Artículo de nuestro coeditor Ignacio Gomá Lanzón en El Español: “Los notarios y las cláusulas suelo”

El pasado día 27 de enero se publicó en El Español un artículo de nuestro coeditor Ignacio Gomá (ver aquí) y que por su interés transcribimos a continuación:

Recientemente se han publicado algunos artículos periodísticos que han cuestionado la actuación notarial en relación a las cláusulas suelo, a la vista del catastrófico desenlace que ha tenido su inclusión en las escrituras. Creo que hay que salir al paso de esta idea, porque no es exacta. Por supuesto, como notario, no soy imparcial, pero si se me concede alguna autoridad en la materia, sirva este artículo para explicar que ciertas cuestiones complejas tienen diversas capas de análisis que es preciso deshojar.

La primera es cuál es estrictamente la función notarial. Aquí hay que afirmar claramente que el notario no es quién para declarar nula o abusiva ninguna cláusula que no esté claramente prohibida por estar incluida en la llamada lista negra de cláusulas abusivas contemplada en los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o por haber sido declarada nula por abusiva en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, como dice el artículo 84 de la misma ley. Y es lógico que sea así, porque el notario no puede erigirse, sin atentar contra el principio de tutela judicial efectiva, en una especie de juez preventivo que anule cláusulas según su particular criterio y sin un juicio contradictorio con audiencia de las partes y sin posibles recursos. Es preciso recordar que en un sistema de libertades como el nuestro lo que no está prohibido está permitido, y la tarea del notario es canalizar esa libertad contractual y adaptarla a las normas vigentes, dar certeza de su contenido –función fedataria- y, además aconsejar a las partes sobre el fondo –función asesora- advirtiendo en su caso a las partes si una determinada cláusula es dudosa o va producir efectos quizá no deseados. Lo hacemos todos los días. Además, denegará su autorización (la firma) -función de gatekeeper– ante una cláusula claramente nula. Pero no, repito, si no lo es claramente.

¿Y las cláusulas suelo no eran claramente nulas? Pues no. Es más, como concepto son perfectamente válidas, porque si usted puede pactar con el banco un interés fijo del cinco por ciento o un interés totalmente variable, ¿por qué no puede pactar un interés que oscile entre un cuatro y un seis? Es más, la ley daba a estas cláusulas carta de naturaleza porque estaban contempladas en una orden ministerial sobre la materia de 5 de mayo 1994 y luego en otra de 28 de octubre 2011 que decían exactamente cómo debían reflejarse en el documento –separada y claramente- y obligaban al notario a informar expresamente de su existencia y de sus consecuencias. La ley 1/2013 las reconoce y les pone ciertos requisitos.

¿Y entonces, por qué se han impugnado? Lo que en realidad ha pasado es que cuando esas hipotecas se pactaron el interés medio estaba, pongamos, en el cinco por ciento y si se fijaba un suelo del dos y medio la gente lo aceptaba sin ninguna objeción porque pensaba que nunca bajaría tanto y que, si tal cosa pasaba, le compensaría. Pero llegó la crisis y todo se descabaló. La gente no previó la bajada de tipos y seguramente los bancos tampoco, a juzgar por el destino que han tenido algunos. O quizá sí lo sabían, pero entonces habrá que demostrarlo en cada caso. Y ello me lleva a mi cuarta reflexión.

¿Por qué las anuló al Tribunal Supremo? Con la crisis y correspondiente sufrimiento económico de los ciudadanos pactos que antes no se veían abusivos o que simplemente se toleraban comenzaron a ser cuestionados. El Tribunal Supremo adoptó una postura beligerante en defensa de los consumidores que ha cosechado notables éxitos, como en el asunto de las preferentes y en otros muchos.

Pero en materia de cláusulas suelo metió –hablando mal y pronto- la pata hasta el fondo, porque en el ejercicio de una acción de cesación -que examina las cláusulas abstractamente y no en función de las circunstancias del caso- declaró nulas todas las cláusulas suelo por falta de lo que llamaba “comprensibilidad real” que, por su propia naturaleza, exigiría precisamente examinar cada caso para determinar si cada prestatario comprendió o no y si el banco prestó la información previa preceptiva. Seguramente lo hizo para evitar el colapso judicial que se produciría con un examen de cada caso, pero al final este se va a producir igualmente.

Para cerrar el círculo de desaciertos, como vio que su decisión podía crear un “trastorno económico” en el sistema financiero se inventó el concepto de “retroactividad limitada” de sus efectos, que fijó en el 13 de junio de 2013 y que finalmente – y con toda la razón- ha anulado el TJUE, pero dejando subsistente, porque no podía entrar, la otra parte de la ecuación, que es la de la nulidad de las cláusulas suelo. Un desastre. Y es que convertirse en “legislador de hecho” es un exceso jurídico que tiene las patas cortas.

Lo que antecede no significa defender a todos los bancos y ni siquiera a todos los notarios. Sin duda ha habido muchos abusos financieros que hay que castigar y habrá algunas cláusulas suelo nulas porque el banco no prestó la información debida, o porque el notario quizá no leyó debidamente o no prestó bien su función. Anúlense, una vez demostrado. Pero anular todas sin ese examen es injusto y tiene un mal mensaje moral al incentivar la actuación negligente: da igual que lo hayas hecho bien o mal porque son nulas en todo caso.

