Proyecto de Protocolo de Negociación sobre cláusulas suelo: ¿un nuevo engendro jurídico?

Parece ser que el próximo viernes se aprobará Decreto Ley que contendrá un Protocolo de Negociación entre la entidad y el consumidor para la devolución de las cantidades acreditadas por éste a consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo no desde 2013 si no desde la firma del préstamo.

Nos informa en Público Julia Pérez, periodista de bastante solvencia, según me indican fuentes generalmente bien informadas, de la existencia (ver aquí) de un pulso en relación a ese Protocolo entre el Ministerio de Economía, que quiere salvar la solvencia de los Bancos, y el de Justicia, que quiere evitar el colapso de los juzgados y la responsabilidad del Estado por no aplicar el Derecho europeo. Parece que la ministra de Sanidad, que es a la que corresponde la materia relativa a los consumidores, está a otra cosa, quizá entretenida con el tema del copago… Las denominaciones usadas para la nueva creación jurídica son variopintas: unos le llaman mediación, otros arbitraje, otros mecanismo o protocolo….

El otro día, antes de la fallida intentona del pasado viernes de aprobar el protocolo, los editores nos preguntábamos de qué iba esto y no lo teníamos muy claro: ¿se trata de marear la perdiz, obligar a los bancos o de qué? ¿Para qué se necesita un protocolo? ¿será algo así como el arbitraje de las preferentes, que ni era arbitraje ni era nada?

La primera cuestión que habría que plantearse si es necesario algún mecanismo o protocolo. A tal efecto, conviene distinguir si los tribunales inferiores están cumpliendo la sentencia del Supremo de 2013 –la que establece la nulidad- a rajatabla y por tanto anulando las cláusulas suelo sin contemplaciones o si, por el contrario, las circunstancias subjetivas de cada préstamo han sido tenidas en cuenta, es decir, si se ha rechazado la nulidad en casos en los que era evidente que el prestatario conocía el alcance de la cláusula suelo porque era un avezado financiero, porque se puede demostrar que el banco informó o por cualquier otra razón. Esta cuestión es interesante, porque si se han ido examinando las circunstancias particulares por los tribunales no tendría sentido establecer un mecanismo de devolución si no está aún determinado que habrá tal devolución con total seguridad.

Según la información que he obtenido a partir de abogados especializados y alguna asociación de consumidores, el criterio de los tribunales y audiencias ha sido bastante estricto y no excluye la nulidad ni el hecho de que el prestatario sea abogado en ejercicio financiero. La conclusión es que lo más probable es entender que va a proceder la devolución de las cantidades, sin paliativo alguno.

Como quienes sigan este blog sabrán, soy muy crítico con la sentencia que anuló las cláusulas suelo por razones que he dado repetidas veces, la última el día de la publicación de la STJUE (junto con Segismundo Álvarez, ver aquí). Es un desastre tanto la anulación general de las cláusulas en una acción de cesación, como el lenitivo a sus previsibles graves efectos mediante la invención de un sistema de “retroactividad limitada”, con cuyo conjunto el Alto Tribunal quería castigar, pero sólo un poquito, a los bancos, y a la vez dejar solucionada la cosa de un plumazo y no tener que meterse así en miles de recursos sobre la cláusula suelo. Mix jurídico finalmente anulado por el tribunal europeo, pero solo en cuanto a la retroactividad.

La cuestión es: ahora ¿qué hacemos? Desde el punto de vista de la defensa del Estado de Derecho, que es nuestra divisa, la única posibilidad es cumplir la sentencia aunque sea desacertada y errónea. Es muy importante la justicia de fondo, pero tan importante como ello es respetar las reglas del juego. Digamos que le han pitado un penalti injusto a un equipo que pega bastantes patadas. El penalti sigue siendo injusto, aunque equipo se lo tiene merecido, pero si no hay recurso, habrá que tirarlo y no cabe que ahora aplicar la que el conocido periodista deportivo José María García llamaba “ley de la compensación”, que aplicaban los árbitros abrazafarolas.

Si esto es así, y puede resolverse de un modo extrajudicial, mejor que mejor. La verdad es que el modo extrajudicial de resolver las cosas debería ser el más normal:

– ¿Cuánto se debe?

– Pues X mil euros, de lo cobrado de más, más los intereses

-Como estos, aquí están.

Rápido y barato. Aunque el cálculo de la cantidad debida supondrá alguna especialización, conociendo los tipos de referencia y su evolución y los diferenciales, no debe de ser complicado. Nos evitamos costas judiciales, y posibles sanciones.

