Evaluación de la solvencia y Anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Más de lo mismo…

Hoy ya nadie duda que esta crisis financiera se ha originado principalmente por consecuencia de una actuación irresponsable de los operadores del mercado, particularmente los prestamistas que han concedido créditos a personas que no los podían devolver. Así se reconoce en el Considerando 1 de la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2014 (DCH), la cual pretende ser traspuesta, con cierto retraso, en el Derecho español por el Anteproyecto de Ley de contratos de crédito inmobiliario (ACI).

La existencia de cláusulas abusivas en la contratación bancaria ha agravado la posición de los prestatarios, pero esta conducta irregular no es la causante de esta crisis financiera, sino una concesión irresponsable de crédito por parte de los prestamistas. Así sucedió en la crisis de 1929 y así ha vuelto a suceder en 2008. En la crisis de 1929 se pedía prestado para comprar acciones y se prestaba sin control sobre la base de que las acciones siempre subirían. Las acciones subían porque la gente las compraba y las compraban porque subían creándose una burbuja bursátil. El problema era que la compra de acciones se hacía con dinero prestado y una bajada del precio de las acciones provocaba la imposibilidad de devolver el préstamo concertado para su adquisición.

El mismo esquema se ha repetido en 2008 con la compra de inmuebles. Sobre la base de que el precio de los inmuebles no bajaría nunca, se prestó alegremente, sin valorar adecuadamente la solvencia del prestatario ni su capacidad de reembolso. Tan solo se tuvo en cuenta el valor del inmueble dado en garantía, tasado generosamente con base en el optimismo de que el inmueble valdría más en el momento de una eventual ejecución que en el de concederse el préstamo. Los bancos no evaluaron correctamente la solvencia del deudor, su capacidad de pago y si lo hicieron, prescindieron de sus resultados. Se basaron en el valor de la garantía, en el valor de un bien de valor incierto (sujeto a las fluctuaciones de la oferta y la demanda), inventando un escenario de subida de precios. Se habían sentado las bases de una nueva burbuja, en este caso, inmobiliaria

En ambas crisis hubo un denominador común: los bancos prestaron a personas que no podían devolver el dinero y con base en activos de valor incierto.

Precisamente por ello, la Directiva de crédito hipotecario dedica especial atención a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del potencial cliente, así como a regular los datos financieros de los particulares a los que debe acceder (arts. 18 y ss DCH). Pero estos temas aquí no despiertan interés: no generan “mercado” para los despachos. Por su parte,  los bancos cuanto más presten, mejor y si prestan mal ya les rescata el Estado. Tampoco los consumidores tienen mucho interés en que se preste de manera responsable, no sea que les vayan a denegar los préstamos. No se han tomado las medidas para evitar los excesos y tendremos otra burbuja pronto.

Ya traté aquí  sobre el alcance de la obligación de evaluar la solvencia en la DCH ¿Cuál es la posición del legislador español en la transposición?  Pues bien, la sorpresa es mayúscula cuando resulta que ese Anteproyecto no regula esta importante cuestión y se limita a remitir su tratamiento a desarrollo reglamentario. Así, la disposición final decimocuarta señala que “el Gobierno (…) podrá desarrollar mediante Real Decreto disposiciones relativas “las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (apartado i)). Y no he visto que ningún partido político (ni siquiera los llamados populistas)  haya reaccionado contra un tema tan importante que nos puede llevar a otra crisis financiera y también política.

¿Y qué significa que el Anteproyecto remita ESTE TEMA  A UNA NORMA REGLAMENTARIA? Para empezar un aspecto clave de la DCH queda sin trasponer, lo cual podrá hacernos merecedores de las oportunas sanciones por parte de la UE. Pero el que sea el reglamento el instrumento para regular una cuestión tan relevante, como es la regulación del préstamo responsable, ya evidencia la ineficiencia del futuro régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia. No se quiere cerrar la puerta a nuevas burbujas inmobiliarias que tantos ingresos han generado a muchos. Me explico.

El mercado de crédito es un mercado privado y el legislador debe establecer reglas que generen incentivos al buen comportamiento de los operadores del mercado. Si el prestamista no evalúa correctamente la solvencia, transfiere el riesgo a través del mercado secundario y es rescatado con dinero público. Se produce una situación de riesgo moral. El modelo vigente hasta la fecha se ha mostrado insuficiente y lo cierto es que el ACI insiste en un modelo que ha fracasado. Hay que tener en cuenta las circunstancias de nuestro sistema financiero altamente concentrado y poco competitivo. A mayor tamaño de las entidades, mayor es su riesgo sistémico y que “sean demasiado grandes para caer” (too big to fail).  Para evitar situaciones de riesgo moral en el nuevo contexto económico es necesario crear un marco jurídico de la obligación de evaluar la solvencia que actúe como freno a la concesión irresponsable de crédito y, para ello, es preciso que sea el prestamista el que efectivamente asuma las consecuencias del incumplimiento de tal obligación.

