Las grandes cuestiones jurídicas de la resolución del Banco Popular

El pasado 7 de junio la Junta Única de Resolución (JUR), un novedoso organismo de Derecho Europeo, intervino el Banco Popular a través de la ejecución forzosa de diversas ampliaciones y reducciones de capital, todo ello para acabar transmitiendo finalmente las acciones resultantes de la última ampliación de capital al Banco Santander. Estas decisiones fueron impuestas por la JUR al Banco Popular en uso de unas potestades administrativas que veían la luz por primera vez desde que le fueron atribuidas por el derecho europeo. Los juristas de viejo cuño, es decir, los que nos formamos con la vieja y perseverante Ley de Expropiación Forzosa de 1954 contuvimos el aliento con la noticia de que el Banco Popular había sido vendido por 1 Euro, por la noche, sin previa actuación pública, sin notificación o audiencia a los interesados….

 

La intervención del Banco Popular, llámese resolución en nueva terminología financiera, tuvo lugar al amparo del Reglamento UE 806/2014 (Reglamento). Esta norma, así como la Directiva 2014/59, y en España la Ley 11/2015, tienen su origen en la experiencia adquirida en las crisis bancarias de los últimos años. Este conocimiento acumulado ha llevado a la convicción de que la liquidación por concurso de grandes bancos produce daños irreparables al sistema financiero, de ahí que la nueva tecnología jurídica desarrollada por la Unión Europea se asiente en principios jurídicos distintos a los que presidían las tradicionales formas de intervención. En concreto, en esta nueva normativa ya no se habla de liquidación de la entidad de crédito, sino de su resolución, entendida ésta como la imposición de medidas urgentes de reestructuración y venta del Banco o de sus activos. En segundo lugar, para evitar conflictos de interés tal normativa parte de la separación de las funciones de supervisión, que corresponden al Banco Central Europeo (BCE), y de las funciones resolutorias, que corresponden a la JUR y a las autoridades nacionales de resolución (en España el FROB). En concreto, estas últimas actúan colaborando con la JUR para ejecutar la resolución previamente acordada. En tercer lugar, se asume que es necesario dotar a las entidades de supervisión y resolución de procedimientos que les permitan actuar rápidamente cuando el banco en crisis todavía es solvente. En cuarto y último lugar, para distribuir adecuadamente los riesgos, la nueva regulación dispone que el coste de la resolución deberá ser financiado preferentemente por los accionistas y acreedores del banco.

La resolución del Banco Popular se acuerda por la JUR, previa emisión de los informes de la Comisión Europea y del BCE. A continuación, la JUR decide la resolución al apreciar que sobre el banco concurren las circunstancias siguientes: (i) está en graves dificultades o va a estarlo (según el criterio del BCE), (ii) no existen razonablemente otras alternativas (según el criterio de JUR); y (iii) la resolución es necesaria para el interés público (según el criterio de JUR que puede ser contradicho por la Comisión). Una vez que la JUR toma la decisión de resolución, ésta se ejecuta en España por el FROB. Se produce entonces el uso de las extraordinarias potestades administrativas a las que hemos asistido como son la sustitución de la Junta General del Banco Popular para acordar y ejecutar sucesivas reducciones de capital con amortización de acciones y ampliaciones de capital para capitalizar diversos instrumentos de deuda, así como para vender forzosamente a 1 Euro todas las acciones emitidas en la última ampliación de capital.

Hasta aquí lo que más o menos es sabido por todos. No obstante, a medida que se va disipando la polvareda causada por este meteorito jurídico van surgiendo las preguntas cuya adecuada respuesta nos permitirán valorar adecuadamente la situación creada. Para mi gusto, tales preguntas son las siguientes:

  1. ¿Qué responsabilidad tiene cada Entidad interviniente en la resolución del Banco Popular? La resolución ha sido decidida por la JUR, por lo que este organismo debe ser el responsable de las consecuencias de tal decisión. Así se reconoce en el artículo 87 del Reglamento, que además aclara que las posibles responsabilidades que se deriven de la resolución deberán serle exigidas ante el Tribunal de Justicia de la UE. Por el contrario, en el proceso de resolución, el FROB ha procedido a ejecutar la decisión de la JUR (cuyo texto no literal no ha sido difundido). En este sentido, la resolución del FROB hace referencia a la existencia de instrucciones recibidas de la JUR para amortizar y convertir los instrumentos de deuda, y luego vender el banco intervenido. El FROB por ello no es responsable de la resolución acordada, sino solamente de su ejecución en territorio Español. Por esta razón, se entiende que mientras que el FROB actúe al amparo y en ejecución de lo decidido por la JUR no debería incurrir en responsabilidad específica. Por el contrario, la inobservancia de lo resuelto por los órganos europeos le puede generar responsabilidad propia, que al ser ya inherente a su actuación, parece que en principio sería una cuestión de competencia de los tribunales españoles. En este caso, la JUR no respaldaría al FROB y éste debería asumir los hipotéticos costes de su actuación.
  1. ¿Es revisable la decisión de resolución tomada por JUR? El Reglamento ha regulado la resolución por la JUR de forma que esta decisión tenga un gran respaldo institucional. Al efecto, el Reglamento exige que la resolución se decida por la JUR previa intervención en el expediente del BCE y de la Comisión. No obstante este apoyo institucional, la JUR es el organismo responsable de justificar la resolución sobre la base de la concurrencia de los tres requisitos previstos en el Reglamento: urgencia de la medida, inexistencia de otra solución e interés público. Estos son los presupuestos de hecho cuya concurrencia legitima el uso de la potestad discrecional de la JUR, y lógicamente, en el caso de una impugnación, los mismos constituyen el principal elemento análisis a partir del cual el Tribunal de Justicia valorará la legalidad de resolución acordada y la razonabilidad de las medidas impuestas. En este examen se suscitará el debate sobre las grandes cuestiones de la intervención del Banco Popular, es decir su verdadera situación económico-financiera, la existencia de la urgencia con que se toma la medida, la falta de otras formas de solventar la situación o la razonabilidad del sacrificio que se impone a accionistas y acreedores frente al que habrían supuesto otras formas alternativas de proceder.
  1. ¿Es revisable la valoración aplicada por la JUR? El Reglamento dispone que la valoración se encargue por la JUR a un valorador independiente (no a un órgano administrativo) con la finalidad de que se pronuncie básicamente sobre el activo y pasivo del banco, y el valor que habrían obtenido los accionistas y acreedores en un procedimiento de liquidación concursal. La valoración no sirve solamente para determinar el precio de venta del banco, sino que también determina el valor de las acciones en las sucesivas amortizaciones de acciones y ampliaciones con instrumentos de deuda. El Reglamento permite acordar la resolución cuando todavía la valoración es provisional sin necesidad de esperar a la versión definitiva. El Reglamento no permite impugnar exclusivamente la valoración aplicada en la resolución, aunque sí la misma como parte de una decisión conjunta de la JUR. Lógicamente con la sucesión de valoraciones que han surgido en prensa previamente a la resolución del Popular, y la propia subjetividad de toda valoración (la valoración no es una operación matemática), nos lleva a pensar que cualquier impugnación ante el Tribunal de Justicia llevará aparejada la discusión sobre este aspecto.
  1. ¿Quién debe pagar una posible revisión de las condiciones económicas de la resolución?. El tradicional esquema de expropiante y beneficiario tiende a llevarnos a la idea de que el deep pocket de una hipotética decisión judicial que revisara al alza los derechos económicos de accionistas y acreedores del Banco Popular debería ser el Banco Santander. Sin embargo, esta cuestión no se resuelve con simplificaciones porque los casos no son idénticos. En concreto, en una expropiación se produce la transmisión de un activo al beneficiario, mientras que en el caso que analizamos, con anterioridad a la transmisión de las acciones del Banco Popular, ya se ha producido la “extinción” de derechos de los previos accionistas y de los titulares de instrumentos de deuda. Por otro lado, en la expropiación forzosa rige el principio de venta “sin cargas” del activo expropiado, lo que llevaría a pensar que el que compra acciones en este proceso está libre de ellas. Este es el principio al que parece apuntar la Ley 11/2015 para las resoluciones decididas por el FROB. No obstante, como la venta de las acciones del Banco Popular se realiza por el FROB, en nombre y por cuenta, de los titulares de las acciones, y por medio de un contrato de compraventa, la valoración de esta cuestión estará adicionalmente condicionada por los términos o condiciones en los que haya tenido lugar tal venta.