Tampoco quiere eso decir que el notario no debería poder hacer más. Es cierto que muy pocos prestatarios usan del derecho de comparecer en la notaría con tres días de antelación para examinar el proyecto de escritura. Pero eso se debería potenciar legalmente estableciendo la consulta anticipada de la oferta vinculante en las notarías con total libre elección del notario por el consumidor. Seguro que los notarios estaríamos muy de acuerdo, aunque significara trabajo no -o mal- retribuido, porque reforzaría la profesión, haciéndonos más útiles.

 

26 comentarios
  1. PATRICIA SUAREZ
    PATRICIA SUAREZ Dice:

    Querido Ignacio: hemos debatido este tema muchas veces, así que no me extenderé.
    Sorprende la campaña anti-notarios que se ha iniciado precisamente desde las entidades financieras. Sin ir más lejos, el portavoz de la AEB insistía en vuestra responsabilidad en estos temas. Los consumidores tenemos muy claro que no sois jueces, parece que los bancos no.
    Por otro lado, estando de acuerdo en muchas cosas de las que dices, no puedo dejar de señalar que justamente en lo que sí acertó el Supremo fue en la declaración de nulidad de todas las cláusulas por su abusividad. No se lo sacó de la manga, ni metió la pata.
    Son muchas las sentencias del TJUE que indican que: “el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, … la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente …., de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo” (Asunto C 26-13, por poner un ejemplo). Por tanto, cuando una cláusula se analiza de manera aislada y no supera este control de transparencia, no es nula para unos sí, para otros no, es nula y punto.
    Decir que es erróneo que se pueda conseguir esta nulidad gracias a una acción de cesación es directamente vaciar de sentido este tipo de acciones y la “lista negra” de cláusulas abusivas ya no tendría más incorporaciones.
    Y remitirse a una Ley de 1908… sobra decir que el Derecho Comunitario obliga al Derecho Interno y no creo que los jueces europeos están “beligerantes” en defensa de los consumidores españoles.
    El Tribunal Supremo cometió el error de no conceder la retroactividad (inducido por la Fiscalía de Sevilla, todo hay que decirlo), pero el control de transparencia es una de las mejores cosas que ha hecho en los últimos años. Recuerdo aquella reunión de FIDE sobre ‘populismo judicial’ en la que un abogado de entidad bancaria se lamentaba de lo “complicado que era trabajar en la asesoría jurídica del banco, pues redactar un contrato no litigioso era lo más difícil del mundo”. Pues sí, sí que es difícil, tal vez si no quisieran ocultar información, si no quisieran engañar, sería todo mucho más fácil.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Patricia, por supuesto, cada uno tiene su visión, y yo ya digo que soy notario y que puede acusárseme de no ser neutral. Pero tú eres presidenta de una asociación de consumidores y también tienes tu propio sesgo e intereses. Por eso, vayamos a los hechos y que el lector juzgue:

      PRIMERO, ¿esta cláusula no es comprensible?:

      “3. bis. 3. Límites a la variación del tipo de interés.
      El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual”.

      Esta es concretamente la que fue objeto de la sentencia, de donde la copio.

      SEGUNDO: ¿La normativa que regulaba las cláusulas suelo era incompleta o tendenciosa? Veamos lo que decía la orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que lo regulaba (ahora es una de 2011 muy parecida):

      Dicen así: “Artículo 6
      1. Las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios sometidos a la presente Orden contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras que ajustarán su orden y contenido a lo establecido en el anexo II de la presente Orden. Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del prestatario, desvirtuar el contenido de aquéllas”.
      Del Anexo:
      “3. Límites a la variación del tipo de interés aplicable.-Cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites:
      a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo.
      Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo.
      b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho”.

      TERCERO: Mi argumento, yo creo que difícilmente refutable, es que en las acciones colectivas lo que se examina son clausulados generales (la “minuta” que usa un banco) y no lo que ocurrió en un contrato concreto, ergo no puedes determinar si hubo comprensibilidad real en general porque eso depende del caso concreto. El TS se quiere saltar el trámite de ver una por una las cláusulas y se lo carga de una, y para evitar los daños colateral se inventa lo de la retroactividad. Este es el penoso argumento que usa la sentencia para hablar de las circunstancias concretas de cada caso:

      “237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
      238. Estas reglas deben matizarse en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.”
      O sea, ningún argumento.

      CUARTO. Por favor, no nos escudemos en las directivas europeas que, si dicen algo es que no se puede entrar en el objeto principal del contrato (“el precio”) como, por otra parte, sería el caso.
      Directiva 93/13 indica que “[…] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación” , y el artículo 4.2 que “[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

      CONCLUSION. La verdad es que da igual lo que digamos aquí, porque el mal está ya hecho. Y no me refiero a que los bancos tengan que devolver o no, porque quizá sean los que menos pena den, sino al Estado de Derecho, al adecuado reparto constitucional de los poderes, a la imagen de los que estamos por el medio y a la justicia en general, a parte de generar para el futuro una tendencia a la infantilización del consumidor que no creo que sea buena.