Ahora bien, la asunción de riesgos es parte inherente a la actividad bancaria ordinaria. La regulación de la obligación de evaluar la solvencia no puede conducir a desnaturalizar la esencia del negocio bancario, exigiéndose que el prestamista contrate a riesgo “0”. Los prestamistas no tienen más remedio que asumir riesgos y lo hacen con recursos procedentes de los depósitos de sus clientes, quienes no pueden controlar su actividad.

Hay varias opciones regulatorias del régimen jurídico de la obligación de evaluar la solvencia y la DCH no impone ninguna, sino que se limita a establecer en su art. 38 que las sanciones aplicables en caso de las disposiciones nacionales sobre la base de la DCH deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La primera opción es hacerlo desde el ámbito de las normas de transparencia bancaria, de forma que el incumplimiento de tal obligación no tenga efectos contractuales en el contrato celebrado con el cliente bancario, sino que sea merecedor de sanciones administrativas impuestas por el regulador. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha en el art 18 de la Orden de Transparencia 2899/2011, de 28 de octubre . Si el prestamista no evaluaba correctamente la solvencia o concedía un préstamo a sabiendas de la incapacidad del deudor para devolverlo, ello “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”.

Por lo tanto, si el deudor deviene insolvente por consecuencia de esa concesión irresponsable de crédito (no por circunstancias sobrevenidas, paro, enfermedad, crisis matrimoniales), se verá obligado a cumplir el contrato con todos sus bienes presentes y futuros, incluyendo tanto el pago del capital como los intereses moratorios y remuneratorios. Este ha sido el régimen vigente hasta la fecha.

Como se puede apreciar, la regulación se centra al ámbito de normas de conducta, dirigidas a establecer criterios de actuación de las entidades financieras controlables por el supervisor financiero, sin consecuencias en el ámbito del Derecho privado. Se tutela el interés general encomendado a la autoridad pública y no el interés particular del cliente bancario en la relación contractual específica. Por ello, las sanciones impuestas por su incumplimiento son administrativas con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (art. 89 y ss).

Las sanciones administrativas, a mi juicio, no son disuasorias porque dejan en manos del regulador su imposición, el mismo que tiene que garantizar la solvencia de la entidad. Además, ya sabemos que en España el regulador puede actuar o no. ¿Qué consumidor insolvente va a denunciar a una entidad financiera para que el regulador le imponga una sanción administrativa? Seamos realistas. Tampoco se va a meter en el jardín de demandar daños y perjuicios a la entidad financiera por falta de medios para emprender una acción de tal naturaleza. El resultado ya lo hemos visto: el consumidor insolvente se ha visto privado de la vivienda y en muchos casos, quedando obligado al pago del pasivo pendiente que quedara tras la ejecución. La entidad financiera que ha actuado de forma irregular no ha pagado ningún “peaje”, no teniendo límites en la ejecución del derecho de crédito. Esto conduce -insisto- a que el prestamista actúe en situación de riesgo moral.

En consecuencia, hay que cambiar de sistema, algo que ya han hecho otros ordenamientos. Así, la segunda opción de regulación de la obligación de evaluar la solvencia es establecer consecuencias contractuales en el contrato con el consumidor. En otros ordenamientos, como es el caso de Francia, Suiza o Bélgica, Australia el prestamista puede perder intereses remuneratorios y moratorios. Tal efecto se opone como excepción cuando el acreedor reclama la devolución del préstamo y, por lo tanto, será valorado por los jueces. Como se ve, la concesión del préstamo con test de solvencia negativo trasciende de la validez contractual (hay libertad para contratar), pero puede afectar a la eficacia del contrato siempre y cuando el deudor devenga insolvente. La Ley Concursal debe contemplar la posibilidad de una subordinación judicial del crédito o alternativamente, la posibilidad de que el crédito se pueda ver afectado por la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 178 bis LC).

En definitiva, al control del supervisor bancario se debe sumar el control judicial. El consumidor no tiene que demandar a la entidad financiera con los costes que ello conlleva. La regulación del préstamo responsable se opone como excepción, cuando el acreedor reclama al deudor el cumplimiento de la obligación.

