El cuestionado protagonismo de los acreedores en el Derecho de sociedades español y europeo: causas e implicaciones

  1. Las diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Aunque podrían citarse numerosas diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa, quizás las que más pueden llamar la atención a los juristas europeos son: (i) los amplios poderes otorgados a los administradores sociales en Estados Unidos (particularmente, en el ámbito de las OPAS, donde pueden utilizar una serie de mecanismos como las poison pills y los staggered boards para frustrar el éxito y/o desincentivar la existencia de OPAS); (ii) el consenso existente en la doctrina y la jurisprudencia norteamericana sobre el carácter eminentemente dispositivo y flexible del Derecho de sociedades; y (iii) la menor atención prestada por el legislador societario de Estados Unidos a la protección de los acreedores, sobre todo, en términos de deberes fiduciarios y de acciones de responsabilidad potencialmente ejercitadas contra los administradores por falta de promoción de la disolución, capitalización o el concurso (que sería una responsabilidad impensable en el Derecho de Estados Unidos).

Por los trabajos de Armour y Skeel y Ventoruzzo, sabemos que la primera diferencia entre ambos sistemas ha podido ser explicada, al menos en parte, por la importancia que ha desempeñado el lobby de los administradores en Estados Unidos (y de los inversores institucionales en Reino Unido y las familias/accionistas de control en Europa continental), aprovechando, entre otras cosas, el grado de dispersión, pasividad y problemas de acción colectiva de los accionistas tradicionalmente existentes en Estados Unidos (esta circunstancia, sin embargo, ha cambiado en los últimos años). De hecho, esta característica de los accionistas en compañías norteamericanas no sólo ha podido motivar el diseño pro-administradores del Derecho de sociedades de Estados Unidos (especialmente, en el estado de Delaware) sino que, además, también ha permitido justificar la deseabilidad económica de esta opción de política legislativa, en la medida en que el mayor poder de los administradores resulta más eficiente para la toma de decisiones en un mundo de accionistas dispersos y desinformados.

La segunda diferencia parece ser una apuesta clara del legislador, la academia y la jurisprudencia mayoritaria de Estados Unidos por respaldar la visión contractualista de la sociedad. Esta opción no sólo se justifica por el mayor acierto jurídico-técnico que, en nuestra opinión, supone entender la sociedad (que no la empresa) como un “contrato”, sino también por la propia filosofía liberal de la sociedad americana que, por lo general, parte de la máxima de permitir todo lo que no esté expresamente prohibido.

La tercera diferencia señalada, sin embargo, así como sus implicaciones, no ha sido una cuestión profundamente explorada por la doctrina científica. Por este motivo, nos centraremos en explicar los posibles factores causantes de esta diferencia entre el Derecho de sociedades de Estados Unidos y Europa, así como las consecuencias económicas que podrían derivarse de un Derecho de sociedades altamente protector de los derechos de los acreedores como acontece en Europa.

  1. La protección de acreedores en el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa

Como ponen de manifiesto Kraakman y sus coautores, el Derecho de sociedades pretende dar respuesta a tres problemas fundamentales: (i) los conflictos entre administradores y socios; (ii) los conflictos entre socios (abuso de mayoritarios a minoritarios, abuso de minoritarios a mayoritarios y situaciones de bloqueo); y (iii) conflictos entre la sociedad y terceros (principalmente acreedores). Este último tipo de conflicto (sociedad y terceros), sin embargo, no ha sido, por lo general, un problema que preocupe al legislador societario de Estados Unidos. Y  la explicación parece razonable: en la medida en que los acreedores profesionales (principalmente bancos) tienen el conocimiento y los medios para protegerse (por ejemplo, a través de garantías, covenants, tasas de interés más altas, etc.), no parece necesario que el Derecho de sociedades deba otorgar una protección adicional a los acreedores profesionales. De hecho, si se otorgara esta protección, el legislador incluso podría generar una indeseable situación de riesgo moral, al incentivar que estos acreedores presten una menor atención al control de la viabilidad, gobierno corporativo y situación financiera del deudor y pudieran otorgar préstamos a sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados. La explicación para prestar una menor atención a los acreedores ignorantes (por utilizar la terminología de Paz-Ares para referirse a los acreedores extracontractuales, empleados y otros acreedores que no tuvieron la posibilidad de negociar las condiciones de su crédito), sin embargo, es distinta. En este caso, los juristas norteamericanos entienden que esta protección debería realizarse a través de normas o mecanismos ajenos al Derecho de sociedades, como podría ser el Derecho laboral, el Derecho concursal (e.g., otorgando privilegios a estos acreedores) o la imposición de seguros obligatorios. Por tanto, aunque la mayoría de legisladores nacionales (incluido el norteamericano) parezca coincidir en la necesidad de dar protección a estos acreedores más débiles, la forma de conceder esta protección suele diferir entre países.