      Saludos cordiales.

  2. Rere
    Rere Dice:

    Resumiendo, los notarios cobran por el asesoramiento al cliente, es una figura obligada por el Estado que intervenga en el caso de que haya garantías hipotecarias, utilizaban minutas que incluso ponía en la escritura que eran facilitadas por el Banco, es decir, trabajo poquito y total plegamiento al banco pero, pero, los notarios han actuado correctamente ( alguno habrá que no, dice usted; que ecuánime).

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Usted, se lo dice todo: sí. Los contratos de adhesión son así y no se pacta cada detalle porque sería impracticable negociar cada cláusula con cada cliente, salvo que debas o tengas 1000 millones, claro. Es lo que tiene el tráfico de masas. Por lo tanto, lo poco que se puede hacer es negociar las cláusulas financieras (el interés, plazo, y poco más). Y el notario lo que hace es informar del contenido, sí, aparte de darle forma, crear un título y conservarlo 25 años (y hacer todo el título anterior, de compraventa o lo que sea). En lo de si es poco trabajo y si cobramos mucho, como es un tópico y nada que diga va a convencer, pues se lo concedo, qué le vamos a hacer.

      • Rere
        Rere Dice:

        Si la escritura del préstamo hipotecario se la da el banco le aseguro, y lo sabe, que es trabajar poco, aunque realmente eso es lo de menos. Pero en cuanto al asesoramiento, dígame, cuantas veces informó usted a sus clientes cautivos que podían acordar la cesión en pago? Se lo propuso al banco en sus minutas? Se lo propuso a su cliente particular que le pagaba que era posible su pacto? Dígame, cuántas veces ? No es usted capaz de entender desde su alta magistratura, que para usted, un prestamo hipotecario es una más entre cuatro o cinco mil escrituras anuales y para el banco ni se sabe, pero para el que la firma es la única en su vida? No entiende que ya que el Estado le pone ahí de forma obligatoria debería asesorar a esa persona que le está pagando y que puede firmar los contratos de forma más beneficiosa o que al menos lo puede negociar?

      • Ignacio Gomá Lanzón
        Ignacio Gomá Lanzón Dice:

        Rere, resulta difícil argumentar contra alguien que obviamente ya tiene su juicio formado con anterioridad a cualquier argumento. Eso lo de deduzco de varias cosas: 1) De que dice que yo no trabajo y eso revela que no me conoce de nada; 2) de que dice que yo no informo de hay posibilidad dación en pago, cuando de nuevo no me conoce, y además esa pregunta ya revela que no sabe de que va la cosa, porque la dación en pago existe de la misma manera que se puede pactar un censo enfitéutico o una anticresis. 3) Es obvio que no ha leído el artículo o que le da igual lo que ponga porque usted sabe perfectamente qué ocurre en la notaría y lo que hacen todos los notarios. Así que para qué seguir, señor Rere

      • Rere
        Rere Dice:

        Nadie ha dicho que no trabaje Sr. Notario, pero no deja de ser chocante que le den la minuta de la escritura a firmar una de las partes sobre todo, sobre todo si es un banco. Segundo, ya se que existía la Dacion en Pago, Sr Notario, lo que digo es que los notarios, en general como habla usted, no la recomendaban. Se ve que se pone usted nervioso cuando se dedica a faltar y no a contestar; sí,otros también conocemos el censo enfiteutico pero la cuestión es por qué, ustedes en general, no asesoraban correctamente a una de las partes. Lleva usted mal que le lleven la contraria. Su cliente lo quieran o no, (porque los notarios lo buscan y están encantados por el enorme, en algunos casos, volumen de escrituras) son los bancos, y no fueron capaces de poner límites en las cláusulas que daban a firmar. Lo sabe perfectamente, si no firmaban lo que quieran los bancos, se quedaban sin cliente y sus cientos de escrituras. Cierto o no? No hace falta que me conteste. Todo el mundo que se acerque a su mundillo sabe la respuesta.

      • Ignacio Gomá Lanzón
        Ignacio Gomá Lanzón Dice:

        Pues sí le contesto, más que nada porque no parezca que mi silencio es asentimiento. No recuerdo haber faltado en nada, si así lo siente usted, usted perdone, no es mi intención faltar a nadie. Pero sí soy beligerante con frases hechas y prejuicios: lo que hago es intentar desmontar sus afirmaciones que, desde mi punto de vista, no son argumentos porque no trasladan ningún razonamiento, sino un prejuicio sobre toda la actuación notarial, cosa que deduzco de que hace usted una cosa tan peregrina como acusar al notariado en general y a mi en particular de que no advertíamos de la posible dación en pago, lo que es como advertir al que se compra un coche de que en el futuro puede darlo como entrada para comprarse una moto, si el dueño de la moto quiere aceptarlo, claro. Esa simple afirmación ya muestra que o no ha ido a una notaría o no sabe de qué va la cosa. Eso unido a la expresión “Su cliente lo quieran o no, (porque los notarios lo buscan y están encantados por el enorme, en algunos casos, volumen de escrituras) son los bancos” revela que usted tiene una opinión formada y le da igual lo que yo le argumente, porque prefiere usted generalizar. Con dejar eso claro me conformo. Buenos días, y no se enfade, se trata de debatir ideas, pero también señalar lo que no son ideas.