La regulación de la obligación de evaluar la solvencia debe ser abordada desde una doble perspectiva: desde el ámbito de la supervisión bancaria y desde el ámbito de la relación contractual con el cliente bancario. Es preciso que se incorporen sanciones de Derecho privado, pero al mismo tiempo ha de salvaguardarse la esencia del negocio bancario. Y estas sanciones de Derecho privado son inviables si el instrumento regulador de la obligación de evaluar la solvencia es un reglamento, tal y como pretende el Anteproyecto.

Pero, además, para que el sistema sea eficiente, es necesario que se le proporcione a los prestamistas información financiera fiable, tal y como explico aquí, de forma que los prestamistas compartan datos positivos de solvencia. Solo si se les concede a los prestamistas acceso a información financiera completa y fiable de los solicitantes de crédito, con obligación legal de consulta de bases de datos de solvencia, podrán evaluarse y anudarse consecuencias jurídicas para el prestamista que incumpla los deberes legales de préstamo responsable. Sin información no puede construirse un régimen jurídico adecuado que establezca sanciones efectivas y disuasorias por la concesión irresponsable de créditos, tal y como impone la DCH.

Así las cosas, tenemos varias posibilidades: mantener el régimen hasta ahora vigente en materia de préstamo responsable que no ha evitado una burbuja inmobiliaria, sino que la ha fomentado, con las consecuencias de todo orden que ello ha provocado, o bien optar por un sistema avanzado que actúe de manera eficiente en el terreno de la prevención de otra crisis financiera. En manos de los partidos que apoyan al actual Gobierno está la opción a escoger. Veremos si la miseria a la que se han visto abocados muchos ciudadanos solo ha servido a algunos partidos políticos para ganar votos o, por el contrario, sirve para equilibrar el funcionamiento del mercado de crédito. Que no se nos olvide que esta crisis financiera ha provocado una inestabilidad política de extraordinarias dimensiones en España  y ha hecho temblar los cimientos de la UE.

 

 

12 comentarios
  1. SEGISMUNDO ALVAREZ
    SEGISMUNDO ALVAREZ Dice:

    Muy interesante y extraordinariamente oportuno.
    Cuando lees la Directiva y después el anteproyecto es sorprendente que parece que en efecto se han “olvidado” de la evaluación de solvencia. Parece mentira que haya que bucear en las DA para descubrir esa preocupante remisión.
    Menos mal que hay gente como la autora que llama la atención sobre esto. Ahora nos corresponde a los demás divulgarlo.

  2. Carlos Javier Zarco Pleguezuelos
    Carlos Javier Zarco Pleguezuelos Dice:

    Enhorabuena a la profesora Sra. Cuena por el gran rigor jurídico que destila su oportuno e interesante artículo, así como por haber hecho hincapié en algo que resulta trascendental para evitar nuevas burbujas inmobiliarias, desahucios, rescates bancarios, etc..y en definitiva para que nunca más se repita en nuestro país la gravísima crisis de crédito inmobiliario cuyas consecuencias aun estamos sufriendo…. especialmente los contribuyentes….No creo-y espero- que-desde Europa-se permita que el anteproyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario quede finalmente con el tema de la evaluación de la solvencia totalmente escondido en una disposición final de la ley y que remita a un ulterior desarrollo reglamentario. Igual que no se está permitiendo la falta de aplicación de la directiva de cláusulas abusivas, esperemos que también en esto actúe de forma rápida y decidida la UE.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Muchas gracias por sus palabras Carlos. Pues sí, nos quedará confiar en la UE que ya se ha pronunciado en alguna ocasión en relación con el crédito al consumo, exigiendo que la sanción al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia sea disuasoria. Concretamente lo hizo en relación con el Derecho francés que sólo privaba al prestamista de los intereses remuneratorios. El TJUE en sentencia de 27 de marzo de 2014 dijo que debía perder también los intereses moratorios.Aquí no pierde ni unos ni otros, así que es de esperar que desde Europa nos vuelvan a sacar los colores. Lo peor es que el legislador lo sabe y ni siquiera ahora que no hay mayorías absolutas el resto de los partidos políticos se han percatado de este tema. Eso sí, a muchos se les llena la boca diciendo proteger a los débiles víctimas de la crisis. Como mejor se protege al ciudadano es evitando otro sobre endeudamiento privado masivo, otra burbuja. Pero esto del préstamo responsable, está claro que “no vende”. Habrá que seguir insistiendo.

