Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público: ¿nueva ley pero similares vicios?
Se está tramitando durante estos meses, en el Congreso, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, con la que se transpondrán –con más de un año de retraso- las Directivas europeas en materia de contratación del año 2014 (las llamadas Directivas de cuarta generación), las cuáles se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no se remitiera a las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.
El texto presentado en el Congreso da muestra, una vez más, de la defectuosa técnica legislativa que impera en nuestro país desde hace no pocos años. En lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del actual Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado un texto farragoso y complejo.
Es importante destacar la enorme relevancia que en el día a día de un Estado tiene la legislación de contratos públicos, por las elevadísimas sumas de dinero público que mediante la misma se destinan y, de igual modo, por los objetivos y acciones que se pueden alcanzar. Asimismo (y lo afirmamos con cierto desasosiego), todo apunta a que supondrá –a la espera del debate acerca delas enmiendas que sus Señorías han presentado (más de 2.000) y de cómo quede una vez aprobado definitivamente- una oportunidad perdida para acabar con viejos vicios y conseguir, de una vez por todas, establecer un marco normativo que abogue por una implantación efectiva de los principios de transparencia, publicidad, igualdad y libre concurrencia en el ámbito de la contratación pública.
Resultaría harto extenso (y, no vamos a negarlo, también tedioso) desgranar todas y cada una de las modificaciones que el nuevo texto introduce, pero, sin embargo, consideramos que merece la pena llamar la atención sobre los principales aspectos que la reforma supone, así como de aquello de lo que podría haberse ocupado y que, pese a ello, ha decido olvidar (el lector inquieto que desee conocer de forma detallada los principales cambios del Proyecto, puede acceder al artículo del profesor Gimeno Feliu):
- Como primera novedad cabe destacar que el Proyecto incluye dentro de su ámbito de aplicación a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, como dice el dicho, quien hace la ley hace la trampa, pues el propio artículo 11 excluye los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública.
- En segundo lugar, hay que llamar la atención sobre el hecho de que se elimine el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad contractual desconocida más allá de nuestras fronteras. En su lugar, los contratos sujetos a este régimen pasarán a ser contratos de servicios o bien, cuando se transmita al contratista el riesgo operacional, concesiones de servicios. Sin embargo, en realidad, como la propia exposición de motivos señala, no se ha producido un cambio sustancial en la estructura de dicho contrato, sino que más bien se ha reconfigurado para homogeneizarlo así a las disposiciones comunitarias. De este modo, se regulan específicamente aquellos contratos en los que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, denominándose “contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de los ciudadanos”.
- Uno de los aspectos más sangrantes de la reforma es que supone continuar con la actual regulación en lo que a los contratos menores se refiere. Como es sabido, existe una modalidad contractual que permite adjudicar directamente los contratos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. Para el contrato de obras, el límite se sitúa (y en el proyecto se sigue manteniendo) en 50.000 euros. Idéntica suerte corre el contrato de servicios, cuyo límite en este caso es de 18.000 euros. La cuestión estriba en cómo se ha usado por parte de nuestras Administraciones públicas este a priori loable instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma torticera, fraudulenta e incluso descarada.
- Como se puede apreciar en la práctica, múltiples contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, flaco favor está haciendo en pro de la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción.
- En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.
- En lo que se refiere a las modificaciones contractuales, estas se regulan en los artículos 201 a 205. El primero de ellos se prevé que los contratos “sólo podrán ser modificados por razones de interés público, en los casos determinados en esta subsección”. Y he aquí un punto positivo del Proyecto: se restringen los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones.
- Otra novedad es la desaparición de la cuestión de nulidad (la cual se encontraba ciertamente en desuso), que se integra en el recurso especial en materia de contratación. Por otro lado, en cumplimiento de lo dispuesto en las Directivas, y para facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública, hay que destacar que se consagra como regla general la división del contrato en lotes, siendo excepcional por tanto, la no división del mismo; lo que da lugar a que, en caso de que se opte por no dividir un contrato en diversos lotes, ello deba justificarse convenientemente.
- Y ya, para terminar y no aburrir al estimado lector, añadir como aspecto positivo, que se endurecen las prohibiciones de contratar y los conflictos de intereses, pues estas abarcarían a familiares hasta ahora no incluidos, como son, a tenor del artículo 71 g), los hermanos y los cuñados, al extender este precepto las mismas “a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores”.