  3. G.P.
    G.P. Dice:

    “porque si usted puede pactar con el banco un interés fijo del cinco por ciento o un interés totalmente variable,”

    Cuando voy al supermercado y elijo una de las dos o tres clases de garbanzos que hay a diferentes precios ¿estoy “pactando” con el supermercado?

    Porque eso es lo que hacía la mayoría de la gente en el banco cuando se hipotecaba… ¿seguro que eso es “pactar”?

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Pues sí, se llama contrato de adhesión. Pero no es obligatorio, se puede no firmar o ir a otro banco. E incluso, a veces, si das la lata y les amenazas con que tienes otra oferta, te lo bajan. Pero no mucho, concedo.

    • antonio
      antonio Dice:

      No, no lo es. Solo pactan los que tiene similar poder económico (patrimonio y rentas). Poquitos tienen similar poder al de un banco.Pero las gacelas fantasean que pactan con sus leones cuando estos le hincan el diente a sus sabrosos cuellos. Será menos doloroso, es de suponer

      • Ignacio Gomá Lanzón
        Ignacio Gomá Lanzón Dice:

        ¿Esta usted está diciendo que cuando firma un contrato de adhesión está obligado? No creo. Por favor, no vamos a discutir evidencias. Hay un acuerdo de voluntades de celebrar un contrato pero una de las partes prefija buena parte del contenido. No todo, porque las cláusulas financieras se suelen negociar en muchas entidades.

  4. Verónica del Carpio
    Verónica del Carpio Dice:

    He asistido como abogada a unas cuantas firmas de documentos inmobiliarios de todo tipo. Me he pasado años exigiendo que los borradores de escrituras se facilitaran con antelación y me las mandaran con tiempo para poder asesorar a mis clientes y me he encontrado no una, sino bastantes veces, que no había forma, o lo conseguía a base de insistir. Me he encontrado hasta con que una póliza de préstamo estaba redactada contra lo convenido por mail, y eso no hablo de cuanto había masas de escrituras diarias, sino del año pasado. Me he encontrado también que prácticamente nadie a quien se lo explicaba que tuviera conocimientos medios-bajos, y me refiero incluso a licenciados universitarios, sabía que había una responsabilidad personal más allá de la hipotecaria, y quien haya impartido Civil III sabrá que los propios estudiantes de Derecho se sorprendían al saberlo. Nunca he podido negociar de verdad con un banco, tratándose de particulares; salvo en detalles y muchas veces ni eso, eran lentejas, y el banco de al lado ofrecía lo mismo, luego libertad, bien poquita cuando se necesita una casa para viir y los alquileres hace ya mucho que ya no dan por ley estabilidad familiar. Me he encontrado que personas de clase media y universitarias no eran capaces de entender una palabra de una escritura de hipoteca. Y el otro día, a estas alturas, una persona sin conocimientos jurídicos me preguntó lo mismo que me han preguntado muchas veces: cómo es posible que fueran contratos con cláusula nulas, si se firmaban ante notario, porque parecía inconcebible que sucediera así, con un notario; podríamos discutir eternamente sobre el alcance exacto del deber de asesoramiento de los notarios y de su hipotética responsabilidad moral, jurídica o ninguna, y no voy a entrar en ello ni este comentario pretende ir por ahí, pero no creo que sea discutible que la firma ante notario se vende como en sí misma una garantía para el consumidor medio-bajo y así se ha considerado y se sigue considerando por el consumidor medio.

    De cómo inmobiliarias sin ningún tipo de formación y desaprensivas han intervenido en transacciones inmobiliarias, mejor ni hablamos y,por cierto, dicen que asesoran; y digo sin formación porque desde la sentencia del TC sobre los API, cualquiera puede poner un cartel y decir que es una inmobiliaria, sin control de formación ni deontológico de ningún tipo, y dicendo que asesora.

    Pasó también que le DGRN dijo en 2006 que los registradores no pueden controlar las cláusulas abusivas.

    Y pasa también que cuando alguien se compra una casa se gasta el dinero en las cortinas como cosa indispensable pero no se le ocurre pensar que hay que gastar siquiera algo en una abogacía preventiva que puede evitar que esa casa con las cortinas tan bonitas acabe de mala manera, siendo la mayor inversión y el mayor riesgo de la vida económica de una persona media. Falta formación jurídico-económica media y también conciencia social de lo que es el Derecho y la prevención jurídica, y eso es culpa también del legislador, porque ni el abecé jurídico se enseña a los estudiantes.

    Y creo importante recordar un dato: las ejecuciones hipotecarias que han dejado a tanta gente en la calle y encima con una deuda, lo han sido con cláusulas abusivas de todo tipo, incluyendo intereses nulos, vencimiento anticipado y, además, cláusula suelo. Habria habido quien no habría perdido su casa de no haber existido el suelo.

