Eficiencia en lo contencioso-administrativo

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La futura ley de transparencia debería consagrar la obligación de que documentos como el “Informe explicativo y propuesta de ley de eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa”, elaborado recientemente por la Comisión General de Codificación, estuvieran disponibles en Internet cuanto antes y no, como sucede ahora, que permanecen en los arcanos del poder. Asimismo, iniciativas legislativas como las descritas deberían someterse a consulta pública. Transparencia y participación, dos principios muy cacareados y siempre incumplidos.
 
El informe señala como causas relevantes de la alta litigiosidad contenciosa: la falta de instrumentos jurídicos para la evitación de los litigios; y la falta de una jurisprudencia temprana y uniforme que disuada a los operadores jurídicos de ejercer acciones procesales previsiblemente avocadas al fracaso.
 
Para la Comisión de expertos, los recursos administrativos generales (alzada y reposición) no sirven con eficacia para evitar los litigios: una buena parte se resuelven por silencio administrativo negativo. Señalan la escasa operatividad estructural del recurso de alzada y la configuración del recurso de reposición augura un nivel bajo de estimación. Es decir, los recursos administrativos son, hoy, una carga procesal para perder el tiempo.
 
La propuesta más trascendental del Informe es la relativa a una necesaria modificación de fondo del recurso de casación, a fin de que permita la formación de jurisprudencia que guíe la interpretación de la ley por la Administración y los particulares. Es una costatación del anunciado fracaso de la Ley 37/2011, de agilización procesal que cerró  las puertas del Tribunal Supremo a las clases medias (puede verse mi artículo en Cinco Días, 26-10-2012, En defensa del contribuyente).
 
Escribía recientemente el Magistrado del Tribunal Supremo señor Bandrés que había que repensar el Supremo, pues recuperar la credibilidad y la autoridad del Tribunal constituye un objetivo prioritario  de las políticas legislativas de desarrollo de la Constitución;  “su principal función jurisdiccional, que se corresponde con su denominación de Supremo, es crear jurisprudencia. Y el Presidente del Tribunal y del CGPJ, señor Moliner, dijo en el Congreso de los Diputados el 17 de diciembre de 2012 que éste “es un órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes; de cuyo funcionamiento dependen muchas cosas en este país, porque es el último en resolver los grandes problemas que se crean en la interpretación y aplicación de las leyes”.
 
Hoy, para pasar por la puerta del Tribunal Supremo nuestro asunto debe superar los 600.000 euros. Como dice el Informe, el recurso de casación no está hoy primariamente dirigido a la creación de jurisprudencia, sino a la tutela de intereses, derechos o competencias, por lo demás, de alto nivel económico; quedando fuera la mayoría de asuntos de interés cotidiano para los ciudadanos (multas, subvenciones, medidas de asistencia social, licencias, etc).
 
Lo principal de la propuesta del Informe consiste en que serían recurribles en casación cualesquiera sentencias de cualquier órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, dictadas en única o segunda instancia, incluidas las de los juzgados, con lo que se asegura que cualquier asunto, aun no siendo apelable, pueda ser objeto de interpretación, y, por tanto, dar lugar a jurisprudencia. Para ello, el recurso se objetivaría. Es decir, pasaría a ser un recurso fundamentalmente dirigido a la creación de jurisprudencia. La admisión del recurso estaría condicionada a la existencia de un “interés casacional objetivo”; lo determinante para la admisión sería que el Supremo considere que el Derecho sobre el que versa el asunto precisa de una interpretación judicial uniforme (jurisprudencia). Existe interés casacional cuando: a) se hayan aplicado normas sobre las que no exista jurisprudencia o, habiéndola, necesite ser reconsiderada por no dar una respuesta adecuada a la controversia jurídica suscitada; b) se aparte de la jurisprudencia anterior, por considerarla equivocada;  c) existan sentencias contradictorias; d) siente doctrina gravemente dañosa para los intereses generales; e) afecte a un gran número de situaciones, trascendiendo del supuesto específico resuelto; f) interprete el Derecho europeo en contradicción con el Tribunal de Justicia dela UE o estime el Tribunal Supremo necesaria su intervención.
 
Creo que a la reforma propuesta le falta la incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada cuestión prejudicial ante el Supremo; a plantear ante el mismo por los órganos jurisdiccionales inferiores.
PD.- Para los que deseen profundizar en este trascendental tema y, en su caso, participar en el necesario debate, pueden ver, entre otros:
“El carácter vinculante de la jurisprudencia”. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol.
 “Creación judicial del Derecho a través del recurso de casación en interés de ley”. Gabriel Doménech Pascual.
 “La reforma de la Justicia”. Jesús Remón Pañalver.
 “Situación de la jurisdicción contencioso-administrativa: propuestas de futuro”; del Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Diego Córdoba Castroverde.
En este artículo puede leerse lo siguiente:
“Finalmente creo imprescindible articular definitivamente un recurso de casación que permita tener un Tribunal Supremo que cumpla el importante papel de creador de jurisprudencia. Mucho se ha hablado sobre el valor vinculante de la jurisprudencia pero coincido con Ignacio Diez Picazo que “lo importante de la jurisprudencia es que exista y que sea conocida” y ello no es posible con el actual sistema de acceso a la casación y al elevado número de sentencias que dicta (la Sala Tercerano dicta menos de 425 sentencias al mes lo que implica más de 5000 sentencias al año)”.
 “Tendencias de la jurisprudencia hacia una expresión legislativa”. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Revista Otrosí, núm. 12, octubre-diciembre 2012.
“La identidad constitucional del Tribunal Supremo”. José Manuel Bandrés. Abogados, Revista del Consejo General dela Abogacía, nº 76, noviembre 2012.
Y míos (además del citado):
“¿Quo vadis, Tribunal Supremo? En defensa del garante de la seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas.
 “La necesaria reforma de la casación”.
 
Los documentos elaborados por la COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN y que se comentan en mi artículo, ya están disponibles en la página web del Ministerio de Justicia.
 
