribunales, como si todos debiéramos ser considerados menores o incapaces en el ámbito financiero.
    Y al final, como siempre, la factura la pagaremos todos, hallamos sido más o menos diligentes..

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Creo que efectivamente tenemos un grave problema: es cierto que los Bancos han actuado en muchos casos de manera abusiva, y/o con malas prácticas en la contratación. Pero que el péndulo vaya hacia el otro lado, admitiendo los jueces que un juez o un economista no entendían la cláusula suelo, tampoco es la solución. Como decía ayer un tuit de Juan Prieto:
      ” Aquí todo el mundo sabe mucho de Siria, de Derecho Constitucional o de ingeniería fiscal, pero en el notario nadie sabía lo que firmaba. Ya”

      • O'farrill
        O'farrill Dice:

        Respuesta a Juan Prieto: “No sé tocar el violin, pero de un pequeño pueblo puedo hacer un gran estado” (Temístocles). El no estar cualificado en un sentido, no supone que tampoco se pueda estar en otro. Un saludo.

  5. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Hago extensiva mi felicitación por la entrada a Ignacio Gomá, por supuesto, a quien había omitido en mi comentario anterior, y me permito ilustrar lo que decía con una anécdota:
    Siempre que acude alguien a mi despacho para otorgar un poder a pleitos con el fin de litigar contra una entidad financiera por una cláusula suelo (lo cual es bastante frecuente), acostumbro preguntarle -una vez firmado y si no tiene inconveniente en contestar con la mayor sinceridad posible- si era consciente cuando firmó su hipoteca de la existencia y alcance de esa cláusula: una abrumadora mayoría me responden que sí -por supuesto, no soy tonto- pero que no podían prever en ese momento que los tipos de referencia bajarían tanto y que si pueden obtener algo de dinero por parte del banco, por qué no van a intentarlo.

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Curiosamente yo hago lo mismo, y con el mismo resultado, aunque en algunos casos dicen que se lo dijeron en la notaría.

  6. Luis García
    Luis García Dice:

    Algunos más que dos: cierto Juez de Granada que planteó la cuestión prejudicial, por ejemplo. Y es que, afortunadamente, el Poder Judicial no se residencia solo en las altas magistraturas.

  7. O'farrill
    O'farrill Dice:

    Para empezar, las cláusulas de este tipo de contratos (de adhesión y fuera de competencia lícita) que las corporaciones ponen ante el consumidor, parten de la “superioridad” del lenguaje que nadie entiende (ni los juristas, según se me decía en una entidad bancaria). Si la intención de imponer ese lenguaje es simplemente de lucimiento profesional, no va más allá de un alarde personal, pero si la intención esconde la forma de “interpretar” a conveniencia lo estipulado, hay mala fe inicial que debería invalidar cualquier contrato.
    El primer fallo parte del supervisor. Cuando el sistema político controla hasta nuestro menor movimiento (Orwell) tiene muy difícil justificación el que no controle de inicio TODAS LAS PRACTICAS QUE SUPONGAN UN RIESGO para el consumidor. Es tan simple como la contrarréplica a los contratos de adhesión, con contratos oficiales del mismo tipo y carácter de los impuestos en otros ámbitos como el laboral (¡Que tiempos aquellos en que había seguridad jurídica!).
    El segundo fallo parte del tratamiento asimétrico con que los gobiernos tratan a unos y otros (privilegios a unos, persecución a otros) mirando para otro lado o convenciéndose (y convenciéndonos) de la necesidad de apoyar a unos con rescates y pagar a otros con impuestos.
    El tercer fallo es la sacralización institucional que lleva a “sentar doctrina” jurisprudencial cuando no existe un solo caso justiciable que sea idéntico a otro. En este aspecto la frase del presidente del CSPJ sobre la Justicia y los “robagallinas” queda acreditada por la supuesto y exagerado perjuicio para la economía nacional si un determinado sector debe responder de sus actos.
    Desde mi respeto por los autores del artículo y su notable preparación jurídica, debo recordar que todo aquello que no esté al servicio de la sociedad o de sus ciudadanos (del Estado) no tiene justificación institucional. La Justicia es el objetivo, el Derecho una simple herramienta y, como tal, puede ser usada a conveniencia.
    Un saludo.

