Abusividad de la cláusula de imputación de gastos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resuelve, en el Fundamento de derecho QUINTO, el recurso de Casación interpuesto por BBVA, SA. En su séptimo motivo, apartado g) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario consumidor todos los costes derivados del contrato de préstamo hipotecario.

Ante lo amplio de este tipo de cláusulas –como ocurre también en la que es objeto de la Sentencia- el Tribunal Supremo realiza una valoración pormenorizada de aquellos gastos que habitualmente incluye, no sin antes hacer una llamada de atención respecto de la extensión de la misma.

Personalmente, y en relación a la extensión de este tipo de cláusulas, considero importante valorar si la diversidad de los conceptos que entraña la cláusula de gastos no debería incidir, además, y de forma previa a su declaración de abusividad, en una nulidad por falta de transparencia o, incluso, en el hecho de que ni siquiera -en determinados supuestos- cumpla con los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 de la LCGC.

De la mera lectura de este tipo de cláusulas podríamos considerar que nos hallamos ante un texto claro y comprensible, pero cuando valoramos todas las opciones que contempla y los diferentes tipos de gastos que impone al consumidor, nos encontramos que en muchas ocasiones el texto adolece de esa claridad necesaria para superar el control de incorporación, pero, lo que sí es obvio, es que el consumidor, aun comprendiendo el contenido literal, difícilmente podrá conocer las consecuencias  jurídicas y económicas que dicha condición general le va a deparar.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, fundamenta su decisión, principalmente, en el artículo 89.3 del TRLGUC llegando a considerar el contrato de financiación como una fase más del contrato de compraventa, lo que motiva que incluya y recoja, literalmente, el contenido de los apartados del referido artículo que considera vulnerados, incluyendo las letras a) y c) del apartado 3.3º del artículo.

Para la valoración de la abusividad de esta cláusula, es necesario –debido a su ya comentada extensión – que diferenciemos los tipos de gasto que pueden entenderse recogidos:

En primer lugar, la Sentencia hace referencia a los gastos notariales y registrales de las escrituras de préstamos hipotecarios.

A este respecto, dispone que sus aranceles atribuyen la obligación de pago a aquella parte que solicita el servicio o a cuyo favor se inscriba, obviamente también a aquel que solicite una certificación. Se refiere al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II).

En definitiva, la parte interesada en el otorgamiento notarial y en la inscripción de su derecho es –a entender del Tribunal Supremo- el prestamista que, de esta forma, obtiene un titulo ejecutivo, constituye la garantía real y se asegura la posibilidad de una ejecución especial.

Por lo expuesto, considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio articulo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere a los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Si bien el artículo 8 letra d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone los sujetos pasivos del impuesto en el supuesto de constitución de cualquier tipo de préstamo, será el prestatario, y que según art. 15.1 en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo; la resolución no olvida el contenido art. 27.1 que establece la sujeción al impuesto de los documentos notariales, en los que –según dispone el art. 28- el sujeto pasivo del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Abundando en este tema, el principal escollo a la hora de atribuir el IAJD al prestamista lo encontramos en el artículo 68 del Reglamento de ITP y AJD al disponer que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Resulta ser un apartado cuanto menos controvertido ante una más que posible vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, junto con el artículo 29 de la Ley del impuesto:

El equipar al prestatario con el adquirente –con el exclusivo fin de atribuirle el pago del impuesto- no tiene una justificación jurídica, ni siquiera material. El adquirente del derecho no es aquél al que se le concede el préstamo, ya que éste lo que realmente adquiere son obligaciones, sino aquél a cuyo favor se escritura y se inscribe la garantía que, además, contempla el valor de la garantía hipotecaria -valor total que podrá realizar o ejecutar- y no el valor del capital prestado.

En este sentido es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista. Pues bien, la situación objeto de debate no es otra que la imposición del gravamen a una u otra parte en una situación idéntica cual es la constitución de la garantía, por lo que sea hipoteca unilateral o bilateral, la conclusión no debe revestir diferencia alguna, debiéndose estimar por nuestros tribunales que el sujeto pasivo de la constitución del derecho real de garantía deberá ser el prestamista.

En conclusión, el hecho inscribible es la hipoteca, no el préstamo, lo que implica que el adquirente no pueda ser otro que el prestamista pues lo que obtiene es un derecho real de garantía y es, en definitiva, quien exige la constitución mediante escritura notarial y su inscripción pudiéndose así beneficiar de las prerrogativas que le conceden las normas procesales en una eventual ejecución.

En definitiva, el Tribunal Supremo, resuelve que la declaración de nulidad recurrida es ajustada a derecho, disponiendo que la cláusula contraviene no solo normas imperativas, sino también el art. 89.3 c) TRLGCU, al entender que el prestamista no puede quedar al margen de los tributos y, citando expresamente el impuesto de actos jurídicos documentados, por considerar que aquel será sujeto pasivo respecto de la constitución y, de forma mucho más clara, siempre que se soliciten copias, actas y testimonios.

En tercer lugar, se refiere la Sentencia a aquellos gastos derivados de la contratación del seguro de daños que, al tratarse de una obligación legal, recogida en la Ley del Mercado Hipotecario, no considera abusiva por cuanto es el prestatario quien tiene la obligación de conservar el bien hipotecado.

En cuarto lugar, la Sentencia entra en el estudio de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Pese a advertir nuestro Alto Tribunal que las normas que regulan las costas en los procedimientos son normas procesales de orden público, lo que ya per se implicaría su nulidad, también dispone que la imputación injustificada de esos gastos al consumidor provoca un desequilibrio entre las partes que conllevaría a la misma conclusión.