    Y mientras,la Administración Pública no ha movido un dedo, en ninguna de sus vertientes, olvidando el artículo 51 de la Constitución.

    Han fallado muchas cosas y hay mucho que reflexionar. No podemos permitirnos que vuelva a suceder el daño social y económico que todo esto ha causado. Incluyendo el daño a la seguridad jurídica y al prestigio de nuestros tribunales derivado de una STS de 2013 que cambió inexplicablemente el sistema de nulidad no solo de cáusula abusiva, sino de nulidad a secas, y de forma que el TJUE ha desautorizado.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Todo lo que dices está muy bien, pero no tiene nada que ver con el artículo. Yo también tengo una larguísima experiencia en hipotecas y puedo contar muchas cosas, por supuesto, con mi visión, igual que tú, como abogada, también tienes tu propio sesgo. Pero lo que se plantea ahí no es eso sino, repito:
      – cómo se han anulado las cláusulas suelo: mal anuladas, con irresponsabilidad y con graves consecuencias para la economía, con un mal mensaje moral (da igual que lo hagas bien o mal) y además ignorando otras opciones que perfectamente podría haber utilizado: el vicio de consentimiento o hasta la cláusula rebus sic stantibus que, por cierto, el TS hace poco ha tratado. Un desastre.
      – el notario no puede ni debe hacer más, salvo que queráis convertirnos en unos jueces preventivos sin ulterior recurso. Y sin abogados obligatorios. No creo que sea una opción que defiendan muchos. Por cierto, el que “el consumidor medio” crea una cosa u otra o que el estudiante no crea en el art. 1911 no quiere decir que las cosas sean así o que no exista. Significa que tienen que enterarse mejor de las cosas y que los que estamos en medio debemos intentar informar mejor, pero nada de ello varía la naturaleza de las cosas. Y pensar bien qué papel tiene cada actor, lo que no siempre es fácil. Aquí escribí largamente de eso, en un libro que se va a reeditar pronto:
      http://transparencianotarial.es/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria/
      Que los bancos han abusado es evidente. Que, como dices al final, han fallado muchas cosas, es cierto. Pero no todas ni en igual proporción. En conclusión, un análisis serio de cualquier cuestión – en una sentencia y fuera de ella- exige distinguir, y no disparar a todo lo que se mueva.

  5. JOSE LUIS DEL MORAL
    JOSE LUIS DEL MORAL Dice:

    Muy buen comentario, Ignacio. Yo añadiría como reflexión que todo esto ocurre por mezclar contratos con animus incompatibles. Animus prestandi no tiene nada que ver con animus iocandi. El dato (mal llamado préstamo) no nació para ser sometido a un aleas. El que pide dinero debe saber lo que va a devolver. Desde que se admitió el interés variable, todo se pervirtió. A partir de ahí, no tiene ningún sentido no topar o “ensolar” la apuesta. El art 1.255 no es el centro del Dº Civil y el 1.256 no se refiere realmente a lo que no puede quedar al criterio (que no arbitrio) de una sóla de las partes, sino de ninguna parte a secas (por lo tanto, ni siquiera de las dos). En mi Tratado, lo voy a intentar demosttrar. Repito, enhorabuena por tu claridad y valentía. Echar la culpa al fedatario de lo que es culpa de toda la sociedad y sus pseudo-princiipios es, sencillammente, ridículo. Un abrazo

  6. JOSE LUIS DEL MORAL
    JOSE LUIS DEL MORAL Dice:

    Por cierto, una adhesión no es un contrato. Lo que es es un acto de consenso igual que las uniones (matrimonio y sociedad) o los convenios (preparatorios, accesorios e instrumentales, para que haya acuerdo/contrato hacen falta 3 requisitos: prestación + principalidad + negociación. Si falta una sola, estamos en el resto de figuras. TODAS ellas, actos de consenso. Un saludo a todos!!!

  7. Irene
    Irene Dice:

    Estimado Ignacio:

    La finalidad de la escritura pública es doble:

    1.- La principal es proporcionar a la entidad financiera un título ejecutivo y un contrato inscribible en el registro de la propiedad. Ya sabemos por qué lo quiere.

    2.- La segunda, colar obligaciones personales adicionales y numerosos contratos más, no inscribibles, claro….. A vosotros os puede parecer “claro” pero no lo es.

    Finalmente, respecto a las cláusulas suelo. Ningún banco ha hecho firmar ninguna cláusula suelo en condiciones de igualdad: (suelo, inicial, techo) 3-5-7……. nunca. Siempre han sido cláusulas fijas revisables al alza: del estilo 4-4-10.

    Pero también te digo que los notarios tenéis nula cultura financiera, amparándoos en la libertad contractual. El Banco tiene delante de la pantalla la “curva de tipos”…….. Pregunte usted al banco cómo estaba la curva de tipos cuando se firmó el contrato……. ¡Ah, no! Esa no es su función. Yo se lo digo: la curva estaba aplanada. Sabían que había unas probabilidades muy altas de que en algún momento bajaran los tipos.

    Vale, ya ha quedado claro. No es su función ni le importa. Su función es la 1 y la 2.