    • Patricia
      Patricia Dice:

      Nada, Luis. Estoy por ver algún artículo que explique clarito que quien va al TJUE es el juez (y no las partes), que quien tiene que saber plantear la cuestión es el juez de instancia o las audiencias (y no las partes), que quien tiene que tener el corazón templado para decir que el Tribunal Supremo se equivoca es el juez de instancia o los magistrados de las audiencias.
      Para mi, son los verdaderos héroes de todo este tema, pero no creo que se les reconozca bien todo el mérito que tienen.
      Nadie va a contar la noticia diciendo que parece que los jueces de la trinchera (de instancia o audiencias) saben más derecho comunitario (o lo aplican mejor) que los del Supremo.
      Al final, quien se ha cubierto de gloria en estos temas es la Sala 1.ª, que va camino de convertirse, en la “calidad” de ciertos argumentos, en remedo de la 2.ª

  8. Antonio
    Antonio Dice:

    El TS merece el aplauso de intentar hacer JUSTICIA, y también merece el reproche de hacerlo a pesar de la Ley…curiosa contradicción. La pena es que sale escarmentado, ya no volverá a pasar, ganan la élites por tanto(que son los auténticos dueños del BOE) y está factura ya la pagaremos ,también, entre todos.
    ¿Cuando se divorció la justicia de la ley? ¿O es que nunca estuvieron casados?

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Es verdad lo que dice, Antonio.
      Los Tribunales de Justicia y el TS en particular han sido a menudo en esta crisis el último y único recurso de muchos perjudicados en temas como las preferentes, los intereses de demora, swaps, etc… Los Bancos han sido desleales, y ni el legislador ni os supervisores han sabido actuar, acabando multitud de problemas en los tribunales.
      Pero el problema es que en general en sociedad, y en cuestiones jurídicas en particular, es que no valen los atajos.
      Con la intención de hacer justicia el TS ha forzado la interpretación de la ley y se ha extralimitado de sus funciones, y eso nunca es una buena opción.

  9. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    El comentario de Antonio ilustra perfectamente la tragedia del momento que “estructuralmente” vivimos.

    Los gobiernos necesitan dinero barato (realmente muy por debajo de la inflación real que se oculta como sabe cualquiera que compre) para resucitar a una economía muerta.
    Para ello necesitan que “su” sistema bancario nos dé crédito fácil para sostener “sus” burbujas y las “redistribuciones” del sistema de compra de votos.

    Este sistema bancario necesariamente ha de obtener beneficios para poder otorgar créditos crecientes y que multiplican –de largo– su capacidad real de darlos.

    Los Tribunales de Europa, en general sin capacidad o voluntad de entender el funcionamiento de nuestro sistema económico, se aferran a principios de “justicia” basados en la equidad demagógica.

    ¿Quién es incapaz de entender una cláusula suelo? Porque lo desconozco. A partir de los seis años la entienden todos mis nietos.

    Sus sentencias de “Justicia y Equidad” se escriben en Titulares a sabiendas de que no hacen más que Socializar Pérdidas porque el Oligopolio Bancario es la Institución Pública esencial del Sistema Social vigente.

    Sería mucho más honrado Nacionalizar la Banca de derecho. De hecho ya lo está.

    Nada cambiaría excepto que todos veríamos como el Estado hace trampas jugando al Solitario y no podría decir “Han sido estos, los Banqueros”.

    Esto no se arregla con pequeñas reformas. Nada estructural depende de pequeños arreglos.