Si esto es así ¿para qué necesitamos un Protocolo de Negociación? ¿Qué hay que negociar, si ya hay sentencia firme en los más altos tribunales? Para mí esta es la cuestión trascendental. Cuando metemos por medio protocolos, códigos de buen gobierno, de buenas prácticas y otras cosas que no se sabe bien si son leyes, recomendaciones, o brindis al sol, quizá haya gato encerrado.

Con todas las precauciones derivadas del hecho de desconocer el texto, pero con el interés de generar desde ya un debate sobre la cuestión, aventuro que ese gato encerrado podría deducirse de la noticia que enlazo más arriba:

-Por un lado, parece que no se mencionan los intereses devengados por las cantidades a devolver, planteándose la cuestión de si el consumidor podrá reclamarlos. ¿Por qué mo? Si el artículo 1303 del Código civil establece que en caso de nulidad de las obligaciones habrá que devolver la cosa objeto del contrato y “el precio con sus intereses” ¿por qué vamos a generar una nueva situación abusiva que, en definitiva, puede acabar igual que la retroactividad limitada, en Europa y anulado? ¿No hemos aprendido ya que el camino más corto es a la larga llanto y crujir de dientes?

-Por otro, el tema de las costas. Se dice que si el banco se somete al sistema ya no se le podrán reclamar las costas si el cliente decide ir a los Tribunales (o al menos eso se dice en el artículo de Julia  Pérez). Esto supondría también un ahorro de miles de millones para las entidades.

Si esta información se confirma, el planteamiento de intereses económicos sería el siguiente: una parte tiene reconocido por sentencia firme un derecho a devolución más sus intereses y la otra tiene la opción de retrasar el pago obligando a la otra ir a los tribunales aunque con el riesgo de ser sancionado por su actitud retardataria con las costas.

La pregunta es: ¿debe el Estado meterse en medio de un conflicto jurídico estableciendo un procedimiento en el que básicamente la incertidumbre que hay es cuándo se cobra? ¿No significa ello favorecer al que más puede esperar y de alguna manera incentivar la dilación indebida del pago de unos derechos ya acreditados, desde mi punto de vista erróneamente adjudicados con carácter general, pero derechos al fin y al cabo?

Por otro lado, ¿hasta qué punto establecer un mecanismo innominado o atípico para solucionar un no-conflicto no es marear la perdiz? En su día tuve la oportunidad de criticar el sistema de arbitraje de las preferentes (aquí y aquí) porque no era ni arbitraje ni mediación, sino más bien una especie de transacción que permitía a las entidades obtener una mejor imagen, evitar costas y un mejor tratamiento contable a los efectos del Mou.

Desde luego el mecanismo que se trasluce de la información que tenemos (y a salvo –insisto- de que se confirme o no) parece un engendro parecido, quizá más extraño que el de las preferentes porque no parece ser mediación –en la que las partes voluntariamente buscan una solución a su conflicto y que exige un mediador independiente y neutral que trata de que las partes descubran sus intereses en un proceso abierto que no prejuzga soluciones- ni tampoco arbitraje, que supone la existencia de un tercero al que las partes se someten voluntariamente, pues no parecería muy lógico que fuera obligatorio para las entidades, por aquello de la tutela judicial efectiva. Quizá se aproximaría más este mecanismo a las intermediaciones hipotecarias que, por ejemplo, en Madrid instauró el Ayuntamiento para intentar paliar los mal llamados “desahucios” y que fue bastante efectivo en cuanto el acercamiento entre las partes, aunque fuera mediante un intermediario, facilitaba la búsqueda de un acuerdo real. Lo que pasa es que es al revés: aquí quien acredita cantidades es el consumidor y no el banco y quien quiere árnica y dilación es este.

Partiendo de la base que todo el asunto de la cláusula suelo es un triste despropósito y de que es natural que el Estado, en la persona del ministro de Economía se preocupe por la estabilidad financiera, y el de Justicia por el colapso de los tribunales, cabe esperar que el mecanismo que finalmente se publique sea para facilitar, liquidar y acortar plazos y no un engendro jurídico innominado o atípico que tenga por finalidad recortar los derechos de los consumidores o aplazarlos, porque parece una imprudencia que el cumplimiento de una nulidad por falta de trasparencia y abusividad sea asimismo poco transparente y abusivo y nos encontremos en breve plazo de nuevo en Europa, de nuevo escaldados y avergonzados.