Por todo lo anterior, la Doctrina es unánime en criticar, además del mantenimiento del contrato menor, la pervivencia de las instrucciones internas de contratación, el hecho de que se haya limitado el recurso especial en materia de contratación a los contratos sujetos a regulación armonizada y la ausencia de una acción pública en materia de contratación. No obstante, a nuestro entender no procede enfrentarnos al nuevo texto normativo en ciernes enarbolando una enmienda a la totalidad –tal y como algunos grupos políticos han propuesto- sino que lo adecuado será modelar y completar el texto vigente a través de las distintas aportaciones que, con ánimo constructivo y con altura de miras, realicen nuestros parlamentarios. Así, como conclusión, a la espera del texto definitivo que finalmente se apruebe, podríamos aplicar el refrán castellano mucho ruido y pocas nueces, pues, si bien en términos generales el nuevo texto supone una mejora del actual, su contenido queda muy lejos de cumplir con la tan generalizada y anhelada lucha contra la corrupción, la cual iba a ser, en su origen, la piedra angular de dicha reforma.
Esperemos, por consiguiente, que en sede parlamentaria se consiga pulir, mejorar y modificar el presente Proyecto con el fin de obtener, de este modo, un texto normativo regulador de los contratos del sector público firmemente comprometido con la transparencia, la igualdad, la libre concurrencia y la lucha contra el fraude, los “chanchullos” y demás corruptelas que desgraciadamente campan a sus anchas por los predios de la contratación pública.
Licenciado en Derecho por la Universidad de León y ex opositor al Cuerpo de Abogados del Estado. En sus dos años de experiencia como abogado consultor de empresa ha desarrollado sus conocimientos en diversas ramas jurídicas, especialmente en derecho administrativo y en derecho laboral. Actualmente, trabaja como Abogado en el departamento de Derecho Público de PwC, especializándose en materias como contratación pública, medio ambiente, procedimiento administrativo, subvenciones y fondos comunitarios, entre otras
Una consecuencia más de que se trate de hacer “leyes” y “trampas” en el mismo texto. Si la representación política fuera cierta y los representantes actuaran con mandato imperativo de los ciudadanos, quizás se podría esperar un estado de Derecho más real que virtual.
Después de muchos años conociendo en directo las contrataciones públicas y sus responsabilidades derivadas, se constató a partir del PSOE el escaso interés (cuando no el directo rechazo) por el control del gasto público. Parecía como si el Tesoro Público encontrara nueva ubicación en los cajones de la mesa de cada despacho y sólo hubiera que tirar de ellos. Eso sí, cuando se terminaba, siempre se podía crear más deuda. Aquellos interventores “delegados” de Hacienda paraban “goles” y por eso eran incómodos por su independencia.
Coincido con el autor en el pésimo valor jurídico de la mayor parte de las normas que tenemos o, como él dice: “defectuosa técnica legislativa” de las mismas (empezando por la C.E.). Los legisladores creen (hasta de buena fe) que, cuanto menos se entiendan las leyes, son mejores (académicamente hablando). Por eso quieren lucirse con frases retorcidas y conceptos que ni ellos mismos entienden, menos aún el pueblo soberano que es el que las establece. No quiero pensar que se haga adrede para preparar las “trampas” para su elusión sólo al alcance de los expertos.
Tenemos un estado de Derecho corrompido por la literatura jurídica de sus textos. Tenemos un exceso de textos legales que nos restringen libertades legítimas personales y colectivas. Tenemos un montón de gente a la que pagamos por ello y por utilizarlas contra nosotros. Tenemos un Estado “judicializado” (paralizado) en miles y miles de litigios absurdos a causa de tales normas. Tenemos unos “marrones” jurídicos indescifrables y, por ello, el mundo del Derecho no sabe cómo actuar….