    Saludos

  10. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muy buen post Ignacio y Segismundo. Enhorabuena!
    Como en otras ocasiones he dicho, bendita Unión Europea. Si por el legislador español fuera, la situación del consumidor sería, sin duda, mucho peor.
    La irretroactividad de la nulidad no tenía pase. Fue otra manifestación de la presión de la banca en todos los órdenes, también por supuesto, en el judicial, que contemporizó declarando la nulidad generalizada de la cláusula (algo censurable por las razones que exponéis) a cambio de la retroactividad limitada. La clave de la nulidad es la restitución de las prestaciones, salvo que la ley diga otra cosa. Sin ella, tiene poco sentido.
    Pero cuando constantemente el TJUE está tachando al legislador español y, en este caso, al TS de desproteger a los consumidores, hay que preguntarse por qué y qué cambios hay que introducir para que esto no pase. Y es tan sencillo como diseñar una legislación que permita una protección real del consumidor en la contratación en masa que disuada a los predisponentes de introducir cláusulas abusivas. Y para ello los mecanismos de control ex ante son básicos, además de otros ex post, de orden procesal, como una mejor regulación de las acciones colectivas.
    Si la protección del consumidor financiero sólo se puede lograr enfrentando judicialmente al pobre consumidor con una entidad financiera, el sistema tiene poco futuro. Y esto es lo que se hace sistemáticamente porque los mismos que diseñan esa regulación claramente favorable a los acreedores, son los encargados de reformarla: personas afines al sector financiero.
    Lo que se necesita es que haya una voluntad política real de proteger al consumidor que es lo que aquí ha faltado. Y eso de que si se protege al consumidor se encarece el crédito no es más que una excusa porque entonces tendríamos el crédito al consumo más barato de la UE y no es el caso.
    Con una autoridad pública que proteja al consumidor y profesionales neutrales que diseñen la regulación, es suficiente. El nombre de José María Miquel que sugiere Jesús Alfaro me parece muy oportuno.
    Lo que no se puede permitir es que las entidades actúen en situación de riesgo moral: se viola la ley a sabiendas de que no habrá sanción porque se pone en riesgo la estabilidad del sistema financiero. Esto es lo que ha pasado en esta crisis y volverá a pasar si no se “resetea” el sistema de protección del consumidor.

  11. Irene
    Irene Dice:

    Una cláusula suelo es un derivado financiero “floor” a 30 años. Una barbaridad. Es una cobertura que hace el banco con cargo a los contratos de préstamo. Son contrapartidas que ni las mismas entidades darían.

    Si el Estado se lleva por la cara (y sin arriesgar) al menos un 10% de la transacción inmobiliaria-hipotecaria, ¿por qué las entidades no pueden cargar a los clientes con coberturas de variaciones de tipos de interés cuando ven que la curva de tipos se va a caer? Incluso aunque no caigan los tipos ganan dinero porque esa “opción” la pueden vender.

    Es más que probable que no estén ganando dinero con la cláusula suelo sino que ya tienen comprometido el pago a alguien. Pero claro, eso los jueces ni olerlo.

    Y ya puestos, ¿por qué no se carga al cliente con más obligaciones que son de cuenta de la entidad? Aprovechando el contrato de préstamo se cuelan muchos contratos y obligaciones, muchas de ellas por su puesto “libremente pactadas”. Se aprovecha la necesidad de inscribir la garantía en escritura pública para tener título ejecutivo para cualquier obligación que se les ocurra a los servicios jurídicos.

    Claro que todo este lío viene de la burbuja del post inmediato. Pensemos en quién tiene cedidos el ITP/AJD y dónde están las cajas para entender quién empujó todo esto.

    Pienso sinceramente que los jueces están haciendo el ridículo más bochornoso que pueden hacer. Es posible que no sepan tanto como creen y además sacan sentencias que son aberraciones jurídicas.

    Quizás alguien que sepa sumar de verdad debería sumar todo lo que haga falta y repartir la factura para poder volver a empezar desde cero.

    En fin, dado que el gasto público no lo van a tocar, este lío en que estamos metidos sólo se puede pagar con inflación.

  12. FERMÍN MORENO AYGUADÉ
    FERMÍN MORENO AYGUADÉ Dice:

    Que fácil es perder la perspectiva y, con ello, el respeto.
    Gracias Ignacio por ayudar a mas de uno a enterarse de lo que es una cosa y la otra.

  13. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    De nuevo gracias a todos por sus interesantísimos comentarios. El problema de contestar a todos individualmente se encuentra en que esta cuestión puede enfocarse desde muy diversos puntos de vista y así lo reflejan los comentarios.

    Desde el punto de vista puramente del Derecho CIVIL, la existencia o no de vicios de consentimiento y el valor que haya de darse a los compromisos firmados y la mayor o menor protección que daba darse al consumidor, así como el concepto de transparencia y los efectos de la nulidad declarada. Como subgrupo habría que añadir otras perspectivas menos amplias, como la notarial y la registral y, en general, el control de las cláusulas abusivas es ante, que en realidad engarza con la perspectiva política y las medidas que habrían de ser tomadas.

    Desde el punto de vista político y CONSTITUCIONAL, la cuestión de hasta qué punto la jurisprudencia puede invadir parcelas que en nuestro sistema político corresponden al legislador, y que cita Merchán También, la sorprendente contradicción entre Justicia y Ley que mencionaba Antonio.