ADDENDA DE ACTUALIZACIÓN: Hoy publica la misma periodista una noticia en la que se adelanta una nota del ministerio en relación al RDL que parece confirmar algunos de las cuestiones que menciono en el post. Pueden verlo aquí. El banco se ahorra las costas y no se mencionan los intereses. Añadido corporativo notarial: Hacienda cobra lo que le corresponda por la deducción de la vivienda (sin sanción, sólo faltaría) pero la escritura notarial es gratis.

12 comentarios
  1. Calculadora clausula suelo
    Calculadora clausula suelo Dice:

    Si al final el gobierno barre para los banqueros querra decir que no están por y para el pueblo. Esperemos que no sea así y dejen ya de mediar tanto en la clausula suelo y parece que vayan a nombrar a algún ministro consejero delegaro de alguna entidad financiera.

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  2. PATRICIA SUAREZ
    PATRICIA SUAREZ Dice:

    Ignacio, excelente y necesario artícuulo. Como ya hemos debatido, discrepo contigo en que sea un desastre la nulidad de la cláusula suelo como consecuencia de una acción de cesación, todo lo contrario, es uno de los pocos triunfos reales que se han alcanzado con una acción colectiva, probablemente el mayor o más conocido después de la sentencia del redondeo. Coincido en muchos puntos, sobre todo suscribo que todo parece indicar que estamos ante un “engendro jurídico innominado o atípico que tenga por finalidad recortar los derechos de los consumidores o aplazarlos”. Esperamos impacientes el texto que se publicará el sábado en el BOE.

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  3. GM
    GM Dice:

    Buenos días:

    En primer lugar, Feliz Año nuevo a todo el mundo y felicidades al autor por su post y por los anteriores.

    En segundo lugar, quiero mostrar mi punto de vista sobre el asunto. He conocido, como supongo que casi todo el mundo, muchos casos de cláusulas suelo, e incluso he defendido alguno ante los tribunales, por lo que creo que algo al respecto puedo decir. También conozco de primera mano el criterio de la banca durante los años en que esta cláusula se establecía y nunca llegaba a nada ante los tribunales porque el MIBOR primero y el EURIBOR después estaban lo suficientemente altos.

    Si bien es cierto que en España, como en cualquier país civilizado, no existe más limitación contractual que las que establece la ley y las “buenas costumbres”, también lo es que muchas entidades de crédito durante muchos años han firmado préstamos hipotecarios con cláusulas suelo, evitando así el “riesgo y ventura” que se supone a toda actividad empresarial. Es más, dichas entidades incluso han ganado más con estas operaciones estando los tipos bajos que altos, pues su margen bruto no depende “per se” de lo altos o bajos que estén los tipos, sino de otros factores que no mencionaré para no extenderme demasiado.

    Dicho esto, y si bien es cierto que “pacta sunt servanda”, también lo es que las entidades de crédito han abusado de muchos consumidores estableciendo un “seguro” desigual para ambas partes. Dicho “seguro” consiste en un suelo bastante alto para los niveles de deuda adquiridos con la entrada del nuevo siglo (los suelos eran de entre el 3% y el 5%) y un techo totalmente irreal (alrededor del 15%), basado en niveles del MIBOR de hace veinte años, cuando los volúmenes de deuda creada por nuevos préstamos hipotecarios, según el INE, eran más de diez veces inferiores a los de los años inmediatamente previos a la crisis. Ello en mi opinión rozando el límite (o saliéndose del mismo) establecido por las directivas de la UE en materia de consumo de los años 1990, al menos en lo que se refiere al espíritu de dichas normas en cuanto a la igualdad del valor aportado por ambas partes en la transacción (y las posibles indemnizaciones que por su incumplimiento pudieran derivarse, las cuales no debían ser excesivas para el empresario) y la defensa del consumidor por ser la parte más débil. Es más, muchas de estas cláusulas suelo se establecieron cuando los bancos sabían que venían grandes nubarrones, y para ello no hay más que ver los informes de 2007 de muchas entidades que aún hoy siguen negociando préstamos con cláusulas suelo. A ello hay que añadir el caso de Japón de principìos de los años 1990, donde el tipo de interés de referencia lleva a niveles de cero o casi cero durante más de 25 años. Toda esa información la tenían las entidades de crédito, y a pesar de ello siguieron con cláusulas suelo muy altas para lo que sabían que se avecinaba y con techos “compensatorios” irreales, o en algunos casos sin ni siquiera techos (eso sí que es una compensación propia de un “abrazafarolas”, como diría José María García). Éste fue el espíritu de la primera sentencia que salió al respecto (que si no recuerdo mal fue la del Juzgado Mercantil número 1 de Sevilla), que luego quedó olvidado, e incluso anulado por la Sentencia posterior de la AP.