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que a Europa le preocupa la eficiencia del sistema judicial español. Así, puede leerse en la versión provisional de la Recomendación del Consejo relativa al Programa Nacional de Reforma de 2013 de España, hecha pública el 29 de mayo de 2013, lo siguiente:
“(17) …Las reformas encaminadas a mejorar el funcionamiento del sistema judicial siguen en curso, si bien algunas medidas están sufriendo retrasos y sigue habiendo margen para aumentar la eficiencia del Poder Judicial en España.
RECOMIENDA que España tome medidas en el período 2013-2013 a fin de:
9. Aprobar, con arreglo al calendario presentado, la reforma de la administración local y elaborar en octubre de 2013 a más tardar un plan de aumento de la eficiencia de toda la administración pública; adoptar y aplicar las reformas en curso para aumentar la eficiencia del sistema judicial”.

La Defensora del Pueblo no recurre las tasas

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La Defensora del Pueblo, que no recurrió al Tribunal Constitucional la Ley 10/2012 de Tasas Judiciales (cuando sí lo hicieron el PSOE, la Junta de Andalucía y la Generalitat de Cataluña) comunica por este escrito al Consejo General de la Abogacía, que acaba de difundirse, que tampoco  recurre el RDL 3/2013 que las “reforma” (cuando sí han recurrido ya el PSOE y la Junta de Andalucía). No deje el lector de leer el escrito con su resolución adjunta, sin desperdicio. Resolución Defensora Pueblo no recurre a TC RDL 3-2013

 
Recuerde el lector que la Defensora del Pueblo dijo que no recurría la Ley 10/2012 porque hacía unas “sugerencias” al Gobierno, ya de por sí absolutamente insuficientes, que  resulta que tampoco han sido incluidas en su totalidad por el Gobierno en su RDL 3/2013, y así lo reconoce la propia Defensora en su resolución. No hay duda entonces sobre ese punto. Y el punto afecta, por ejemplo, a que se siguen pagando tasas por los trabajadores en el orden jurisdiccional social y que las PYMEs siguen pagando igual que una multinacional, pese a la “recomendación” de la Defensora respecto de eximir de tasas a  los trabajadores en lo que tributan de Laboral (recursos) y de graduar los pagos de tasas de “empresas” por capacidad económica. Y, por cierto, ha de recordarse que la Defensora del Pueblo NO esperó a que saliera la Ley 10/2012  para decir que no recurría, y en efecto no recurrir; le bastó la palabra del Ministro de Justicia en el sentido de que iba a modificar algo. Así consta en la primera resolución en la que decía que no iba a recurrir la ley -obsérvese la lista de personas e instituciones que indica que le pidieron que recurrieran, que van desde el Consejo de Consumidores y Usuarios a los sindicatos, pasando por el Consejo General de la Abogacía, el Síndic des Greuges catalán y hasta la asociación Jueces para la Democracia- precedida por una nota de prensa en la que “explicaba” los motivos de no recurrir donde figura que “Además, el Gobierno se compromete a estudiar una reducción de las tasas que paguen las empresas según su capacidad económica, en la futura Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”, algo que, por supuesto, y esa declaración es de febrero y estamos en acabando mayo, no ha sucedido.
 
En cuanto a la Defensora del Pueblo, es particularmente llamativa en su segunda resolución sobre este tema su extraordinaria aplicación del principio de la buena fe -habrá que cambiar los manuales-, de la doctrina de los actos propios y el planteamiento de que da igual que el Gobierno no haya hecho caso a sus “recomendaciones”, porque al fin y al cabo son “recomendaciones”, y no obligan, y no va a mantener abierta la controversia indefinidamente, y que no hay nuevos elementos de juicio; las estadísticas ya disponibles  de caídas de pleitos y recursos, los informes y los casos sangrantes difundidos al parecer no cuentan, como tampoco cuenta que meses después los trabajadores sigan pagando tasas y por tanto hayan caído en picado los recursos laborales en segunda instancia. Y no puede dejar de mencionarse un detalle: el Defensor del Pueblo Andaluz, ahora ya no en el cargo, se dirigió recientemente a la Defensora del Pueblo para transmitirle la situación de las asociaciones ecologistas que, en defensa de intereses públicos de protección del medio ambiente, han de acudir habitualmente a los tribunales, y en vez de encontrar las facilidades en tan relevante labor que establece en Convenio Aarhus para protección de medio ambiente en los tribunales, se encuentran con que han de pagar tasas en igual importe a una multinacional, antes y después de la reforma, y en cuantías inasumibles (miles de euros, puesto que la parte variable de la tasa sigue siendo para personas jurídicas la misma de antes de la reforma, 0,5 %) y así vienen denunciándolo repetidamente en público, entre la indiferencia general y, especificamente, de la actual titular de esta institución. Sobre el dato de que las ONG tributan como empresas a estos efectos no efectuó en su día la Defensora, por cierto, recomendación alguna.
 
Era de suponer que la defensora del Pueblo iba a decir que no a recurrir el RDL 3/2013; poca duda cabía al respecto. Pero una cosa es eso y otra ya usar argumentos jurídicamente insostenibles, que constituyen un insulto para la inteligencia.
 
A estas alturas no es ocioso plantearse por qué y para qué exactamente tenemos Defensor del Pueblo, y qué función tiene en sede de control de constitucionalidad, algo que ya se ha planteado anteriormente en este blog. Algo grave está fallando en nuestras instituciones, y muy específicamente en nuestras instituciones constitucionales de control. Qué pena.
 

¿Cláusula suelo + sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 = más seguridad jurídica?