    Desde el punto de vista POLÍTICO, la cuestión de si los costes de la crisis han sido debidamente distribuidos por el Estado y si esta sentencia supone una resolución técnicamente equivocada pero socialmente justa o si tal camino trae siempre consecuencias indeseables y por otro lado, el clientelismo político que hace que las normas favorezcan más a los más próximos al poder. Como apunta Matilde, la diferencia de poder entre consumidor y entidades financieras beneficia sistemáticamente a estas porque son personas afines a ellas los mismos que diseñan esa regulación.

    Y desde el punto de vista GEOESTRATÉGICO, que apunta Manu Oquendo, la cuestión de que los gobiernos necesitan dinero barato para una economía en dificultades y cómo los Tribunales europeos enfocan esta cuestión.

    Son muchas las cuestiones que surgen de este asunto complejo, de alguna manera piedra de toque que muestra la complejidad del tiempo en que vivimos. En este blog tratamos de abarcar todas las facetas, partiendo del estrato más concreto, el legal, y con mayor o menor éxito. Pero la conclusión que saco es lo importante que es hacer las cosas de acuerdo con las reglas en todos los estratos, hasta el más bajo, y que esas reglas no sean manipuladas por los que tienen más poder,

    • Irene
      Irene Dice:

      Creo que es evidente que faltan varios ámbitos importantes:

      – Ley del Mercado Hipotecario
      – Ley del Mercado de Valores
      – Código Penal

      Todos los préstamos están circulando en el mercado hipotecario, bien como colateral directo o como colateral indirecto (cédulas). La burbuja hipotecaria corrió paralela a la estafa del mercado hipotecario, pero nadie habla de esta última.

      Lo curioso es la utilización de un término civilista (hipotecario) para designar un negocio incorporal: anotaciones en cuenta – instrumentos financieros.

      Es más que evidente que varios cientos de miles de millones de títulos no se han emitido de forma legal. Y es más que evidente que los préstamos hipotecario para nuestro Estado no son un asunto civil sino un asunto de política monetaria. De hecho es el tesoro el que parece que ha tomado la iniciativa de “legislar” los préstamos hipotecarios:

      http://www.tesoro.es/legislacion-y-politica-financiera/normativa-nacional/audiencia-publica

  14. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    En 1999, en un artículo que publiqué en EXPANSIÓN, incluí una conversación con un cliente que me preguntó sobre el interés que tendríamos en el futuro. Y le contesté que el tipo de interés es una variable derivada de datos que se irán forjando y que actualmente no existen. Dependía de la calidad de la gestión pública y sus resultados económicos: inflación, solvencia externa, equilibrio en las finanzas públicas y en el comercio exterior, competitividad del sector productivo….Y se lo acompañé de varios ejemplos de cómo personajes e instituciones de reconocida competencia no supieron adivinar el tipo de interés de un período muy corto de tiempo.” Intervienen tantos factores que he llegado a la conclusión, cuando me preguntan sobre qué tipo de interés tendremos en el futuro, que la respuesta más prudente y menos arriesgada es “dame el futuro y te diré el tipo de interés”.
    El futuro del tipo de interés dependerá de la evolución de los principales indicadores y como estos fluctúan constantemente, adelantar lo que pasará con el interés sólo lo puede hacer una persona que tenga controlado el porvenir político, social y económico”.
    Coincido con Manuel Conthe que en el periódico EXPANSIÓN, había criticado la sentencia sobre las cláusulas suelo por estar basada en grandes errores conceptuales y por sugerir, con ingenuidad, que los bancos podían prever la evolución futura del tipo de interés y , en particular , el brusco descenso que sufrieron a finales de 2008, tras la crisis de Lehman Brothers”.
    Si no hubo nadie que adivinara el interés actual tampoco encontraremos a ninguno que lo haga de cara al futuro. Y este es cada vez más incierto.
    Solo una cosa tenemos clara, como dice Guindos , “ con la deuda del 100% si en los próximos años se produce una subida del tipo de interés, España sería muy vulnerable” y de este riesgo nos está avisando todo el mundo bien informado . Y los vulnerables son los que pagan intereses más caros y tienen más problemas de financiación.DIF

  15. Pedro Ramón Pousada Delgado
    Pedro Ramón Pousada Delgado Dice:

    “El problema comienza porque la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo tiene un problema de fondo y es que en una acción de cesación no era posible enjuiciar la comprensibilidad real por el prestatario de las consecuencias económicas del contrato”.