    Ahora que se le ha venido abajo el chiringo a la banca, es ésta la que les va a poner en tela de juicio y/o pedir responsabilidades……. Su problema no va a ser el pobre desgraciado al que le han colado las cláusulas.

    Y no sólo la cláusula suelo es polémica. Los juzgados van a colapsar por juicios civiles contra las entidades y la banca se va a agarrar un rebote tremendo…. y también contra los notarios.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Muchas gracias por aclararme la función de la escritura pública. En cuanto a si afirmación de que, “ningún banco ha hecho firmar ninguna cláusula suelo en condiciones de igualdad”, lamento decir que es falso y pronto sacaremos post al respecto. Los bancos no sabían lo que iba a pasar, lo que demuestra que financieros y economistas son tan torpes para predecir la crisis como cualquier otro.
      En todo caso, no es el objeto del artículo, ni es mi tema defender a los bancos. Sólo, vuelvo a insistir, la incorrecta sentencia de la cláusula suelo y la limitada función del notario en su anulación. Si quiere saber más al respecto, léase el largo artículo que he enlazado en la contestación a Verónica del Carpio. Y ya que me anuncia usted demandas contra los notarios, le diré que mejor que no se alegrara de su triunfo porque si cualquiera va responder de lo que no puede controlar, entonces estamos todos en peligro. Y usted también.

  8. Irene
    Irene Dice:

    No me he expresado bien.

    A quien van a llover demandas es a los bancos mientras estos no se atrevan a decir que fue el Banco de España quien les recomendó firmar este tipo de canalladas.

    Pero de rebote van a intentar cargar las culpas contra su colectivo también.

    Tal como está la jurisprudencia han puesto a huevo demandar a las entidades…… y la gente lo va a hacer para cabreo de FG y compañía.

    Respecto a lo que va a pasar o no…… Dentro de poco empezarán a salir cosas.

    Los “suelos” no son una cláusula “civil”. Son un contrato financiero complejo. Son opciones sobre tipos de interés.

    Firmar un suelo de 3 cuando los tipos están al 3,15%….. vale mucho dinero y es monetizable de forma inmediata. Y eso se contabiliza en el balance del banco como opciones OTC de cobertura de tipos de interés….. Y eso se negocia en los mercados secundarios en forma de swap de tipos de interés……

    El problema de fondo es que muchas cláusulas de préstamos han entrado “in the money”. El banco las había vendido y ahora tiene que pagar.

    Si quiere ver un ejemplo, le invito a que mire la página 9 del pdf (línea de resultados por derivados) y la página 59 (nota 11 de la memoria). JP Morgan…. cap, floor…. Más claro agua. La pasta de los suelos va a esta gente. En España nos damos de leches pero, ¿nadie tiene huevos de demandar a JP? ¿O nuestras entidades son marionetas / instrumentos en manos de los JP, Vanguard y Cía…..?

    https://www.cnmv.es/AUDITA/2015/16379.pdf

    Los préstamos tienen demasiadas cláusulas que no son civiles. Las que más dinero detraen (para nada) son este tipo de cláusulas y las de los falsos seguros.

    Le voy a dar una idea:

    ¿Por qué no nos hace el favor de redactar un modelo de contrato de préstamo hipotecario que usted firmaría con tranquilidad? Quizás no haya caído en ello porque no lo necesite.

    Hay modelos de contratos de leasing y modelos de todo tipo……. pero no de hipotecas….. Curioso, ¿verdad?

    ¿Qué ha hecho el cuerpo de notarios y registradores?

    Pues negociar (con mucho retraso) la ley de créditos hiptoecarios con el Tesoro…… Sr. Notario, ¿qué es el ciudadano? ¿Un ciudadano o un instrumento de política monetaria del gobierno? Yo creo el supervisor piensa que lo segundo.

    La banca ha cogido el guante y ahora quiere regular el modelo hiptoecario…… ¡que Dios nos coja confesados! Ahora pedirán que todas las cláusulas abusivas que nos cuelen sean firmadas de puño y letra aunque no dejen de ser barrabasadas.

    Ahora mismo hay un vacío tremendo. La asesoría jurídica del banco está para engañar y mentir. El ciudadano no está(ba) preparado. Ahora a base de palos ya tiene cierta idea de por dónde le vienen los tiros pero sobre todo dónde liarse a tiros a pesar de Realesdecretosurgentes.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Irene, no nos vayamos por las ramas, por favor. El artículo es muy claro y se centra en lo que se tiene que centrar y solo voy a discutir sobre eso. Quizá solo un comentario más. Antes me informaba usted sobre cual era la función de la escritura pública y ahora me aconseja que redacte un modelo de hipoteca. Muchas gracias por sus consejos e informaciones. Lo cierto es que tengo que contarle de que ya lo tengo, muy cortito y sencillo y se usa con frecuencia porque debería saber que los particulares también hacen hipoteca. El mundo no se agota en la contratación bancaria. Si de verdad tiene interés en ilustrarse en esta materia, lea el enlace sobre la intervención notarial en la contratación bancaria que he enlazado en el comentario de Verónica del Carpio. Si no, no tiene sentido seguir argumentando, aunque tendré en consideración sus consejos sobre deontología y práctica notarial.