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Ha sorprendido, y mucho, el último great hit del Tribunal Supremo de España. Me estoy refiriendo, claro está, a la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las “cláusulas suelo” que ha provocado comentarios de todo tipo, símiles taurinos incluidos.  Y ciertamente el revuelo se inició ya con la insólita nota de prensa de 20 de marzo de 2013 en la que se anunciaba que la Sala Primera, reunida en pleno y sin votos particulares, había estimado parcialmente el recurso de casación 485/2012 en el que se planteaba finalmente un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”. En efecto, la nota ponía en sobreaviso que, en primer lugar, el Tribunal Supremo declara nulas dichas cláusulas en aquellos supuestos en que se apreciara falta de transparencia en contratos de préstamo hipotecario a interés variable que se hubieran celebrado entre profesionales y consumidores, como fue el caso enjuiciado. Esto, que puede resultar de cierta obviedad, resulta necesario remarcarlo sobre todo ante la preocupante publicidad que interesadamente se ha querido transmitir por ciertas asociaciones de consumidores vendiendo como éxito lo que en el mejor de los casos resultaría ser una victoria pírrica. Es por ello que debe decirse nuevamente que con esta sentencia el Tribunal Supremo constata la plena licitud de las “cláusulas suelo”, cuestión que, a nuestro entender, resultaba ser la más trascendente, y acertadamente resuelta, ya que considera que su naturaleza no es abusiva per se.
 
Porque si en el fondo lo que se estaba planteando por AUSBANC es la licitud de una cláusula por la que el banco se asegura, en todo caso, unas percepciones en forma de intereses con independencia del tipo de interés que pueda regir durante la larga vida del préstamo hipotecario, la cuestión es clara. Particularmente y de forma coincidente con el Tribunal Supremo, no alcanzamos a ver ilicitud alguna de tal cláusula que funcionaría a modo de “tarifa plana mínima” y que impide al contratante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Es por ello que la discusión sobre la licitud de la “cláusula suelo” al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo se desvía a si pudo ser efectivamente conocida por el contratante, esto es, la cuestión de la trasparencia en la inclusión de la cláusula en contrato de préstamo. Lo que situaría el debate de la litis en escenarios más propios de error en la contratación, como si de un caso de permuta financiera se tratara. Siguiendo el mismo símil: de igual manera que nadie discute la licitud de un contrato de swap, tampoco resulta discutible la licitud de un préstamo hipotecario que incluya cláusulas suelo.

 
Por lo tanto, primera cuestión a tener presente: las cláusulas suelo son lícitas.
 
Cosa distinta, y que hemos empezado a apuntar, es que los contratos que fueron objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo carecieran de la transparencia exigida en el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), impidiendo al contratante conocer las consecuencias que la inclusión de tal cláusula comportarían para su bolsillo, evaluación que hace incluso innecesario acudir al examen de los requisitos básicos en la válida formación del contrato contenidas en el Código Civil.
 
“el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.
 
Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone, dado que en caso contrario vendrá su censura por falta de la necesaria “claridad y  trasparencia” y con ello el carácter abusivo de la cláusula. Y es que el tirón de orejas del Tribunal Supremo a las prácticas bancarias enjuiciadas viene por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato convirtiendo de facto un contrato de interés variable a uno de tipo mínimo fijo, no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. Por ello, señala el Tribunal Supremo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.
 
“[N]o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. […] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. […] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]”
 
Si bien coincidimos con el profesor Jesús Alfaro en que en la sentencia no se realiza la tarea pedagógica de indicar con claridad qué parámetros han seguir  los bancos para incluir una cláusula suelo de forma transparente, como tampoco se ha hecho en el caso de los swaps, por poner un ejemplo. No obstante y a sensu contrario, el Tribunal Supremo sí aclara cuándo nos encontraremos ante esa falta de trasparencia, es decir, identifica lo que se debe evitar por las entidades financieras en aras de la consabida trasparencia en la contratación con “cláusulas suelo”. Efectivamente, siguiendo el criterio del Supremo en el caso enjuiciado, la “cláusula suelo” no gozará de transparencia atendiendo precisamente a los siguientes supuestos detectados en la resolución.
 
a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. 
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. 
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.”
 
Finalmente no podemos finalizar estas breves reflexiones sin referirnos antes a la cuestión seguramente más controvertida en esta resolución del Tribunal Supremo, esto es, la irretroactividad de la sentencia sobre las “cláusulas suelo”, compartiendo la perplejidad ante esta polémica decisión que entendemos más política que jurídica. Ciertamente esta cuestión, que también fue anunciada por la citada nota de prensa, ha permitido durante casi dos meses la elaboración de muy diversas teorías acerca del fundamento que encontraría el alto tribunal para resolver en tal sentido, y que una vez conocido el contenido de la sentencia se advierten lejanas a lo finalmente razonado por el Tribunal Supremo.
 
Como un verdadero aviso a navegantes, el Fundamento Jurídico decimoséptimo de la sentencia de 9 de mayo 2013 resuelve la cuestión, que fue planteada, no cabe olvidarlo, por el Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que “Si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso“. A lo que sin duda cabe también preguntarse qué interés social protegía el ministerio público con esta intervención en el proceso, sabida como es su misión de “promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.
 
A tal petición resuelve afirmativamente el Tribunal Supremo, coincidiendo en que, a pesar de que se ejercitara una acción de cesación cuyos efectos se proyectan únicamente hacia el futuro, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así puentear los efectos del 1.303 del Código civil. Razona la sentencia que, si bien es clara la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, y entre ellos especialmente la seguridad jurídica, lo que desde aquí suscribimos.
 
No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende justificada la irretroactividad de la sentencia por los siguientes motivos: a) la licitud de la cláusula suelo; b) que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas; c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; d) que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes de 2004; e) que su carácter abusivo deriva de falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula; f) que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información; g) que no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) que su finalidad responde a mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) que las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos;  j) que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prestamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos.
 
Seguramente cada una de estas razones pueden llegar a sonar para algunos tan armoniosas como los cañones en la Obertura 1812 de Tchaikovski, pero a la mayoría nos ha resultado, cuando menos, chocantes sobre todo procediendo de una resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ahí es nada. Y creemos no exagerar si decimos que ninguno de los referidos argumentos resulta convincentes o de suficiente peso jurídico, cuando no directamente criticables.  Poco cabe añadir a lo ya dicho por otros, como por ejemplo por el excelente artículo de la profesora Encarna Cordero. En todo caso coincidimos en que con esta decisión se cercena no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303, que curiosamente viene diciendo exactamente lo mismo desde finales del siglo XIX.
 