El caso del Banco Popular es un supuesto de entrada en vigor de un nuevo paradigma de actuación de las autoridades financieras, nacionales y europeas, al que habrá que estar atento, porque generará relevantes decisiones y precedentes jurídicos. Vemos estos días por las noticias que la litigiosidad sobre la resolución se empieza a enfocar a la española, es decir con querellas y, nos imaginamos, con su posterior y machacona filtración a la prensa. Sin embargo, las cuestiones aquí suscitadas son mucho más sutiles y trascendentes, nos enfrentamos a unas circunstancias, a un proceso de intervención y a una impugnación de la decisión de resolución que constituyen un punto nodal en la evolución del derecho público económico y del ejercicio del poder público en el sector financiero.

6 comentarios
  1. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Me preguntaba cómo había funcionado esto y lo ha explicado fenomenal el autor del post. Lo lamentable es que todas las preguntas que plantea no tengan respuesta en la propia normativa que crea este mecanismo tan extraordinario. Si esto fuera una creación española, diríamos que es una chapuza; como es europea, presuponemos que sus autores tenían una noción del encaje de la figura en el ordenamiento. Pero da la impresión de que no, que se ha resuelto un problema político, desatendiendo las consecuencias jurídicas. Ahora bien, esto no deroga el resto del ordenamiento. Y yo no tenía acciones de Popular, sí de Santander, pero todo apunta a la responsabilidad de esta última entidad. En la medida en que la operación estuviera justificada, habrá una responsabilidad de la entidad emisora, como en Bankia, por falsedad de su información financiera, al menos el folleto de las ampliaciones. Responsabilidad que persiste aunque las acciones de Populsr cambien de manos. Si por el contrario Popular no estaba tan mal, quiero esto decir que el beneficiario de esta suerte de expropiación no pagó un precio justo. A la misma conclusión se llega por aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto. Otra cosa es el calvario procesal.

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  2. Gonzalo Atela
    Gonzalo Atela Dice:

    Gracias por el post al autor.
    Efectivamente, estamos presenciando un cambio del derecho público económico y del ejercicio del poder público en el sector financiero y no se ve una vuelta atrás. Desde mi punto de vista hay varios elementos determinantes de este cambio:
    1. La experiencia reciente de riesgo moral y demasiado grande para caer.
    2. La sutil línea entre solvencia y liquidez.
    3. La discrecionalidad del BCE en dar liquidez o no.
    4. Y en este caso, la huida de depósitos y los bajistas con la acción del Popular.
    Todo ello hace prácticamente imposible determinar el valor de una entidad en un momento dado, máxime si hay activos ocultos sobrevalorados.
    Y si además, la normativa es de gran discrecionalidad y con abundantes conceptos jurídicos indeterminados la revisión judicial se hace muy difícil.

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  3. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    Brillante entrada desde la perspectiva del Derecho público. En efecto, declarar la pérdida total de lo invertido al quedar acreditado un patrimonio negativo no es una expropiación. Estas operaciones acordeón han sido habituales en la gestión de decenas de crisis de bancos en España en el siglo pasado. Desde los años setenta se desarrolló un derecho paraconcursal que está en el origen de la vigente normativa. Como muy bien dice el autor, la novedad está en el desglose de autoridades y en la asunción de competencias por organismos europeos que actúan en coordinación con los nacionales. El precedente de esta arquitectura institucional lo encontramos en la FDIC estadounidense creada en 1933.
    Las preguntas son certeras y las respuestas sugerentes. Los actos de intervención en crisis bancarias están naturalmente blindados. Ganar el pulso a una decisión adoptada por la JUR previa declaración de inviabilidad de Banco Popular por parte del BCE, con el visto bueno de la Comisión Europea es arduo difícil. Vía muerta.

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