  9. Isidro
    Isidro Dice:

    Estimado Ignacio,

    Por un lado, no considero que el TS declarara las cláusulas suelo nulas. Lo que dijo es que procede analizar la condición a la que está sujeta la cláusula suelo para que sea lícita: “siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio”. Es decir, las cláusulas suelos son lícitas pero de forma condicionada a que el control de incorporación y el control de transparencia obtengan un resultado positivo, el control del denominado “doble filtro”.

    Es más, si la finalidad era evitar el colapso en los juzgados no se ha conseguido porque están atiborrados de este tipo de pleitos por mucho decreto que saquen. Distinto es que este control de transparencia que ha de hacerse caso por caso no evita la realización de un control abstracto en acción colectivas. Es más, tanto en las recientes STS 25 de marzo de 2015 y STC 218/2016 se considera que los objetos del proceso colectivo y los individuales son distintos y no hay cosa juzgada. El error del TS fue la falta de valentía para declarar el efecto clásico ex tunc de una nulidad, la irretroactividad.

    Lo cierto es que hasta ahora la práctica habitual ha sido la narrada por Dª Verónica del Carpio. La inclusión de dicho impositivo por parte del notariado se realizaba de forma cuasiautomática, como ha reconocido el Tribunal Supremo, pues es la entidad acreedora la que presenta la Oferta Vinculante y las estipulaciones financieras, sin normalmente, dar previo traslado a la prestataria para su estudio, comprensión y revisión. De igual forma, se presentaba por la entidad prestamista el proyecto de escritura por lo que la nota de condiciones al notario. Y a pesar de la puesta a disposición en la notaría por la parte prestamista del proyecto de escritura para su examen por la prestataria durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento, lo cierto es que dicha puesta a disposición normalmente – o por lo menos hasta la fecha- no se comunicaba a la prestataria ni por la entidad prestamista ni por el notario autorizante. Se trata de un cliente cautivo sin posibilidad de examen ni de negociación y todos los papeles se firmaban el mismo día, primero en la oficina y luego en notaría. No estaría de más replantearse igualmente la forma de las escrituras hipotecarias. Ya se ha dicho que no se pueden enmascarar las cláusulas abusivas entre una abrumadora cantidad de información, en 50-70 páginas de escritura y distrayendo la atención del consumidor.

    Yo a todo esto sólo le veo una solución que no es firmar más papeles y papeles como van a hacer a partir de ahora. Sino menos papeles, más claros, y para la comprensibilidad real y para paliar la mala praxis por las entidades bancarias en la contratación de este tipo de productos, no estaría de más que entidades y notarios utilizaran el mismo mecanismo que utilizan todos los juzgados y tribunales españoles en sus vistas, juicios y audiencias previas, o que utilizan los abogados de sistemas legales anglosajones en sus deposiciones: grabación videográfica. El notario al fin y al cabo participa en la última fase del proceso que es la firma, y como ha dicho el TS, en ese momento no es el más adecuado para que un consumidor pueda revocar una decisión de tal calibre

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      No estoy de acuerdo contigo, Isidro, pero al menos Verónica y tú dais argumentos interesantes. Los comento:
      PRIMERO: Impugno la premisa mayor. En cuanto al tema de la nulidad, la sentencia decía de 2013 decía:
      “Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por…”
      O sea, que sí declara la nulidad y en lo que tu dices está precisamente el grave error del Supremo: dicen que son válidas pero se las carga por falta de comprensibilidad real EN UNA ACCION DE CESACION, que por su propia naturaleza NO PERMITEN ENTRAR EN LA COMPRENSIBILIDAD REAL, porque es imposible saber si un prestatario se enteró sin entrar en cada caso individualizado. Lo digo así en mayúsculas para centrar cuál es el núcleo del asunto. Con esta actitud genera el caos porque anula todas con carácter general (o incita a los tribunales inferiores a que lo hagan, como efectivamente ha ocurrido). Para arreglarlo, establece la retroactividad limitada,con lo que el caos es superior.
      SEGUNDO: también impugno la premisa menor. Yo no sé cual es vuestra experiencia concreta en la firma, pero:
      1) Existían ofertas vinculantes etc y se cumplía formalmente. Pongamos que en muchas ocasiones y en otras no. Pero el caso es que da igual que se cumpla o no, porque en la práctica el Supremo se las carga TODAS. Mensaje moral de la sentencia: “da igual lo que hagas, me las voy a cargar”
      2) Además no estoy de acuerdo con vuestra apreciación, que entiendo que es la de abogado que ve siempre el conflicto: con carácter general había ofertas, había información y había derecho a ver el documento con antelación (que nadie usa no porque le oculten nada, sino porque siempre tiene algo mejor que hacer, esa es la verdad cruda). No obstante, si hay algún notario o banco que no ha hecho su labor, examínese caso por caso y no todas a la vez. Esto es lo que yo pretendo y no que se hagan anulaciones generales y mucho menos juicios mediáticos generales sin reflexionar y ver lo que realmente pasó.
      TERCERO. Dicho todo ello, ¿hay qué hacer alguna autocrítica en el notariado? Creo que sí, pero no por lo que tú dices, sino por otras cosas. Aunque a la vista de lo que ha pasado da igual, creo que debería haberse vigilado más el cumplimiento de la normativa notarial, porque no todos los notarios son iguales. Pero nuestra normativa sancionadora es débil y muy garantiste y no hay manera de sancionar al que sabemos que funciona mal. La judicatura tampoco ha ayudado mucho porque ha anulado expedientes sancionatorios que en nuestro opinión deberían haber prosperado. También creo que el consejo general debería haber potenciado más la OCCA, un órgano de defensa de los consumidores creado hace algunos años y que no acaba de despegar y que quizá ha perdido la oportunidad de hacer un planteamiento colectivo que es el único, repito único, que podría tener algún efecto. Una tercera cosa sería propiciar (yo lo he recomendado hace ya varios años) una intervención más temprana del notario: el problema es que nosotros vamos a remolque de las entidades porque estamos al final del proceso: ya es difícil echarse para atrás en la notaría por mucho que yo informe. Esa es la realidad. Si la información no la ha tenido el consumidor antes, al llegar a la notaría es ya tarde. La solución está en que presente la oferta vinculante telepáticamente al notario antes de comprometerse y vaya el cliente al notario que él elija. Eso ayudaría mucho a todos y permitiría hacer las cosas mejor. Además las entidades van a lo suyo y antes hay ventas y otros documentos que tienen su complejidad y que sería importante tratar antes. En fin, muchas gracias por el comentario.