Una imputación de ida y vuelta

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Sobre la imputación de la Infanta Cristina ya tuvimos ocasión de escribir en este blog desde un punto de vista técnico   y también desde un punto de vista más general y político aquí advirtiendo de que debería evitarse la tentación de arreglar el desaguisado por el camino corto y fácil de presionar a las instituciones para conseguir evitar a la Infanta la vergüenza de ir a declarar como imputada con el correspondiente “paseíllo”. Como al final es exactamente lo que ha sucedido, entendemos que sobre su “desimputación”, no por  previsible menos clamorosa, ya no es necesario hablar desde un punto de vista estrictamente técnico procesal,  puesto que si algo está demostrando esta historia – que cada vez se asemeja más a un vodevil y menos a un drama salvo quizá para la Corona española- es que realmente los aspectos técnicos y procesales son lo de menos.
 
Efectivamente, si hay algo que deja claro esta desimputación (prescindiendo del dato de que la Audiencia Provincial también se cure en salud y deje abierta la posibilidad de imputar a la Infanta por un posible delito fiscal, con las consiguientes facilidades me imagino para llegar luego a un acuerdo con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) es que las autoridades judiciales, la Fiscalía y hasta la Abogacía del Estado se apuntan a la estrategia nacional de ganar tiempo como sea y a costa de lo que sea y, que -muy al contrario de lo que afirmó solemnemente el Rey en su famoso Discurso en la Nochebuena del año 2011 justo después de saltar a la prensa el escándalo de los negocios de su yerno- la Justicia en España a día de hoy no es igual para todos. Y esto es algo muy grave para el Estado de Derecho, pero quizá lo es más todavía para la democracia.
 
No me parece que haya que molestarse mucho en argumentar que la Infanta ha recibido un trato de favor, circunstancia que ya han puesto de relieve otros juristas con mucho más conocimiento de causa que yo . Pero por resumir y utilizando el sentido común, todo aquí ha sido anómalo. Desde la resolución del Juez Castro argumentando en nada menos que 18 folios por qué su Alteza tenía que declarar como imputada, pasando por el recurso del Fiscal contra la imputación -y el del Abogado del Estado, para que no falte nadie- hasta el veredicto final de desimputación de la Audiencia Provincial de Palma  en un tiempo récord, con suspensión de la declaración (acordada con el Juez de Instrucción) todo, absolutamente todo, es radicalmente distinto desde el punto de vista procesal de lo que hubiera ocurrido de tratarse de un ciudadano normal y corriente. O para ser más exactos, todo es distinto de lo que efectivamente les ha ocurrido al resto de los miembros de la Junta Directiva de Noos, incluido el marido de la Infanta.
 
Me interesa destacar que pese a las hipócritas declaraciones habituales (ya saben, aquello de que “respetaremos las resoluciones de los Tribunales” mientras se les presiona por tierra, mar y aire para que adopten las que consideran más convenientes políticamente)  lo cierto es que la Fiscalía del Estado se ha puesto descaradamente al servicio de SAR, dado que no es en absoluto habitual que se la Fiscalía se dedique a impugnar las imputaciones, por la sencilla razón de que no hay ningún motivo para que el Fiscal que ejerce la acusación se prive voluntariamente de obtener información relevante para la instrucción mediante la declaración de un imputado. Lo mismo cabe decir del recurso del Abogado del Estado, que representa en este caso a los intereses de la Hacienda Pública supuestamente perjudicada por las actuaciones de los imputados, personado en este procedimiento como acusación particular y que debería de tener el mismo interés en esta declaración. Así que todos han actuado como si fueran el Abogado defensor de la Infanta que, éste sí, tenía todos los motivos y toda la legitimidad del mundo para recurrir la imputación. Hasta tal punto ha sido así que el abogado defensor de la Infanta no ha tenido más que adherirse al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.
 
En fin, si los avatares procesales del resto de imputados en este caso (o en cualquier caso) no han merecido un celo similar por parte de los representantes de la Judicatura, la Fiscalía y la Abogacía del Estado saquen ustedes sus propios conclusiones. Si en este caso todos han actuado como abogados defensores de la Infanta (salvo la acusación popular) cabe preguntarse quien defiende en este caso los intereses de la Hacienda Pública o, peor todavía, como es posible que con este tipo de recursos el Ministerio Fiscal pueda cumplir las funciones que en materia penal le encomienda su Estatuto Orgánico. Cito literalmente el valiente voto particular del Magistrado Jimenez Vidal –que me imagino que no aspira a ser Vocal del CGPJ-  “Las funciones del Ministerio Público en materia penal vienen recogidas en el artículo 3.5 de su Estatuto Orgánico: Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo dispuesto en la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pudiendo ordenar a la Policía Judicial  aquellas diligencias que estime oportunas. En la fase de instrucción, fuera de los procedimientos de menores, la Ley le reserva la facultad de instar la  adopción de medidas cautelares e interesar la práctica de diligencias de investigación. No parece que pueda encajar entre estas funciones recurrir las decisiones adoptadas por el Instructor de naturaleza puramente investigadora.”  Por no alargarme excesivamente, recomiendo la lectura detenida de este voto particular que pone de manifiesto como la necesidad de sacar a la Infanta del atolladero hace que el Ministerio Fiscal llegue a presumir que no va a existir materia suficiente para formular la acusación contra la misma antes de terminar la instrucción. Lo nunca visto.
 