En el Derecho de sociedades europeo, sin embargo, este razonamiento sobre la protección de acreedores no ha terminado de cuajar o, al menos, no se ha trasladado al diseño y aplicación de las leyes societarias. En Europa, existe un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores, que, por lo general, se ha traducido en rigurosas normas sobre capital mínimo y capital de mantenimiento que, en algunos países (como es el caso de España), incluso ha supuesto que, cuando el patrimonio neto resulte inferior a la mitad del capital social, y no se tomen determinadas medidas en un plazo de dos meses, los administradores sociales se conviertan en responsables solidarios de las deudas sociales (en España, hasta 2005, los administradores eran responsables solidarios de todas las deudas sociales; no obstante, desde la afortunada reforma de 2005, los administradores responden exclusivamente de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución).

  1. Los motivos subyacentes a la especial protección de acreedores en el Derecho de sociedades europeo

En nuestra opinión, existen varios motivos que pueden explicar el diseño eminentemente pro-acreedor del Derecho de sociedades en Europa. En primer lugar, es probable que, de manera similar a la tesis “política” propuesta por Roe para explicar el gobierno corporativo y la estructura de capital de las empresas en distintos países, el mayor protagonismo de sindicatos y otros stakeholders en Europa ha podido motivar que el legislador europeo haya fomentado un Derecho de sociedades más conservador (en términos de asunción de riesgos) y proteccionista del interés de los acreedores (entre los que se encuentran los empleados, aunque también los acreedores profesionales).

En segundo lugar, esta sobreprotección de acreedores ha podido deberse al hecho de que, como la insolvencia ha sido tenido tradicionalmente connotaciones negativa en Europa (especialmente, por las consecuencias difamatorias importadas del Derecho italiano), el legislador societario europeo ha pretendido minimizar ex ante el riesgo de insolvencia, incentivando una menor asunción de riesgos y deuda y/o incentivando la salida del mercado de empresas en situación de pérdidas.

Finalmente, y al igual que Armour y Skeel atribuyen al lobby de los administradores y de los inversores institucionales el poder de influenciar el Derecho de OPAS en Estados Unidos y Reino Unido, respectivamente, y Ventoruzzo utiliza este mismo enfoque para justificar el poder de las familias/accionistas de control en el Derecho europeo de OPAS, creemos que el lobby bancario, de manera conjunta con los sindicatos y otros stakeholders, ha podido jugar un papel esencial en el diseño del Derecho de sociedades europeo, especialmente, teniendo en cuenta la situación privilegiada que ha tenido la banca en el mercado de la financiación empresarial en Europa.

En nuestra opinión, el legislador europeo podría plantearse la posibilidad de tutelar los acreedores ignorantes en el Derecho de sociedades, a pesar de que esta alternativa resulte cuestionable (al existir mecanismos más efectivos y, sobre todo, eficientes). Sin embargo, no creemos que esta protección resulte necesaria ni deseable en el ámbito de los acreedores profesionales. Y si, tal y como creemos, la responsabilidad por deudas existente en el Derecho español no se pensó como mecanismo de tutela de los acreedores (aunque también lo haga) sino como mecanismo para garantizar el enforcement de la regla “capitaliza o disuelve” imperante en Europa, quizás el legislador comunitario debería repensar si esta regla resulta deseable (que, en opinión de la mejor doctrina, no parece ser el caso).

