Segunda oportunidad, crédito público y ayudas de Estado. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia.

Ya he comentado en este blog en muchas ocasiones (aquí, aquí) la trascendencia económica que tiene el que los empresarios que fracasan tengan una segunda oportunidad para reiniciar otra actividad y crear puestos de trabajo. La propia UE se ha hecho eco de la importancia de esta cuestión abordando en la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, (en adelante PDSop) que se publicó el 22 de noviembre de 2016 a la que me referí aquí y que actualmente está tramitándose.

En los arts. 19-23 se ocupa de la segunda oportunidad de los empresarios persona física y, aunque no va dirigida a los consumidores, recomienda a los Estados que se aplique también a éstos.

Como se señala en la Exposición de Motivos de la PDSop “en muchos Estados miembros, los empresarios honrados que se encuentran en concurso de acreedores necesitan más de tres años para obtener una condonación de sus deudas y empezar de nuevo. La existencia de unos marcos ineficientes de segunda oportunidad supone que los empresarios queden atrapados en sus deudas o se vean empujados a la economía sumergida, o tengan que trasladarse a otras jurisdicciones para acceder a sistemas más favorables”.

Este es el caso de España que tiene una Ley de Segunda Oportunidad (LSOp) de las más restrictivas de Europa, en donde el empresario insolvente tiene que esperar 5 años para obtener la extinción del pasivo pendiente y, además, tiene que pagar durante ese periodo de tiempo todas las deudas que no se exoneran y ello tras la liquidación de su patrimonio. Planteamiento perverso que carece de antecedentes en los ordenamientos europeos.

Una de las deudas que no se exoneran es precisamente todo el crédito público. En ningún caso podrá liberarse de él, el deudor se acoge al plan de pagos.

Si el deudor no se acoge a un plan de pagos porque tiene liquidez suficiente para abonar los umbrales de deuda a que se refiere el art. 178bis.3.4º de la Ley Concursal (LC)[1], no se exonera el crédito público privilegiado y contra la masa. Sí podrán exonerarse del crédito público ordinario y subordinado. Como ya he denunciado, esta diferencia de régimen no tiene justificación. No se entiende muy bien por qué se le brinda un tratamiento más perjudicial al deudor que se encuentra en mayores dificultades y no le queda otra que sujetarse a un plan de pagos.

Al margen de esta deficiencia, es bien sabido que cuando el deudor es empresario, el peso de las deudas con la Administración tributaria y la Seguridad Social es importante, tal y como se destaca en este estudio. No exonerar al empresario de este tipo de deudas dificulta sobremanera su recuperación, desincentiva la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida. Por querer cobrar el Estado estas deudas, probablemente dejará de percibir muchos ingresos y aumentará el gasto en prestaciones de desempleo. No olvidemos que cuando un empresario cierra, los empleados se van a la calle.

Por esta y otras razones,  el Banco Mundial se ha mostrado favorable a la inclusión de las deudas públicas en la exoneración del pasivo pendiente: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Pero en España no hacemos mucho caso a esto. Probablemente el legislador quiera mantener esos créditos incobrables en su balance cuando tiene que justificar sus cifras de déficit público en la UE. Pero la protección de los “balances del Estado”, al final nos sale más caro a todos los españoles.

No parece razonable que la propia Administración Pública aboque a la insolvencia a muchos empresarios fruto de la morosidad en el pago a sus proveedores y, por el contrario, haya nula flexibilidad en el proceso concursal para la exoneración del crédito público. El 80% de las Administraciones no cumple los plazos de pago previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Pues bien, una de las excusas frecuentemente alegadas para que no se exoneren las deudas con las Administraciones públicas es que una legislación que permitiera eso podría contravenir la normativa europea en materia de ayudas de Estado[2]. El objetivo de esta regulación europea es evitar el riesgo de que se puedan provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior.  Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado.

La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2017 entra de lleno en este tema, con ocasión de la exoneración de deudas por IVA a un empresario italiano. La Ley de insolvencia italiana no excluye de la exoneración las deudas públicas. En el caso planteado, al empresario se le habían exonerado de deudas por IVA. La Administración tributaria italiana se opuso alegando que ello contravenía el Derecho de la UE en materia de ayudas de Estado y a la normativa europea reguladora del IVA[3]. El litigio llega al TS italiano que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE centrada en dos aspectos:

  1. ¿Supone la exoneración de deudas derivadas de este impuesto una infracción del principio de neutralidad fiscal?