En el mismo sentido se pronuncia respecto de los honorarios de abogado y aranceles de procurador contratados por el prestamista, incluso cuando su intervención no es preceptiva, ratificando la nulidad de la cláusula de conformidad con los artículo 86 del TRLCY y 8 de la LCGC, pues no solo considera que se genera una falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, sino que por su amplitud y poca concreción en los conceptos que pueden quedar incluidos, la cláusula hace imposible que el consumidor pueda valorar sus consecuencias en el momento de la firma.

Como he indicado al principio, este tipo de cláusulas incluyen gran diversidad de gastos lo que provoca que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, no haya incluido todas las opciones y posibilidades, sino únicamente las recogidas en la cláusula objeto del procedimiento, aunque estableciendo de forma clara, para los demás supuestos, los criterios o requisitos para que la imputación de determinados gastos pudiera superar el control de abusividad.

Finalmente, indicar que tampoco ha resuelto la sentencia los efectos que de la declaración de nulidad pueden derivarse, al no haber sido tampoco objeto de recurso. Concretamente, la posibilidad de solicitar la restitución al consumidor de aquellas cantidades abonadas en exceso que, en su día, debería haber asumido el prestamista.

Otras Sentencias posteriores se han pronunciado sobre la misma cláusula y, en ocasiones, incluyendo nuevos conceptos o tipos de gasto. Todas ellas han resuelto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo y aplicando sus criterios. También, en la mayoría de ellas resolviendo sobre los posibles efectos de la declaración de nulidad, pero es en este apartado, la restitución de cantidades, donde no es llana la jurisprudencia de nuestras Audiencias y donde, en definitiva, se suscitarán los principales problemas procesales: Caducidad, concepto y tipo de gasto, reparto equitativo o restitución total, tributos…

Sobre los pronunciamientos de las Audiencias, destacaremos aquellos que, bien por los que afectan a otros gastos, bien por aquellos relacionados con los efectos de la declaración de nulidad, suscitan mayor interés:

La Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 31 de marzo de 2016, tras declarar la nulidad parcial de la cláusula, distingue entre expulsión de la condición declarada nula, de la inmediata retribución al prestatario de los gastos que se reclaman, desestimando la reclamación de cantidades por falta de prueba, inexistentes razonamientos y por el tiempo transcurrido desde la constitución del préstamo.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Logroño en su sentencia de fecha 16 de junio de 2016 incluye en sus pronunciamientos la comisión establecida por posiciones deudoras, sobre la que entiende que adolece de falta de transparencia ya que no permite que el consumidor valore el alcance económico y falta de equilibrio. En cuanto a los efectos y pese a tener la cláusula por no puesta, no declara tampoco consecuencia económica alguna ante la inexistente prueba de pago por parte del prestatario.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) de fecha 17 de octubre de 2016, realiza un estudio muy pormenorizado de los tipos de gasto incluidos en este tipo de cláusulas, aunque no entra tampoco en los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Esta resolución, contempla -ampliando los conceptos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo- gastos preparatorios (Tasación inmueble y verificación situación registral) o servicios complementarios y los gastos de tramitación de las escrituras (gestoría) y, finalmente hace una expresa mención a los gastos derivados de las tercerías.

En conclusión, el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.

8 comentarios
  1. Javier Gómez Taboada
    Javier Gómez Taboada Dice:

    Llamativo que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entienda que es competente para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto. Siempre había entendido que esta materia sería de exclusiva responsabilidad de la Sala de lo Contencioso, pero, en fin, todos los días se aprende algo.

    Enhorabuena por el post.

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  2. Irene
    Irene Dice:

    Efectivamente es sorprendente que el TS se meta en estos asuntos.

    Evidentemente todo el mundo sabe que el sujeto pasivo lo acuerdan mutua y libremente la Entidad de Crédito y el cliente. Para eso nos gastamos la pasta en el notario, faltaría más. Para que vaya a misa.

    Es por eso que se pacta que las “autoliquidaciones” las emite el Banco y las domicilia con un adeudo SEPA.

    Paradójico nombre lo de “SEPA”, por cierto. Hay veces que parece que utilizan un fino humor con su lenguaje.

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  3. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    No sé dónde está la sorpresa de que la sala de lo civil del TS invada competencias de la Sala de lo contencioso-administrativo. Hace años que ocurrió a la inversa en cuestiones de índole claramente civil (reformas de los reglamentos notarial e hipotecario).

    Pero lo peor de todo es que la Sala de lo Civil del TS se ha autootorgado funciones legislativas sin que a nadie se le haya movido un pelo, por ejemplo limitando los intereses de demora en los préstamos, en flagrante invasión de las competencias del legislador.

    No importa, cuando no interesa, se resuelven los recursos de casación ignorando la propia doctrina falseando la exposición de los hechos. Y así todo que da en casa.

    ¡Viva el estado de derecho!

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  4. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    En el ordenador sale la entrada de hoy de HayderechoJoven, sobre la prueba ilícita, y en el móvil no. ¿Por qué?

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  5. Sampisg
    Sampisg Dice:

    Lo cierto es que también respecto a los aranceles de los funcionarios es la jurisdicción contenciosa la competente. A pesar se que la propia sala 3 del ts no los considere tributos -lo cual es muy discutible desde el punto de vista de la jurisprudencia comunitaria-, su especial y ampliamente intervenido régimen de creación, modificación, aplicacion y recursos en vía administrativa, derivados de la ley de tasas -da 3- y el reglamento hipotecario, desarrollados por los propios reales decretos específicos de cada arancel, conducen inevitablemente, y es la practica ya consolidada, a los tribunales de lo contencioso.

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