En conclusión, aquí tenemos otro ejemplo más de cómo en este país hay personas que están por encima de las leyes, aunque se nos intente hacer comulgar con ruedas de molino para hacernos ver lo contrario. Y lo peor es que, por el camino, se llevan puestas las instituciones que son esenciales para defender el Estado de Derecho. Así, mientras que se nos quiere hacer ver que todo este paripé de la imputación de ida y de vuelta es una cuestión meramente técnica, lo cierto es que todo se mueve entre bambalinas. Quizá a partir de ahora, como sugiere este artículo, podremos denominar doctrina  “Cristina”    a la innovadora doctrina procesal para Altezas Reales cortesía de la Audiencia Provincial de Palma  con la colaboración estelar de la Fiscalía General del Estado y de la Abogacía del Estado, suponemos que con el impulso o/y beneplácito del Ministro de Justicia y del CGPJ. Pero no esperemos que se aplique a los ciudadanos normales y corrientes.
 
Ah, pero dirán ustedes, el quid de la cuestión es que una Infanta de España no es ni puede ser considerada una ciudadana normal y corriente. Pues fíjense, el caso es que para el Derecho positivo español sí que lo es. La Infanta Cristina no tiene legalmente ninguna prerrogativa o privilegio por el hecho de serlo. O para ser más exactos solo tiene uno, como ya destacó el brillante post de la Fiscal María Jesús Moya sobre los aspectos técnicos del auto de imputación. Es el previsto en el art.412 de la LECrim que exime de la obligación de comparecer (pero no de declarar por escrito) a los miembros de la familia real distintos del Rey, la Reina, el Príncipe heredero, el Regente del Reino o sus consortes. Privilegio o prerrogativa del que, por cierto, gozan también numerosas autoridades por razón del cargo, según este mismo precepto.
 
Conviene recordar que este tratamiento de los miembros de la Casa Real en sede procesal  es  lo que, bien o mal, se decidió en su momento por los constituyentes primero y por los legisladores españoles después. No hay más regulación que la que arde. En este sentido, me parece especialmente bien visto el argumento de que por motivos históricos en la Transición se configuró una monarquía que quedó, como destaca el profesor Manuel Cruz en este artículo      en una especie de limbo “prepolítico” no solo en el sentido de haber sido una monarquía excesivamente protegida por los sucesivos Gobiernos y por los medios de comunicación sino en el sentido de no estar sujeta a ninguna regulación específica (más allá de la regulación meramente administrativa de la Casa de SM el Rey contenida en el RD 434/1998 de 6 de mayo). Esta situación es, creo, una de las cuestiones de trascendencia constitucional que se deberían abordar urgentemente si se pretende que la monarquía sobreviva en el siglo XXI.
 
En mi opinión al no regularse en nuestro ordenamiento jurídico este tipo de cuestiones, no solo las derivadas de la declaración como imputada de una Infanta sino también las relativas a la cuestión sucesoria y la posible abdicación del Rey, a la transparencia de los gastos de la Casa Real o incluso a las actividades a las que se pueden dedicar sus miembros, resulta que todos estos debates se hurtan a la opinión pública y se acaban resolviendo en los pasillos o en reuniones secretas. O haciendo ver que se aplican unas leyes que en realidad no se han aplicado. Esta falta de regulación dificulta también el encaje técnico de la Casa Real en los proyectos como el de la Ley de Transparencia sin perjuicio de que si la Casa del Rey –como cualquier otro ente u organismo público o privado por cierto- quiere ser transparente no hay ninguna ley capaz de impedírselo.
 
Otra cosa es que, en mi opinión, este tratamiento igualitario de los familiares del Rey cuando son objeto de investigación judicial, o simplemente cuando se trata de exigirles responsabilidades jurídicas parece el más adecuado en una democracia y una monarquía modernas. Pero me parece razonable que dada su posición institucional y la evidente trascendencia que para la monarquía tiene este tipo de actuaciones, se prevea y se regule en una normativa específica.
 
En conclusión,  el hecho de que una Infanta de España reciba –no estando previsto en la Ley o más bien estando previsto todo lo contrario en la Ley- un trato procesal muy distinto al que recibiría cualquier otro ciudadano español en un caso penal ante un Juzgado de Instrucción utilizando  para ello a las instituciones que deben defender el imperio de la Ley y el Estado de Derecho es un golpe tremendo para ese mismo Estado de Derecho y para la democracia en España. Y, para colmo, le hace un flaco favor a la monarquía española en un momento de extrema debilidad, aunque el habitual coro de corifeos serviles pretenda lo contrario. Echen  un vistazo a la última encuesta del CIS sobre la valoración de la monarquía y eso que todavía no se conocía esta imputación de ida y vuelta.

“Operación Puerto”: reflexiones sobre el conflicto competencial entre tribunales y administración deportiva

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La sentencia de la “Operación puerto”  ha sido objeto de una viva polémica, aireada en los medios de comunicación, por muchos aspectos. Uno de ellos es que dicha  sentencia no se refiere a los deportistas  que accedieron a doparse , no los sanciona de ninguna forma. El presidente del Consejo Superior de Deportes solicita del juzgado las bolsas de sangre incautadas para descubrir a estos deportistas “tramposos” y sancionarlos en vía administrativa. La juez del caso se niega a la entrega y el Consejo Superior de Deportes anuncia un recurso contra esta decisión.
 
Probablemente  este conflicto se plantea,   porque la legislación española actual omite  una regulación expresa de las relaciones entre la administración deportiva y los tribunales de justicia, cuya actuación en estos casos es  siempre concurrente y complementaria. El objetivo del presente post es únicamente reflexionar públicamente y en términos comprensibles  sobre  las razones de esta controversia. No deberá interpretarse el contenido de mis palabras como una valoración jurídica de la referida resolución judicial. Bajo ningún concepto  constituye tampoco la opinión oficial de la Fiscalía.
 