  3. Sebastián Sastre Papiol
    Sebastián Sastre Papiol Dice:

    Matilde, hace tiempo que no sabía de ti, siempre tan comprometida en materias sobre consumidores, en situaciones de insolvencia, o de preconcurso, y tus esfuerzos, en parte acogidos, en la regulación del mecanismo de Segunda Oportunidad plasmado en la Ley 25/2015, tras conversión del desafortunado Decreto-Ley 1/2015.
    El Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho es tan exigente, sus requisitos tan complejos, cuantitativa como cualitativamente, que hacen dudar de su real efectividad.
    Perdona el circunloquio, para llegar a esta misma conclusión con el último Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pese a que en el Preámbulo se refiere al Capítulo II, sobre normas de transparencia y de conductas orientadas en particular, ” a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles…”, una lectura detenida de sus artículos ( del 4 al 10, inclusives ), en modo alguno se hace mención a la responsabilidad de la entidad de crédito en la concesión responsable de la financiación.. Sólo una leve sugerencia en cuanto a su actividad que se …”basará en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico (sic) que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de crédito…” Poca cosa más …

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Muchas gracias querido Sebastián por participar en este debate y por tu comentario. Eres desde luego, una voz muy autorizada, dada tu trayectoria profesional. Efectivamente, la Ley de Segunda Oportunidad no está teniendo el efecto esperado, pero sí es verdad que los concursos de personas físicas están aumentando y hay gente que se está beneficiando de ella. Gracias a la Propuesta de Directiva de la UE el texto mejorará, porque nuestra regulación es abiertamente contraria a ella. De hecho, ya he trabajado en una propuesta de reforma que adapta la regulación y que creo que la mejora bastante. Vamos avanzando despacio, pero avanzamos. Antes no teníamos nada.
      Me parece estupendo que en tu comentario incidas en un aspecto importante: el hecho de que los datos de solvencia se dejen en manos del consumidor. Los lectores de este blog ya están aburridos con mi insistencia en que se modifique nuestro sistema de información crediticia y fluyan los datos de solvencia positivos. Dejar en manos del consumidor información tan relevante le perjudica de forma notable porque no es posible construir un régimen adecuado de responsabilidad de los prestamistas por concesión irresponsable de crédito si, previamente, no se les dan datos fiables para dar cumplimiento adecuado a sus obligaciones. Siempre se escudarán en que la culpa es del consumidor que no da todos los datos y que, por tanto, él es el único responsable.
      Esta relación está clara en la reciente reforma abordada en Australia que vincula la regulación del préstamo responsable (que allí es sancionado civil y penalmente) con el flujo de datos positivos https://nz.finance.yahoo.com/news/comprehensive-credit-reporting-key-responsible-213728224.html?soc_src=social-sh&soc_trk=tw . De hecho, ya ha adelantado el Gobierno allí que, si en un plazo de dos años las entidades no comparten datos positivos, les impondrá la obligación legal de hacerlo http://fsi.gov.au/files/2014/12/FSI_Final_Report_Consolidated20141210.pdf (Recomendación 20). Esto es lo que hay que hacer aquí donde tenemos un sistema financiero muy concentrado: obligar a las entidades a que compartan datos positivos de solvencia y que no se disfrace un problema de competencia, de un problema de privacidad. Sólo así una regulación del préstamo responsable será eficiente. Ambos temas van estrechamente unidos, tal y como apuntas en tu comentario. A ver si coincidimos y charlamos! Un abrazo.

  4. Daniel Iborra
    Daniel Iborra Dice:

    Muy buen artículo sobre un tema que llega muy tarde para nosotros. En mi opinión, nuestra gran crisis bancaria se centró preferentemente en el sector de Cajas de Ahorro que de 45 quedaron reducidas a una cuarta parte, desapareciendo un buen número de las que tenían este perfil de falta de profesionalidad. Sobre las causas de la crisis unas notas:
    Cuñat y Garicano , autores de un estudio que relaciona el perfil de los Presidentes de las Cajas con la concentración de riesgos del sector inmobiliario de las 45 Cajas existentes en junio de 2.009 “La experiencia previa, el nivel de formación y la ausencia de elementos políticos en la trayectoria del Presidente es uno de los factores, que explica que mientras la proporción de préstamos en el sector inmobiliario era en algunas Cajas del 10% de su cartera crediticia, en otras llegaba al 50% y si en una Entidades la morosidad apenas superaba el 1% , en otras estaba en el 7%”.
    Manuel Illueca “La Ley 31/85 había otorgado un peso equilibrado en los órganos de las Cajas a los distintos grupos de interés Este reparto fue recurrido por las CCAA en el Tribunal Constitucional, que les dio la razón .Pocos años después todas las autonomías contaban con una normativa específica sobre las Cajas de Ahorro.
    En muchos casos, los Gobiernos autonómicos, se autoatribuyeron una proporción significativa del derecho de voto en los Consejos a costa de los Ayuntamientos .Esto disparó la influencia política en la gestión de estas Entidades, quedando en manos de las Comunidades Autónomas y sin mecanismos de control de mercado.
    De hecho, en aquellas Entidades en el que el Gobierno Autonómico de turno se había involucrado, la concesión de créditos de riesgo ha sido mayor y el número de clientes quebrados más alto, según se desprende del estudio comparativo.
    Jesús Cuadrado que fue diputado del PSOE“La causa decisiva está en la utilización de las Cajas como un instrumento “ extractivo” más de los partidos políticos” . DIF