No sigo. Sólo apuntar que un régimen de contrataciones públicas se puede resumir en:
a) Ajustar las verdaderas necesidades (no los caprichos políticos de turno) al presupuesto más barato impidiendo los “reformados” posteriores. (Para esto los servicios técnicos institucionales tienen que asumir responsabilidad en cuanto a los proyectos que planteen).
b) Seguimiento de cada proyecto y responsabilidad personal del técnico que firme cualquier alteración de precio adjudicado.
c) Impedir las “modificaciones” presupuestarias y el trasvase de fondos ya que representa una adulteración de lo aprobado en sede parlamentaria.
d) Eliminar de una “p…” vez todo el entramado de empresas públicas extrainstitucionales. O son servicios públicos o privados Ambas cosas son incompatibles.
e) Asegurar e impulsar la competencia corporativa y empresarial con persecución de “cárteles” y “lobbies” organizados, así como los “encuentros” privados sobre gestión pública. Si todos contribuyen para mantener al estado, todos tienen derecho a la contratación de sus servicios.
f) Actuar judicialmente contra la empresa que incumpla el contrato firmado.
g) Pliegos de condiciones administrativas y técnicas claros, concisos y o sujetos a “interpretaciones” interesadas por ninguna de las partes.
h) Toda la contratación pública, cualquiera que sea su objetivo, a concurso.
i) Ni un duro gastado fuera de lo establecido en cada ejercicio presupuestario (las trampas de los plurianuales son conocidas).
Disculpas por la extensión del comentario. Un saludo.
f)
Creo que da Ud. en el clavo.
Una consecuencia más de que se trate de hacer “leyes” y “trampas” en el mismo texto. Si la representación política fuera cierta y los representantes actuaran con mandato imperativo de los ciudadanos, quizás se podría esperar un estado de Derecho más real que virtual.
Después de muchos años conociendo en directo las contrataciones públicas y sus responsabilidades derivadas, se constató a partir del PSOE el escaso interés (cuando no el directo rechazo) por el control del gasto público. Parecía como si el Tesoro Público encontrara nueva ubicación en los cajones de la mesa de cada despacho y sólo hubiera que tirar de ellos. Eso sí, cuando se terminaba, siempre se podía crear más deuda. Aquellos interventores “delegados” de Hacienda paraban “goles” y por eso eran incómodos por su independencia.
Coincido con el autor en el pésimo valor jurídico de la mayor parte de las normas que tenemos o, como él dice: “defectuosa técnica legislativa” de las mismas (empezando por la C.E.). Los legisladores creen (hasta de buena fe) que, cuanto menos se entiendan las leyes, son mejores (académicamente hablando). Por eso quieren lucirse con frases retorcidas y conceptos que ni ellos mismos entienden, menos aún el pueblo soberano que es el que las establece. No quiero pensar que se haga adrede para preparar las “trampas” para su elusión sólo al alcance de los expertos.
Tenemos un estado de Derecho corrompido por la literatura jurídica de sus textos. Tenemos un exceso de textos legales que nos restringen libertades legítimas personales y colectivas. Tenemos un montón de gente a la que pagamos por ello y por utilizarlas contra nosotros. Tenemos un Estado “judicializado” (paralizado) en miles y miles de litigios absurdos a causa de tales normas. Tenemos unos “marrones” jurídicos indescifrables y, por ello, el mundo del Derecho no sabe cómo actuar….
No sigo. Sólo apuntar que un régimen de contrataciones públicas se puede resumir en:
a) Ajustar las verdaderas necesidades (no los caprichos políticos de turno) al presupuesto más barato impidiendo los “reformados” posteriores. (Para esto los servicios técnicos institucionales tienen que asumir responsabilidad en cuanto a los proyectos que planteen).
b) Seguimiento de cada proyecto y responsabilidad personal del técnico que firme cualquier alteración de precio adjudicado.
c) Impedir las “modificaciones” presupuestarias y el trasvase de fondos ya que representa una adulteración de lo aprobado en sede parlamentaria.
d) Eliminar de una “p…” vez todo el entramado de empresas públicas extrainstitucionales. O son servicios públicos o privados Ambas cosas son incompatibles.
e) Asegurar e impulsar la competencia corporativa y empresarial con persecución de “cárteles” y “lobbies” organizados, así como los “encuentros” privados sobre gestión pública. Si todos contribuyen para mantener al estado, todos tienen derecho a la contratación de sus servicios.
f) Actuar judicialmente contra la empresa que incumpla el contrato firmado.
g) Pliegos de condiciones administrativas y técnicas claros, concisos y o sujetos a “interpretaciones” interesadas por ninguna de las partes.
h) Toda la contratación pública, cualquiera que sea su objetivo, a concurso.
i) Ni un duro gastado fuera de lo establecido en cada ejercicio presupuestario (las trampas de los plurianuales son conocidas).
Disculpas por la extensión del comentario. Un saludo.
f)