En primer lugar creo que debe explicarse el contexto, esto es, cuáles son las razones por las que los poderes públicos están implicados activamente en la represión del dopaje deportivo:
 
Tanto a nivel nacional, artículo 43.3 de nuestra Constitución, como a nivel internacional; la Unión Europea, el Consejo de Europa, o en el ámbito de la Unesco, se han articulado políticas activas de fomento y protección del deporte.  Su interés para la sociedad contemporánea  radica en  su efecto beneficioso para la educación  de los ciudadanos en  valores positivos como la solidaridad y la integración social de quienes los practican;   porque contribuye a desarrollar la salud de los ciudadanos ,   y porque  la competición deportiva  favorece el entendimiento internacional y la paz  entre los pueblos
 
Por estas razones,   debe protegerse el “ espíritu deportivo” , esto es, la excelencia en el rendimiento de las capacidades humanas físicas e intelectuales,  como se menciona en la Convención Internacional contra el Dopaje en el Deporte de 2005, en el seno de la Unesco. Debe perseguirse el dopaje porque vulnera las reglas del “ juego limpio “ en la competición deportiva . De ahí que no sólo en el Derecho Internacional,  sino también los  distintos Derechos nacionales de los Estados modernos contienen normas jurídicas e instituciones que persiguen el dopaje.
 
En  nuestro Derecho también   existe un completo sistema institucional que persigue y sanciona el dopaje deportivo.  El marco legal es la vigente Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, que entró en vigor en febrero de 2007. Existe también una  compleja y completa red de organismos administrativos que abarca desde las distintas federaciones deportivas, hasta los organismos competentes en el ámbito autonómico. A nivel estatal existe el Consejo Superior de Deportes, y la Agencia Estatal Antidopaje (AEA), que es un organismo público interministerial.
 
Este profusa organización administrativa tiene encomendada, entre otras funciones, la realización de controles periódicos antidoping a los deportistas, conforme al procedimiento previsto en los artículos 5 y ss. de la referida ley orgánica 7/2006, así como la imposición de sanciones disciplinarias cuando se descubra que  se ha suministrado una sustancia prohibida a un deportista para incrementar su rendimiento deportivo. En el ámbito disciplinario o administrativo,  en caso de dopaje,  la responsabilidad recae tanto en el deportista como en su entorno;  club deportivo, facultativo que la suministra etc. ( artículos 13 a 22 de la L.O 7/2006). El procedimiento aplicable está previsto en los artículos 22 y siguientes de la referida norma.
 
Aunque a este sector de la Administración Pública  le incumbe desarrollar una actividad investigadora para mejorar la salud de los deportistas,  no obstante su actividad disciplinaria está primordialmente destinada a proteger el “ juego limpio” en  la actividad deportiva. Por ello los deportistas “ tramposos” son infractores de la ley y están sujetos a responsabilidad.  En el ámbito administrativo  también se sanciona, por ejemplo,  al médico del club que suministrara la sustancia, o al propio club que, por ejemplo,  facilitara la instalación   o los medios materiales para dopar al deportista
 
Junto a  este sistema administrativo, la L.O 7/2006 de 21 de noviembre introduce  el delito de dopaje en un nuevo artículo en nuestro Código Penal, el artículo 361bis. A diferencia de la infracción administrativa, el delito de dopaje no sólo protege  la ética deportiva,  sino también la salud  y la vida de los deportistas. Por ello,  sólo se castiga  a la persona que, actuando con la finalidad de incrementar el rendimiento de un deportista,  le  suministra una sustancia dopante, que  ponga en riesgo su salud o su vida. El deportista nunca puede ser responsable penal, sólo perjudicado por el delito.
 
El procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento penal pueden concurrir ante una misma conducta. Su ámbito de actuación será diferente en cada caso, según lo expuesto.  El desenvolvimiento  simultáneo de ambos procedimientos , administrativo y penal, no puede explicarse sin  la aplicación de dos principios generales de Derecho: El principio de intervención mínima del Derecho Penal y el principio de proporcionalidad en el proceso penal:
 
El principio de intervención mínima del Derecho Penal resulta imprescindible para conjugar adecuadamente la libertad personal y la seguridad . Según este principio, el Derecho Penal es el instrumento represor más severo que tiene el Estado para mantener el orden público  y la paz social,  por ello sólo deben castigarse las conductas más graves que lesionen el núcleo de los valores sociales esenciales para nuestra convivencia. El Derecho Penal sólo debe proteger el mínimo ético; sólo debe actuar subsidiariamente respecto de otros ordenamientos jurídicos sancionadores, por ejemplo el Derecho Administrativo sancionador.
 
El ordenamiento jurídico antidopaje es un ejemplo claro de este principio, según lo expuesto, el delito de dopaje sólo castiga el dopaje deportivo que pone en riesgo la salud  y la vida del deportista. El resto de las conductas se sancionan en vía administrativa
 
El principio de proporcionalidad del proceso penal.  Es frecuente en la práctica que una investigación criminal  colisione contra determinados derechos fundamentales. En estos casos,  la ley permite que, con ciertos requisitos de obligada observancia, la protección de estos derechos fundamentales  “ ceda” en favor del éxito del proceso penal porque se considera que la averiguación de un delito grave debe prevalecer sobre los derechos individuales. La libertad del ciudadano cede a favor de la seguridad ciudadana .
 
Este solución, empero, se concibe como  excepcional y sometida a rigurosos límites; debe estar previsto en una ley orgánica, debe acreditarse en cada caso que esta limitación de derechos fundamentales es imprescindible para los fines del proceso penal ,  porque no resulta posible averiguar un hecho por otros medios. Esta solución tiene que ser judicialmente autorizado en cada caso
 
Un ejemplo claro de este sacrificio excepcional de derechos fundamentales se produjo, precisamente, en la investigación de la “operación puerto”.  En este caso fue necesario practicar entradas y registros domiciliarios, que vulnera el derecho a la inviolabilidad  del domicilio y de las comunicaciones, para incautar las bolsas de sangre  y la información de los ordenadores de los imputados para acreditar el dopaje en las transfusiones a deportistas. También el éxito de la investigación criminal supuso una limitación al derecho a la intimidad de los deportistas porque su sangre y sus historias clínicas fueron incautadas.
 
Estos procedimientos tan “ agresivos” contra la libertad personal no están previstos en el procedimiento administrativo de la ley española contra el dopaje. La razón  es la operatividad del principio de proporcionalidad. Se considera adecuado que  limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando está en riesgo la salud o la vida humana, junto con la ética deportiva. Se considera excesivo esta limitación para proteger únicamente la competición deportiva  honesta.
 