    ¿Porqué no es posible en una acción de cesación enjuiciar la comprensibilidad real?

    Agradecería respuesta, ya que estoy haciendo una investigación doctrinal relativa al iter de las cláusulas suelo.

      • Pedro Ramón Pousada Delgado
        Pedro Ramón Pousada Delgado Dice:

        Pensé que existía alguna norma legal que impedía efectuar un juicio de comprensibilidad en el ejercicio de la acción de cesación. Con su respuesta veo que no hay impedimento legal alguno. ¿Me permitiría citar su texto y la respuesta que me ha dado? Muchas gracias por todo

      • Ignacio Gomá Lanzón
        Ignacio Gomá Lanzón Dice:

        Bueno, lo que opino es público, lo puede usar, obviamente. No es que haya un impedimento legal concreto, es que la naturaleza de las cosas es la que es. Usted no puede usar una donación para vender, aunque no hay una norma legal que lo prohíba y una acción de cesación esta destinada a eliminar del clausulado de condiciones generales que usa una determinada entidad una de ellas porque se entiende que es abusiva o porque no es clara y comprensible. Por tanto, no es posible en esa acción determinar si en un caso concreto y un prestatario concreto se ha enterado del contenido (supuesto ya que no es abusivo ni oscuro) porque ello dependerá de la capacidad concreta de ese prestatario y de la diligencia que el Banco, siempre antes de la firma haya desplegado y de la que el notario haya invertido en explicar. El TS no desea usar el concepto de vicio de consentimiento (que le obligaría a ir caso por caso) ni quiere decir que es abusiva (porque no puede dado que afecta al objeto principal del contrato y le está vedado), con lo cual lo que hace es crear un nuevo concepto que es el de transparencia material o “comprensibilidad real” para así anular todas las cláusulas suelo sin ir una a una, evitando el colapso judicial que, de todas maneras, se ha producido. Partiendo de la base de que, como regla general la cláusula suelo-techo no es nula (solo limita la variación en unos márgenes y tampoco lo es el interés fijo) la sentencia del TS produce un efecto muy negativo: anula cláusulas que no tenían que ser anuladas por perfectamente conocidas e iguala la actuación de los profesionales y bancos que han actuado bien con las que han actuado mal porque, hayas hecho lo que hayas hecho, es nula, desincentivando así la conducta buena y deontológica

      • Pedro Ramón Pousada Delgado
        Pedro Ramón Pousada Delgado Dice:

        Gracias por su autorización. Mi investigación es sobre la Lógica en la Argumentación Jurídica. Sigo la senda de autores como Concha Calonge . Aprovecho para recomendar la lectura de su obra “Técnica de la Argumentación Jurídica” publicada por Aranzadi. También hay dos obras de recomendables de FranÇois Martineau “Argumentación Judicial del Abogado” y “Técnicas de argumentación del Abogado”, publicadas en Bosh.

  16. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    En estos días que he tenido tiempo para ello, he podido recuperar la documentación que utilicé en el artículo anteriormente referido que publiqué en EXPANSION en 1999 sobre la dificultad de pronosticar el tipo de interés. El ejemplo era muy reciente. En abril de 1995 los tipos de interés a largo plazo estaban por encima del 12%. A los dos años habían descendido a más de la mitad. Lo que demuestra que todos los que emitieron títulos de deuda a largo plazo del sector público, del sector financiero y grandes empresas no tenían ni idea de que el tipo de interés bajaría tan drásticamente solo a los 2 años porque, de otra manera, se hubieran financiado a corto esperando el gran descenso. El sector público se hubiera financiado con letras del tesoro, pasando a obligaciones a 10 o 15 años cuando hubiera alcanzado un suelo con un tipo tan reducido. Seguramente las entidades contaban con los más competentes en esta materia y fueron consultados antes de tomar una decisión que luego tendría un enorme coste. Imaginaos lo que es pagar mas del doble a partir del segundo año y durante 8 o 13 años . No creo que, en aquel momento, se le ocurriera a nadie echar a los expertos ( ¡Y tuvieron suerte los consumidores propietarios de títulos de deuda que no hubiera entonces la movida actual!).DIF

  17. Irene
    Irene Dice:

    Muy buenas:

    He leído el link con los autores del blog:

    http://hayderecho.com/autores-colaboradores/

    La verdad es que impresiona bastante. Y los análisis, sin duda, son muy elaborados.