El TJUE analiza los requisitos que se exigen en la Ley de insolvencia italiana[4] para obtener la segunda oportunidad. Se trata, a juicio del tribunal, de un procedimiento que garantiza un adecuado control de la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Existen requisitos estrictos que ofrecen garantías y, por lo tanto, su aplicación a los créditos púbicos “no constituye una renuncia general e indiscriminada a la percepción del IVA y no es contrario a la obligación de los Estados miembros de garantizar la percepción íntegra del IVA devengado en su territorio, así como la recaudación”.

  1. La segunda cuestión que plantea en tribunal italiano ante el TJUE es la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado cuyo objetivo es evitar el riesgo de que puedan provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior.

Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado. Es claro que una ayuda de Estado puede producirse bien mediante la transmisión de los fondos públicos, como sucede en una subvención, o bien mediante la abstención en el cobro de impuestos, que es lo que se planteaba en el caso con la exoneración del crédito público.

Para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda prohibida, debe determinarse si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. Es el denominado “test del inversor privado” o “prueba de un operador en una economía de mercado” que permite comprobar si el receptor de la ayuda pública habría obtenido las mismas prestaciones de una entidad privada bajo condiciones de mercado. En caso afirmativo, y si la Administración pública hubiera actuado como un acreedor privado, la ventaja no será considerada ayuda de Estado.

Cuando se trata de la exoneración del pasivo pendiente, hay que tener en cuenta que precisamente son los acreedores privados los que la padecen, por lo que, desde este punto de vista, no podría considerarse ayuda de Estado, pues éste sufriría en la misma medida que lo hacen los acreedores privados

El perceptor de la ayuda debe obtener una “ventaja selectiva”, lo que significa que solo la perciben algunas empresas.

La selectividad de la medida consiste en comprobar si ésta introduce entre los operadores que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, una discriminación no justificada.  No basta, pues, que exista una diferencia de trato, ni que tal medida afecte a determinados sujetos, sino que es preciso que esa diferencia de trato no se encuentre justificada.

Pues bien, a juicio del TJUE en sentencia que comento, “basta señalar que, en el marco de las disposiciones de la Ley concursal que regulan el procedimiento de liberación de las deudas, las personas a las que no se permite acogerse a ese procedimiento, ya sea porque no están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese procedimiento o porque no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 142 de dicha Ley, no se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de las personas a las que se concede ese beneficio habida cuenta del objetivo perseguido por esas disposiciones, que es, (…) permitir a una persona física declarada en concurso, deudor de buena fe, reanudar una actividad empresarial habiendo quedado descargado de las deudas que, al término del procedimiento concursal del que ha sido objeto esa persona, no han sido satisfechas”.

Es decir, no hay discriminación no justificada entre los deudores que pueden acogerse al procedimiento concursal y los que no pueden hacerlo pues entiende que ambos tipos de deudores no se encuentran en situación fáctica y jurídica comparable. Por eso, entiende la sentencia comentada que “una liberación de deudas “no puede calificarse como ayuda de Estado”.

En definitiva, la excusa de que la exoneración del crédito público podría suponer una vulneración de la normativa europea NO VALE.

La Propuesta de Directiva de Segunda Oportunidad no prohíbe la exoneración del crédito público, dejando en manos de legislador de cada Estado miembro la decisión de permitir la exoneración o no. Por lo tanto, la pelota está en el tejado del legislador español.

La Propuesta de Directiva europea obligará a cambiar nuestra regulación en materia de segunda oportunidad porque nuestra ley es abiertamente contraria a la regulación europea. El cambio será a mejor, sin duda. No hace falta esperar a la aprobación del texto europeo. Podemos cambiar ya la ley haciéndola más atractiva para empresarios siguiendo los criterios de la propuesta. Como se aprecia en el cuadro adjunto, son pocos los deudores (y menos los empresarios) que se están acogiendo a ella. No llegamos ni al 20% de concursos de persona física cuando en países como Portugal, el porcentaje es del 70%.

La ley de SOp ha fracasado y lo ha hecho porque cuando se promulgó no se quería rescatar personas, sino votos. Esta reforma concursal es urgente y esperemos que en este punto haya acuerdo entre los partidos políticos y no dejen que, de nuevo, la banca imponga su criterio.

 

 

  Concursos totales Consumidores Empresarios persona física Porcentaje concursos de persona física
2013 9.937 794 240 10,4%
2014 7.280 716 182 12,3%
2015 5.746 674 208 15,3%
2016 4.754 649 182 17,4%

 

[1] Es decir, todo el crédito privilegiado, el crédito contra la masa y, si no intenta un acuerdo extrajudicial de pagos, también el 25% del pasivo ordinario (art. 178 bis.3.4º LC).

[2] Dispone el art. 107.1 Tratado de Funcionamiento de la UE que “salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

[3] Sexta Directiva 77/388 CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios

[4] Art. 142 Legge Fallimentare

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