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por tu comentario Daniel. Desde luego que el comportamiento irresponsable se centró en las Cajas de Ahorro gobernadas por políticos. Los bancos vieron cómo les hacían competencia prestando alegremente. Y ellos no tuvieron más remedio que hacerlo. Yo misma lo padecí. Mi préstamo hipotecario no me lo dio una Caja de Ahorros, sino un banco tradicional y tasó el bien por encima de su valor. Menos mal que yo pedí lo que necesitaba y ni un euro más, pero si hubiera querido, me habrían dado todo lo que pedía hasta superar ese valor de tasación inflado. La crisis es una crisis de conducta que se ha producido a nivel internacional. Todos debían entrar en ese juego si querían competir. Y lo hacían amparados por un poder político que les protegía. Hoy las cosas no han cambiado mucho. Tenemos pocas entidades financieras y muy grandes, lo que significa que son sistémicas, lo que precipitará un futuro rescate bancario con dinero público. De hecho, los bancos de préstamo responsable y de datos de solvencia no quieren ni hablar. Ando organizando un congreso y ningún banquero quiere siquiera debatir. Es triste pero es así.
      A pesar de todo, no soy pesimista. Las reformas vendrán de la UE y no llegamos tarde para evitar una futura crisis financiera. Esta claro que la presente ha llegado para quedarse, a pesar de lo que digan los medios y economistas afines al poder.

  5. Insu
    Insu Dice:

    Yo, apoyado en lo aportado por otros, académicos (suelo hacerlo, porque si mi mi visión del mundo fuera solo lo que percibo directamente por los sentidos, ésta sería muy reducida), creía que eran “particularmente” los prestatarios.
    Aunque es antiguo, hasta donde sé (y puedo no estar actualizado), es vigente:
    http://blogs.ft.com/undercover/2008/01/what-did-economhtml/#axzz4hvBypWIY
    “What did economists learn in 2007?

    The list is: … predatory borrowing was a bigger problem then predatory lending in the subprime market

  6. ruben garcia
    ruben garcia Dice:

    Matilde buenas tardes

    Más vale MUY MUY tarde que nunca. El plazo para elaborar la transposición de la Directiva 2014/17/UE finalizó el pasado 21.03.2016…

    No vamos mal, teniendo en cuenta que desde el día 27.04.2017 la Comisión Europea anunció la presentación de un expediente contra España ante el TJUE, por causa del incumplimiento.

  7. Miguel Lacruz Mantecon
    Miguel Lacruz Mantecon Dice:

    El dedo en la llaga, Mati, ha puesto el dedo en la llaga. La solvencia del deudor es un tema que no interesa a nadie, porque somos una sociedad que socializa las pérdidas. Todos acabamos pagando al fresco, al inútil o al inconsciente. Vía impuestos, vía ayudas, vía inflación. En el gran convite del crédito para todos, cada comensal se afana por pedir los platos más caros, porque luego se paga a escote, y si lo que llevas en el bolsillo no basta, otro comensal tendrá que poner lo que falte. El maître lo sabe, y sigue sirviendo plato tras plato, pese a que el aspecto del comensal declara que no podrá pagar. Él no, pero otro lo hará. España, el país de la socialización.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Querido Miguel:
      Gracias por tu comentario que refleja de maravilla “el banquete” al que me refiero en el post. Lo curioso es que ahora que no hay un partido con mayoría absoluta, no hay otros que quieran prestar atención a este tema. Imagino que desde la UE nos volverán a sacar los colores porque la transposición de la directiva es ineludible…Un abrazo!

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