    Está muy bien informar bien al consumidor, pero por muy buena que sea la información y por mucha formación en matemática financiera que tenga el consumidor creo que hay cláusulas que, por abusivas, no pueden consentirse, ni siquiera con el consentimiento a sabiendas del consumidor. Estas cláusulas son en mi opinión un abuso de las entidades de crédito, en un tiempo en que se pensaban que “no iba a pasar nunca nada” (claro ejemplo de ello es la salida a bolsa de Bankia). Nunca debieron existir, al menos a los niveles en que se establecieron, y estoy de acuerdo con su anulación, la cual por supuesto debe ser “ex tunc” (en eso al menos sí estoy de acuerdo con el autor, pues eso de castigar a los bancos, “pero sólo un poquito”, no tiene sentido alguno).

    En lo que también estoy de acuerdo con el autor es que el “protocolo” del Gobierno parece tener gato encerrado, pero como bien dice habrá que esperar acontecimientos, aunque los antecedentes que también menciona el autor no son muy halagüeños.

    Saludos cordiales.

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  4. misnotas
    misnotas Dice:

    Las prisas incurridas en la redaccion traslucen en la ortografía (“bunas prácticas” pf 10º, “¿Por qué mo? pf 12º, “1303” (del Cod Civil se entiende, mismo pf.) pero se agradecen de corazón reconociendo el afan divulgatorio la buena madera que desde Hay Derecho se ofrece.
    Siguiendo con las prisas en clave de broma creo que más que gato encerrado hay gato encerado. O enladrillado. Y ojalá no pecara Ud. de ingenuo con su previsible vergüenza por el eventual posterior correctivo de la justicia de la UE al engendro jurídico en ciernes, pero me temo que pocos de nuestros legisladores y sus asesores la tengan. Quiero imaginar que de la vergüenza de los Magistrados del Supremo que parieron la corregida sentencia no se por tratarse de secreto de confesión…Como la ONCE, la ilusión de cada dia necesaria para sostener un sistema ostentosamente en putrefacción. Gracias de nuevo por sus necesarias atinadas reflexiones.

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  5. O'farrill
    O'farrill Dice:

    En todo el tema que comenta Ignacio subyacen otras cuestiones como:
    1.- ¿Hay verdadera competencia en el sistema financiero o hay algún tipo de acuerdos que obligan a que sólo haya “lentejas” para el consumidor?
    2.- ¿Hasta qué punto la política o el estado está en manos de sus acreedores y sujetos a sus intereses?
    3.- ¿Qué papel juegan en todo ello los “supervisores” que no impiden las cláusulas abusivas o crípticas en los contratos?
    4.- ¿Tenemos un exceso de normativa contractual que nadie entiende y, por lo tanto, no debiera tener validez?
    5.- ¿Qué hacen, dicen, opinan… nuestros representantes de la soberanía popular?
    Me temo que, por desgracia, haya “gato encerrado” y una cierta “operación de falsa bandera”. Nunca sabemos quienes son los “buenos” y los “malos”.
    Un saludo.

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  6. Norberto
    Norberto Dice:

    Es un despropósito pensar que los consumidores no tenían alternativa. Tengo buenos amigos viviendo de alquiler por no pedir hipotecas y ahora qué pasa con ellos, que pecaron de prudentes, ¿no? También conozco a quien pidió euribor más tres puntos para no tener suelo y también me río de él. Tenía que haber pactado euribor más 0,80 con suelo y ahora decir que no sabías. Visto lo visto, quizás esté a tiempo de impugnar su hipoteca porque ¡no tiene cláusula suelo!

    Y la traca final es que el acuerdo sobre la cláusula suelo, ahora, sea ante notario, otra vez. ¿No hemos quedado que el notario nada aporta? ¿O sí? La ensalada está servida.

