Falta de reparto de dividendos y derecho de separación: vuelve el art. 348 bis LSC

     Pocas normas ha habido con una vida tan azarosa como el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. El artículo, que regula el derecho de separación del socios si la sociedad no reparte como dividendo al menos un tercio de los beneficios, entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011); se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 (Ley 1/2012, de 22 de junio); se prorrogó esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 (DF 1  RDL 11/2014), y finalmente ha vuelto a entrar en vigor el 1 de enero de 2017.

La causa de tantas idas y venidas es sin duda la polémica que generó. La justificación de la enmienda que introdujo este artículo señalaba que la falta de reparto de dividendos vulnera uno de los principales derechos del socio y es uno de los principales motivos de conflictividad social (esto último lo confirma una abundante jurisprudencia). Pero la doctrina lo criticó (aquí) por ser contrario a la libertad de empresa y sobre todo porque en un contexto de crisis podía ser contrario a pactos que vinculaban la moderación salarial o una refinanciación a la reinversión total de los beneficios. Se criticó también que el derecho de separación no se condicionara a requisitos como la prolongación en el tiempo de la falta de reparto de dividendos o la falta de justificación económica que había exigido la jurisprudencia para declarar el abuso (por ejemplo aquí).

Ahora que entra -suponemos que definitivamente-  en vigor, es conveniente a recordar los problemas que suscita y busca posibles soluciones, orientados por las sentencias que se dictaron sobre el ejercicio del derecho durante su breve plazo de vigencia.

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la SAP de Barcelona de  26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

El artículo exige además que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”.  La redacción en este punto es muy defectuosa, hasta tal punto que la citada SAP de Barcelona dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. Es posible, por ejemplo, que la propuesta sea de aplicación del resultado a reservas por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Como resulta de esa sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

Otra cuestión problemática es el concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social.” La SAP Barcelona citada, interpretando a mi juicio con acierto la voluntad del legislador, concluye que se pretende excluir los beneficios extraordinarios o atípicos, por lo que para excluirse del cálculo determinados resultados, no solo no deben proceder de la actividad típica de la empresa sino que además tienen que tener una cuantía significativa y no ser recurrentes. En el caso concreto, la AP rechazó la exclusión de unos ingresos financieros recurrentes y unos resultados que siendo extraordinarios en el sentido de inusuales estaban relacionados con la actividad y no tenían una cuantía significativa respecto de la cifra de negocio.

Pero sin duda la cuestión que ha dado lugar a mayor discusión es si es posible condicionar o incluso suprimir ese derecho mediante un pacto estatutario.

No hay duda que su admisión solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación-.

La cuestión es discutible pero creo con ALFARO y CAMPINS (ver aquí), que sí es posible el pacto estatutario que limite este derecho. Estos autores parten del principio general de libertad de pacto salvo perjuicio de tercero (que en este caso no existe), o infracción del orden público, que solo tendría lugar si los estatutos excluyeran totalmente el reparto de dividendos. Pero hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria. El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”. Como la reforma no ha establecido ningún límite a la previsión estatutaria de reservas voluntarias, hay que entender que las cláusulas de ese tipo subsisten y que la aplicación del art. 348 bis queda sometida, en consecuencia, a los estatutos. Lo que sucede es que mi juicio a partir de ahora la fijación de una nueva reserva estatuaria requerirá el acuerdo unánime de los socios, pues de otra forma se estaría reduciendo un derecho de la minoría.

En cualquier caso, esta es una cuestión que puede plantear problemas hasta que se aclare en los Registros o por la DGRN, por lo que tiene interés examinar la posibilidad de pactarla al margen de los estatutos.

Aún en el caso de que no se admitiera lo anterior, se plantea si podría incorporarse a un pacto parasocial. Silván y Pérez (que rechazan el pacto estatutario) entienden que este no es un supuesto de ius imperativium que se aplique a todas las sociedades, sino un supuesto de ius cogens, y que por tanto el pacto será lícito siempre que no excluya totalmente al socio de las ganancias.

A mi juicio esta no es la única medida que puede tomar la sociedad para el caso de que el pago del dividendo implique un riesgo para el repago de la deuda o la subsistencia de la sociedad. Por una parte el art 276 de la LSC prevé que la junta puede determinar el momento del pago del dividendo, por lo que para evitar los problemas de liquidez inmediata, parece posible acordar (por mayoría) el aplazamiento de pago de ese dividendo hasta el momento en que la situación de tesorería de la compañía lo permita.

También, como apuntó Alfaro, es posible que la sociedad oponga que el derecho se está ejercitando de forma abusiva si perjudica al interés social. En este sentido creo que hay que tener en cuenta lo que hoy que el art. 217 LSC establece como objetivos de la gestión social promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”, por lo que si el reparto de dividendos conforme al 348 bis está en contra de la rentabilidad a largo plazo o compromete la sostenibilidad de la empresa, podría considerarse abusivo el ejercicio del derecho de separación.

A pesar de las dudas que suscitó, creo que hay que dar la bienvenida a la norma, pues trata de solucionar una forma de abuso de la mayoría muy frecuente en sociedades familiares que se encuentran en la segunda o tercera generación. La admisión de la posibilidad de modificarlo por acuerdo unánime y la aplicación del abuso de derecho debería permitir su modificación cuando por el tipo de sociedad o la situación de la misma no sea conveniente su aplicación en la forma prevista por la Ley.