  10. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Estaría bien que, por una vez, alguien contará la historia desde la otra perspectiva. Porque aquí parece que nadie de los millones de personas que firmaron su escritura de hipoteca con cláusula suelo (incluidos abogados y otros profesionales del Derecho) se enteraran de nada. Ni uno solo. No niego que, en algunos casos, los notarios no cumplieran con su deber. Pero otros mucho sí lo hicieron, en cuyo caso habría que valorar la conducta de los compradores desde el punto de vista de la responsabilidad. Y no solo jurídica, sino ética, por decirlo con Kant. ¿Tenían en aquella época las entidades financieras –y los notarios, que ahora parece se apunta contra ellos (vid. edición de El Mundo de ayer)- una bola mágica que les permitió conocer con antelación que la quiebra de Lehman Brothers (que también conocerían por anticipado, por supuesto) y la recesión posterior llevarían al BCE a filar los tipos de interés a cero durante años? Creo que la SSTS sobre las cláusulas suelo, como bien se dice en el post, yerra al declarar la falta de transparencia de la cláusula en abstracto, sin atender a las particularidades de cada caso (y al atribuir a los bancos unas sorprendentes “facultades adivinatorias” de la evolución del mercado). Era precisa una respuesta judicial mucho más matizada –y sofisticada-, y consciente la Sala Primera de las consecuencias de una decisión tan maximalista, quiso mitigar sus efectos subvirtiendo los efectos de la nulidad que, en nuestro Código Civil, está muy claros. Ya hemos visto la consecuencia de estos dos dislates. Pero, por favor, no caigamos en la trampa de pensar que los consumidores siempre tienen razón, en cualquier caso, y bajo toda circunstancia, porque no es verdad. ¿O es que alguien duda de que entre los cientos de miles de beneficiados por la declaración de abusividad de estas cláusulas no hay clientes que sabían perfectamente lo que firmaban? La verdad es a veces incómoda de aceptar, porque no siempre los consumidores actúan en el mercado de buena fe (los bancos tampoco, por supuesto). A mi juicio, no solo puede hablarse con toda propiedad de “populismo judicial” en este caso (la reciente STC sobre las tasas judiciales me parece que va también en esa dirección), sino de un intento de convencernos de que todo fue fruto de una maquinación dolosa de los bancos para enriquecerse a costa del ciudadano de a pie. Me parece que el tema es más complejo que eso y presenta muchas aristas.
    Dada la situación a la que hemos llegado, creo que la única solución pasa porque los asociaciones de consumidores, las entidades financieras y los notarios acuerden un “modelo tipo” de préstamo hipotecario, que se imponga de forma obligatoria en las operaciones con consumidores. En caso contrario, la litigación asociada a estos temas no acabará nunca.

  11. Colapso2015
    Colapso2015 Dice:

    Hablar del -dinero fe- estatal (fiduciario), es como hablar de la Santísima Trinidad; tal cual se ve en los comentarios.
    La lógica DURA (del dinero duro, o crédito directo) de los contratos es inválida. Por ejemplo, el nivel de créditos fe concedidos afecta al valor del dinero fe circulante (de otros ajenos al contrato). Si bien, el montate total del crédito fe sí existe, al ser creado por el propio banco (reserva fraccionaria) cuando el “consumidor” firma. Lo que no existe es el interés,…, Es decir, el firmante se compromete a devolver algo que no está en su mano (no depende de su voluntad),…, y, todos lo admiten como válido.
    Por otra parte, el interés de referencia es una decisión política que beneficia a unos sobre otros. La regulación es decisión política, y en general, todos los índices de referencia son manipulados.

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