    Ahora bien, el “derecho” que aquí se maneja está muy alejado de la realidad, muy alejado del ciudadano. Bueno, ahora ya no se llama ciudadano. La Unión Europea lo llama consumidor. Y el fondo del asunto es ése. Se trata al ciudadano como “consumidor” pero luego causa perplejidad a los civilistas que el consumidor reclame sus derechos. Parece que todavía no se ha comprendido dónde nos hemos metido.

    El asunto del “suelo” es algo cuantificable. Pero esto no va acabar ahí. Que las entidades se inventen la cifra de responsabilidad hipotecaria, que cambien el valor pactado y la figura de los fiadores solidarios van a ser los próximos asuntos que se cuestionen (si es que ya no se ha cuestionado) y caerán por su propio peso.

    • Pedro Ramón Pousada Delgado
      Pedro Ramón Pousada Delgado Dice:

      Irene, tengo que discrepar amablemente de la proposición que haces al afirmar: el “derecho” que aquí se maneja está muy alejado de la realidad. Está muy cerca de la realidad. Demasiado cerca de la realidad. Muy lejos de lo real.

      Es un problema viejo en Filosofía. Se trata en Teoría del conocimiento. Muchas veces, no se llega a ver lo real que hay detrás de conceptos, palabras y discursos. Y muchas veces se cae en el error de no ver lo que hay en detrás de un enunciado conceptual.

      Aparentemente parecen discursos elaborados, razonables, y persuasivos. Después de un análisis lógico-formal, se puede concluir el vacío de los mismos. No hay nada.

      La realidad enmascara lo real.

      Hay que ir a la búsqueda de lo real, para de esa forma poder argumentar persuasivamente.

      Coincido contigo en los que se autodenominan “civilistas” no han comprendido dónde nos hemos metido. Están pegados a la realidad. A una realidad que no es real.

      Desde aquí animo a los interesados que a la hora de analizar el Derecho y escribir sobre el Derecho, tengan en cuenta la plenitud del Ordenamiento Jurídico. No hay compartimentos estancos. Hay muchas interferencias de unas ramas en otras. Además, el legislador no para de producir normas. En el Siglo XXI las cosas no son como en el siglo pasado. Mucho menos, como en el XIX.

      Existen herramientas, recursos y personas para poder actuar correctamente. Falta pensamiento. Lo que no podemos es seguir defendiendo el uso de viejos moldes. Ya no sirven.

      • Irene
        Irene Dice:

        Yo creo que sí que hay abogados que saben lo que han hecho y la finalidad que se persigue con determinadas formas. Saben qué es real pero desde fuera es difícil percibirlo.

        Efectivamente hay un compartimento estanco. Siendo el préstamo hipotecario el principal activo financiero de este país: ¿por qué su enjuiciamiento recae sobre un juez de lo civil? Es más, ¿qué hace dictando sentencia un tío que es incapaz de calcular un cuadro de amortización y lo que diga el banco elevado a público es Ley? ¿Qué tomadura de pelo es ésta? Alguien diría que el procedimiento hipotecario versa sobre la garantía: falso, la cantidad reclamada deriva de un contrato de naturaleza financiera.

        Por otra parte, poco se ha hablado aquí de la Ley del Mercado Hipotecario, el principal mercado primario de valores después de la deuda del estado. Las hipotecas ya no son un derecho real, son un instrumento financiero….. Pero se le aplica el derecho civil sin tener en cuenta el tiempo en que nos movemos…

        Tampoco no oigo hablar nunca de colusión: entidad-tasadora, entidad-notario, secretario-subastero, caja de ahorros-promotora, promotora-político, concejal-caja…

        Como diría Trevijano, vivimos en una era de positivismo legislativo y así nos va.

        Hay que cargarse el 1911 del Código civil. Ya veréis cómo las entidades se atan los machos antes de dar préstamo.

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  1. […] veces, la última el día de la publicación de la STJUE (junto con Segismundo Álvarez, ver aquí). Es un desastre tanto la anulación general de las cláusulas en una acción de cesación, como el […]

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