Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia: nueve meses

A punto de cumplirse nueve meses desde la entrada en vigor de la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como es por todos sabido, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo, la última ecografía ya nos ofrece no sólo contornos, sino imágenes bien definidas de esa criatura sobre la que durante tantos meses únicamente podía conjeturarse acerca de su apariencia: al interés casacional objetivo ya le ponemos cara. Y se la podemos poner merced a la producción jurisprudencial emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y en particular, de su Sección de Admisión, que en estos meses, y a través de los autos de admisión e inadmisión, nos ha permitido precisar con mayor detalle los perfiles de aquel concepto jurídico preocupantemente indeterminado.

Aprovechando pues esta efeméride, de manera telegráfica y sin ánimo de exhaustividad, de estos nueve meses de implantación del nuevo paradigma casacional en el orden contencioso pueden ya extraerse, al menos, nueve certezas. A saber.

I. Derecho transitorio

En materia de transitoriedad, y ante el silencio de  la D.F. Décima de la LO 7/2015 sobre el particular, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó un acuerdo el 22 de julio de 2016, en el que se establecía que la nueva regulación casacional se aplicaría a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tuviesen fecha de 22 de julio de 2016 en adelante. Cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de reposición antes de acudir a la casación. Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. La Sala, partiendo de la premisa de que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, pondera la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior». Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso.

II. Rol de la instancia en el trámite preparatorio

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 LJCA,  a la Sala o Juzgado de instancia le atañe la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA  y, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a la Sala Tercera.

III. Contradicción con la doctrina que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a LJCA)

Cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en este supuesto, le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f LJCA.

IV. Doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales (88.2.b LJCA)

Adviértase que el interés casacional viene dado cuando la «doctrina» sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales.

V. La afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate (88.2.c LJCA)

Debe explicitarse esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca.

VI. Inexistencia de jurisprudencia y apartamiento deliberado de la existente (88.3.a y b LJCA)

La «inexistencia de jurisprudencia» a que se refiere este supuesto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

En segundo lugar, la presunción de la letra b) del art. 88.3 exige que el apartamiento sea deliberado y, además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia; con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No opera, por tanto, dicha presunción cuando la sentencia impugnada simplemente omite y no aplica la jurisprudencia, sin que esta mera inaplicación permita inferir que la Sala de instancia rechaza expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarla errónea.

VII. Incongruencia

Exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso, intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia».

VIII. Alegación de varios supuestos del artículo 88 LJCA

La concurrencia de interés casacional objetivo por un supuesto argüido hace innecesario determinar si concurren los otros alegados por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

IX. Numerus apertus en la redacción del artículo 88.2. LJCA

Cuando la parte recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, no puede entenderse que haya cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Lo dicho, un puñado de pautas exegéticas que deberían ir configurando la inteligencia del interés casacional objetivo, de manera que este nasciturus, dentro de unos meses, pueda ser un individuo razonablemente cognoscible (y previsible).

 

 

 

 

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