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  7. Mariano Yzquierdo
    Mariano Yzquierdo Dice:

    ¿Quería el Tribunal Supremo que aquella nulidad universal tan poco meditada no supusiera una catástrofe para la economía y por eso optó por la fórmula salomónica de que los Bancos devolvieran sólo una parte? ¿Optó por inventar una nueva forma de ineficacia que, en el lenguaje operístico, se denominaría “nulidad ma non troppo”? Pues ahora queda por ver si la inseguridad jurídica que ello provocó y la lógica rectificación impuesta por el Tribunal europeo no va a suponer un insospechado encarecimiento del crédito. Y es que, como hace el profesor Tapia cuando parafrasea a Einstein, «el dinero, como la energía, ni se crea ni se destruye; sólo se transforma, cambiando de bolsillo».

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  8. Irene
    Irene Dice:

    El encarecimiento del crédito ya está en camino. El euribor va a subir. Bueno, no va a subir sino que va a ser sustituido por el euribor “plus”…… Y los que no, tendrán que tragar con el IRPH cajas (ah, ¡no!, que está más que claro que era nulo y manipulado). Bueno, pues entonces el IRPH entidades (que es un diferencial del 2% respecto al euribor) o el nuevo Euribor Manipulado de otra forma.

    El asunto coincide con las fechas: se cargan la cláusula suelo pero ponen otro “suelo” del 2% que es el IRPH. Dentro de 6 años nos veremos otra vez discutiendo si los actuales deudores aceptaron voluntariamente el índice y sabían lo que firmaban.

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  9. GM
    GM Dice:

    Buenos días:

    Es evidente que el consumidor tenía alternativas a contratar una hipoteca con cláusula suelo. Pero creo que decir eso (es unos de los argumentos que los bancos han usado en sus pleitos para confundir) es confundir churras con merinas. Una cosa es que el consumidor tuviera alternativas y otra muy distinta es si el producto que el banco ofrecía era o no un abuso a sabiendas encubierto con una pseudo-compensación en forma de techo al 15%. Como dije en otro comentario, los bancos sabían lo que se avecinaba mientras seguían vendiendo hipotecas con suelo las cuales publicitaban con un 0% bien grande para que hasta un ciego lo viera (claro, ese 0% era el diferencial, que solía estar un poco por encima del 0%, pero del suelo del 4% no decían nada en el anuncio). Lo sabían, no hay más que ver la publicidad de algunas entidades de crédito de sus hipotecas en los años previos a la crisis y sus informes de aquellos mismos años. Está todo en las hemerotecas para quien lo quiera ver. En definitiva, en mi opinión eran productos tóxicos vendidos a sabiendas, y por mucho que los consumidores tuvieran otras opciones nunca debieron salir al mercado, al menos en los años previos a la crisis (que es cuando más hipotecas se contrataron). Pero por desgracia todo se confunde y algunos jueces hicieron caso a este tipo de argumentos, acabándolo de rematar con otro tipo de argumentos, como por ejemplo el de que el préstamo, al ser un contrato unilateral, sólo genera obligaciones para el prestatario y por tanto no para el banco, estimando las pretensiones de este último. Barbaridades como ésa las he visto en alguna sentencia de Audiencia Provincial (quizás respondiendo a vaya Ud. a saber qué intereses).
    Y en cuanto a lo de si el crédito se está encareciendo, a día de hoy en mi opinión conozco casos que confirman y casos que desmienten este diagnóstico. Es cierto que después de todo esto los bancos son más proclives a buscar vinculaciones de todo tipo a precios por encima del de mercado para dar a sus clientes un diferencial más bajo (que al final suele ser un engañabobos, pero mucha gente cae). Pero también lo es que los diferenciales han bajado en los últimos años. Lo que también está claro es que el Euribor no ha hecho más que bajar desde finales de la pasada década, y a día de hoy no se puede decir lo contrario. ¿Subirá? Ya lo veremos. ¿El euribor plus será más costoso para los hipotecados españoles que el Euribor “a secas”? Ya lo veremos. Hasta no hace mucho tiempo todo, o más bien casi todo, el mundo estaba convencido de que la vivienda no haría más que subir y miren ustedes lo que pasó. Y como eso, tantas y tantas otras predicciones económicas fallidas (a sabiendas o no).
    Saludos cordiales.

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  10. Luis Fernández del Pozo
    Luis Fernández del Pozo Dice:

    El truco, parece, está en que mediante un sistema que recuerda lo previsto en sede preconcursal en el art. 5 bis Ley Concursal el RDLey establece un plazo de seis meses (breathing space) mientras pende el cual, los tribunales no admiten demanda o suspenden la presentada (stand still legal). Se supone que, con los debidos incentivos en costas, las partes preferirán negociar en ese periodo previo prejudicial y evitar así el colapso de los juzgados.

    No va a funcionar

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