La juzgadora de la “operación puerto” argumenta razones de “proporcionalidad ”  para denegar la entrega de la sangre que permita a la administración deportiva ejercer su potestad sancionadora  antidopaje en este caso concreto. En este caso ,  la opinión de la Juez en primera instancia prevalece sobre la de la Administración, porque ésta actúa en el proceso penal como una simple parte acusadora del procedimiento. Si se formaliza el recurso anunciado  por el Consejo Superior de Deportes, la decisión final corresponderá a la Audiencia Provincial.  No hay una previsión legal expresa al respecto, por lo que será inevitable acudir a estos principios generales del Derecho para resolver el conflicto.
 
En todo caso es probable que esta controversia no se produzca en el futuro ya que  el nuevo proyecto de ley antidopaje de 15 de marzo de 2013, en su artículo 33.5º párrafos 1 y 2,  prevé expresamente que la Administración podrá solicitar  del Juzgado de Instrucción o del Juzgado sentenciador que le sean remitidos aquellas diligencias de instrucción  practicadas  o pruebas que sean necesarias para la continuación de los procedimientos sancionadores. Dicha petición será resuelta por el Juez, previa audiencia de los interesados, en el plazo de 20 días. En dicha audiencia los interesados podrán solicitar que sean también remitidos los documentos que les puedan beneficiar. La resolución del Juez será plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad, entregando a la Administración, mediante resolución motivada, únicamente las diligencias que la aplicación de tal principio autorice.
 

Limitar la libertad de expresión para proteger la democracia: paradojas y enseñanzas de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo en el asunto Animal Defenders International c.Reino Unido

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Con frecuencia algunos manifiestan o manifestamos la admiración por algunos aspectos del sistema británico, con el riesgo de caer en la generalización, pues tienen también unos cuantos defectos. Y con el peligro por nuestra parte de caer en la depresión, pensando que nuestros males tienen un origen cuasi genético o histórico irremediable. Pues va a ser que no. Me temo que en más de una ocasión podría decirse (remedando la famosa frase de Clinton“Es la economía, estúpido”) que “es el derecho, buen hombre”. Para ilustrarlo vale de muestra la sentencia del pasado 22 de abril, de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Animal Defenders.
 
En el caso comentado se trataba de verificar si la prohibición impuesta por la legislación británica a la emisión de anuncios políticos en radio y televisión, en cualquier tiempo y no sólo en los de elecciones, es o no contraria a la libertad de expresión. La sentencia está llamada a la controversia, como refleja la propia división del Tribunal (9 votos frente a 8), de la que se hacen eco los votos particulares, concurrentes y disidentes. Por tan exiguo margen se resolverá que dicha limitación de la libertad de expresión es conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos. División que refleja en parte la de la cultura jurídica europea, pues no es lo mismo venir de siglos de democracia que de un reciente pasado de dictadura. Una resolución llena de matices que, como los buenos libros, es susceptible de múltiples lecturas. Me interesa destacar aquí la sentencia no tanto por su resultado, abierto sin duda al debate entre dos modelos tan diferentes como el de Estados Unidos y el europeo, como porque pone de manifiesto la vinculación de lo que percibimos como “virtudes” británicas y sus reglas jurídicas. No es, o desde luego no es sólo, educación, sino que –si se me permite la licencia- detrás “hay derecho”.
 
Comencemos por la conclusión del Tribunal de Estrasburgo, que avala la tradición británica de prohibir la publicidad política en los medios audiovisuales. Una regla que proviene de 1954 y que ha sido ratificada en una Ley de julio de 2003, promulgada tras largos debates y estudios de su Parlamento, iniciados nada menos que en 1999, e incluido el de su compatibilidad con el Convenio y la doctrina del TEDH. Tras ese debate, y por unanimidad de las fuerzas políticas se decidió, mantener una prohibición que se extiende no sólo a los partidos políticos sino a cualquier mensaje político, incluido el de las ONGs, como es el caso de la que acabará como demandante en Estrasburgo. Una limitación que se aplicaa todos los medios audiovisuales, ya sean públicos o privados –sí han leído bien, también a los privados-,y en todo tiempo y no sólo en período electoral (recuérdese que en España no se permiten los anuncios pagados en televisión, pero sí en las radios comerciales en periodo electoral).
 
La sentencia, tras constatar la existencia de una limitación del artículo 10 del Convenio (libertad de expresión), así como la falta de un consenso europeo sobre la materia (las respuestas son dispares en las legislaciones nacionales y no hay un estándar europeo), concluirá que dicha restricción es compatible con el Convenio, pues está justificada en el interés general y es proporcionada. El Tribunal presta especial atención a que la prohibición tiene por finalidad garantizar que el debate político democrático no sea perjudicado por la mayor capacidad de acceso a los anuncios de quienes tienen mayor capacidad financiera, protegiendo así el pluralismo político. Por otro lado, al ponderar su proporcionalidad, tiene en cuenta que la prohibición se aplica sólo a los medios audiovisuales, respecto de los que reconoce que,aunque puede haber hoy medios potencialmente más influyentes (caso de internet), mantienen una reforzada influencia como medio de entretenimiento de las familias en el ámbito de su intimidad, ya advertida en otras sentencias del TEDH.
 
En definitiva, el Tribunal avalará la limitación de la libertad de expresión como medio de garantizar el pluralismo político, frente al dictado de las reglas de la mera capacidad económica. Hasta aquí la paradoja. Pasemos ahora a las enseñanzas.
 
Del contenido de la sentencia surgen al menos tres elementos del derecho británico especialmente sugerentes. El primero, la referencia al Comité Neill, creado en 1998, para estudiar la financiación de los partidos políticos, y la recomendación de éste de mantener la prohibición de los anuncios, por los efectos adversos que su levantamiento podría tener sobre la financiación de los partidos políticos, tentados a buscar dinero a toda costa para sufragar sus campañas. Mejor evitar la tentación que luchar contra sus efectos.
 