  1. Implicaciones económica de la sobreprotección de los acreedores (cualificados) en el Derecho de sociedades

Accionistas y acreedores suelen tener incentivos contrapuestos: mientras que los accionistas, como consecuencia de la responsabilidad limitada y su retribución variable en la sociedad, suelen preferir la asunción responsable de riesgos (sobre todo, cuando se encuentran diversificados), los acreedores (salvo que sean participativos) prefieren que sus deudores no asuman riesgo ninguno. De hecho, de ser posible, preferirán que se mantengan las condiciones exactas que existieron al momento de otorgar el crédito. Como consecuencia de esta motivación de los acreedores (que es común en trabajadores, bancos, etc.), un Derecho de sociedades altamente protector de los acreedores puede perjudicar el emprendimiento, la innovación, la financiación y la competitividad de las empresas.

En segundo lugar, esta sobreprotección de los acreedores puede generar, en el ámbito de los acreedores profesionales, una indeseable situación de riesgo moral, identificada, como se ha comentado, con la posibilidad de que reduzcan sus niveles de vigilancia sobre la solvencia y/o viabilidad de los deudores, y financien sujetos y/o proyectos que no deberían ser financiados.

En tercer lugar, si esta protección de acreedores se traduce –en su versión más extrema– en la existencia de una responsabilidad por deudas como existe en el Derecho español (art. 367 LSC), la normativa de sociedades también puede desincentivar la utilización de deuda. Y más allá de suponer una fuente importante de financiación, y, por tanto, de generación de riqueza y bienestar social, la (responsable) asunción de deuda también puede generar determinados beneficios sobre el gobierno corporativo y la competitividad de las empresas.

Como consecuencia de lo anterior, creemos que el legislador europeo debería repensar las normas de protección de acreedores previstas en la normativa de sociedades (e.g., capital mínimo, capital de mantenimiento, regla de capitalizar o disolver, etc.), no sólo por resultar poco efectivas, sino también por resultar económicamente cuestionables (como recuerdan Enriques y Macey, y también reitera Armour). Si la finalidad del legislador es (tal y como debería) la protección de los más débiles, esta protección podría lograrse mediante mecanismos alternativos más eficientes y efectivos. Asimismo, y en el caso particular de España, si el legislador decide mantener la responsabilidad por deudas, esta responsabilidad sólo debería extenderse a las deudas posteriores contraídas con acreedores ignorantes (que, en este sentido, tendrían que ser definidos legalmente, y delimitar muy claramente la tipología de acreedores incluidos). Así no sólo se eliminaría la injustificada protección de los acreedores cualificados en la normativa de sociedades, sino que, además, también se relajaría el enforcement de las normas sobre disolución/recapitalización de sociedades, cuya deseabilidad económica resulta discutida.

  1. Conclusiones

Como se ha comentado, la protección de acreedores a través del Derecho de sociedades resulta discutible, y mucho más en el ámbito de los acreedores profesionales. En nuestra opinión, un Derecho de sociedades pro-acreedor como existe en Europa y, sobre todo, en España, puede resultar perjudicial para el crecimiento, la innovación y la competitividad de las empresas españolas, en la medida en que, más allá de desincentivar la asunción de riesgos y/o deuda, puede incentivar que empresas viables en situación temporal de pérdidas (como acontece con muchas start-ups) puedan abandonar el mercado. Por tanto, si la finalidad es simplemente proteger a los acreedores a través de fomentar mayores niveles de capital, quizás sería más deseable relajar (o incluso abolir) estas normas de capital y, por ejemplo, conceder beneficios fiscales al equity, que, tal y como puso de manifiesto el ejemplo belga, ha resultado ser una medida exitosa (y, probablemente más eficiente) para promover la capitalización de empresas.

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