10 comentarios
  1. Segismundo Alvarez Royo-Villanova
    Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

    Gracias Isaac. Yo no soy tan contrario a la norma, a pesar de sus dificultades. Pero desde luego lo que es una chapuza es lo de la suspensión y su prórroga. Lo peor es que me acaban de comentar que lo quieren volver a suspender en la ley de acompañamiento. Sería surrealista…

  2. Luis Fernández
    Luis Fernández Dice:

    Segismundo:

    Es un secreto a voces que el ministerio de Economía tiene previsto aprovechar la Ley de Acompañamiento de Presupuestos (si es que hay presupuestos) para afrontar el tema y con la intención, parece, dicen los que saben, de VOLVER a suspender la vigencia. Tendremos así un ejemplo singularísimo de precepto zombie: entra en vigor, entra en coma, sigue el coma, se prorroga la situación, resucita… y vuelve a entrar en coma.

    Viva la chapuza nacional. ¿Explico o no el tema en clase?. !Qué gratos recuerdos de aquellos personajes de nuestra infancia que eran Pepe Gotera y Otilio, chapuzas a domicilio?.

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Luis, estoy desolado. Y yo que me lo había vuelto a estudiar…
      Pero la verdad es que aunque parezca increíble, me lo creo.

  3. Luis Fernández del Pozo
    Luis Fernández del Pozo Dice:

    En términos muy generales:

    1.- La intervención judicial en la política de dividendos solamente está justificada constitucionalmente -reconocimiento de la libertad de empresa- en casos groseros de “opresión” del minoritario. Obviamente, la falta de pago de un solo dividendo y en la cuantía caprichosa del art. 348 bis LSC no cumple este test.

    2. En cambio, no tengo inconveniente en admitir que si el juez anula por abusivo un acuerdo de no distribución o de distribución exigua, el mismo juez, en ejecución de sentencia debe estar autorizado a integrar la voluntad social y a fijar un dividendo usual en el mercado. Argumento ex art. 708.2 LEC

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Estoy de acuerdo con las dos ideas. Sin embargo lo ideal sería no tener que recurrir a los jueces en todos estos casos, que son en mi experiencia bastante numerosos.
      En cualquier caso lo que está claro es que si esta redacción no convence, lo lógico es cambiarla y no darle patadas adelante sin parar.

  4. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Muchas gracias por el artículo. Se me ocurren cantidad de cuestiones muchas de ellas relacionadas con la paranoia de control y de intromisión pública en la vida privada. Y otras reflexiones en sentido posiblemente contrario.

    Apple, Microsoft y otras grandes start ups han llegado a ser monopolios de hecho precisamente por su profit reinvestment policy.
    El accionista recibía su remuneración vía ganancias de capital puras en la venta parcial o total de su inversión.
    A mi modo de ver los monopolios privados, todos ellos, son nefastos para la ciudadanía y solo interesan al Poder que ve que su capacidad de control paranoico es más sencilla con un intermediario que con doscientos.

    Por otra parte las Agencias Tributarias tienen que recaudar y facilitar que se pueda obligar a repartir dividendo es una forma de “territorializar” fiscalidades sin meterse en el pantanal del nefando impuesto de sociedades que siempre resulta en doble tributación para ser finalmente traspasada a las personas físicas.

    Comienza a ser urgente un esfuerzo de Revisión Moral de la Fiscalidad. Me temo que no iba a salir muy lucida.
    Y ya se sabe que cuando se pierde la virtud la cosa se sostiene muy mal.

    En cualquier caso es muy agradecer el trabajo y la puesta al día.

  5. Àlex Plana
    Àlex Plana Dice:

    Muy buen resumen y muy importante destacar el tema de la reserva estatutaria. Estoy de acuerdo en esta interpretación y la necesidad de su aprobación unánime. Puede que el legislador, cuando aprobó el artículo, pensara en que sería necesaria la interpretación respecto al cálculo de la base para el reparto, pero dudo mucho que pensara en las consecuencias sobre las modificaciones en las reservas estatutarias. Aunque a nivel práctico no tendrá mucha relevancia, pues hay muy pocas sociedades con este tipo de reservas, a nivel teórico es importante que se destacara.

    Saludos

    • Segismundo Alvarez Royo-Villanova
      Segismundo Alvarez Royo-Villanova Dice:

      Gracias Alex.
      Es cierto que hasta ahora casi no se ha utilizado la reserva estatutaria, pero a partir de ahora puede tener más relevancia. Creo que para las nuevas sociedades, y en particular para aquellas en las que haya socios con intereses distintos (fundadores-gestores/inversores/business angels) será una de las cuestiones a regular.

  6. Fernando
    Fernando Dice:

    Segismundo, suscito una nueva cuestión. Imaginemos una sociedad matriz meramente patrimonial participada por varios socios, uno de los cuales, al ostentar la mayoría, representa a la matriz en las juntas de las sociedades filiales operativas 100% participadas. Estas sociedades tienen beneficios pero no suben vía dividendos a la matriz pues el representante del socio único en la Junta de las filiales (a la sazón, el mayoritario de la matriz) decide que se apliquen íntegramente a reservas voluntarias. Tendrían algún derecho los minoritarios de la matriz a exigir que suban esos dividendos a esta sociedad y a continuación instar la aplicación del 348 bis o por el contrario es un supuesto de no aplicación de la norma? Yo me mojo y me decanto por la segunda opción, pero me gustaría leer comentarios al respecto.

    Muchas gracias

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