La segunda cuestión que llama la atención forma parte de los razonamientos que llevan al fallo del Tribunal. La ONG recurrente alegó que los objetivos perseguidos por la norma podrían conseguirse mediante una regulación menos restrictiva: por ejemplo, aplicándola sólo a los partidos políticos o estableciendo un tope de gasto para este tipo de anuncios. Y la razón por la que el Reino Unido rechazó esas alternativas, y el Tribunal la considera aceptable, es garantizar que la norma se cumple. Es decir, no es que los británicos sean más respetuosos con sus normas, sino también que éstas se hacen pensando en que no sea sencillo burlarlas. Sin recato,tanto el Agente del Reino Unido al alegarlo, como el Tribunal al seguir su razonamiento,  rechazarán ambas alternativas (párrafo 122), al considerar que con ellas sería sencillo para los partidos utilizar organizaciones paralelas para burlar la prohibición, o replicarlas con el fin de acumular a su favor anuncios, respetando formalmente el tope de gasto para cada una de ellas.
 
Una última curiosidad aparece en la referencia al derecho aplicable. Resulta que, conforme a la Ley británica de 2003, todos los medios televisivos y de radio, ya sean públicos o privados, están sometidos a una obligación de imparcialidad respecto de las cuestiones objeto de controversia política o industrial, o del debate político de cada momento. Si, también los privados. Esa obligación se plasma, entre otros deberes, en la exigencia de que el medio no pueda expresar sus puntos de vista u opiniones en ningún programa, y en la obligación de ser neutral, sin dar preeminencia en los programas a las opiniones de unas determinadas personas o grupos. En otras palabras, no a las líneas editoriales en los medios audiovisuales y si hay debates que sean plurales. Así se explican algunas virtudes que generalizadamente se ensalzan de la televisión británica, pero resulta que van a ser cuestión de reglas jurídicas y no sólo “de genética”.
 
¿Se imaginan el efecto de semejante norma en el conjunto de nuestra parrilla del TDT y de la radio? Y encima huérfanos de escuchar cada mañana quien avale, sin esforzarnos en reflexionar,nuestra visión de la realidad. Solos a la intemperie, teniendo que pensar y juzgar por nosotros mismos. ¡Qué raros estos británicos!

Petición de la “Plataforma Cívica por la Independencia Judicial” de retirada del Proyecto de reforma del CGPJ

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La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, de la que hemos hablado en varias ocasiones (aquí), ha creado una campaña en change.org  en la que solicita la retirada del proyecto de reforma del CGPJ, y denuncia las graves intromisiones que sigue verificando el poder político en el ámbito de la Justicia.
 
Como saben bien los lectores, la independencia del Poder Judicial es uno de los asuntos que hemos tratado varias veces en este blog (aquí y aquí).  En concreto,  hemos hablado sobre el modelo que sería deseable para el Consejo General del Poder Judicial. y sobre la propuesta que ha puesto encima de la mesa el PP, que como han destacado los medios de comunicación, se parece como un huevo a una castaña a la que recogían en el programa electoral. Claro que a estas alturas ya nadie se sorprenderá de esta falta de coincidencia, ya saben,  la realidad obliga a estos cambios (suponemos que en este caso es la realidad de la trama Gurtel y otras tramas de corrupción similares que afectan a políticos en activo) y aconseja tener atado y bien atado al carro de la partitocracia al órgano de gobierno de los Jueces.
 
En fin, que desde aquí queremos recordar lectura del texto y el apoyo a la campaña, a través de este enlace.
 
Torres más altas han caído. Y nos jugamos mucho.

El último escándalo en las cooperativas: un grave error judicial

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Hace unos pocos meses advertíamos en otro post la grave situación en que se encuentran miles de familias que tienen atrapados sus ahorros  en distintas cooperativas de viviendas. Queremos hacernos eco de una reciente noticia publicada en ABC en la que se da cuenta  de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2012 que supone la negativa a recuperar gran parte de  lo aportado por parte de 46 cooperativistas (ver la resolución en poderjudicial, ROJ SAP M 20233/2012). Los afectados en su demanda contra ASEFA, la aseguradora, solicitaban el reintegro de casi 5 millones de euros. La Cooperativa está en concurso de acreedores y no puede devolver la totalidad de lo anticipado.
 
La noticia de ABC pone en entredicho la independencia del Ponente de la Audiencia al vincularlo a la aseguradora. Nosotros no valoramos dicha situación porque la desconocemos. Lo que sí podemos hacer es valorar la sentencia porque incurre en graves errores que aquí vamos a exponer. Para ello, es preciso explicar tres antecedentes:
 
a) Los cooperativistas se adhieren a JARDINES DE VALDEBEBAS S.COOP. MAD. anticipando decenas de miles de euros sin que ésta tenga derechos sobre un suelo apto para edificar. Se adhieren a un proyecto inmobiliario inicialmente destinado a vivienda protegida en el que todavía no es posible ni iniciar las obras ni obtener calificación provisional.
 
b) A los cooperativistas se les facilita por parte de ASEFA un certificado individual de seguro de caución en el que únicamente se les garantiza que los anticipos se destinen exclusivamente a atender las necesidades de financiación de la promoción. En dicho certificado se afirma expresamente que se trata de un seguro de caución distinto a los exigidos en la Ley 57/1968. Además la aseguradora efectuaba un control de gestión de la cuenta corriente especial donde se ingresaban los anticipos;  entendemos nosotros, por nuestra experiencia, que este control se hacía mediante la intervención con su firma de cualquier disposición sobre dicha cuenta.
 
c) La Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de  cantidades anticipadas a la construcción de viviendas distintas de las de protección oficial está dirigida a garantizar la devolución de tales anticipos si por cualquier causa las viviendas no se llevan a efecto. Estas garantías son irrenunciables para el cooperativista de la vivienda (Cfr. párrafos segundo y  tercero de su Exposición de Motivos y artº 7)
 
La Sala construye su errónea decisión sobre dos argumentos, a saber:
 
1º Considera que la obligación de asegurar en los términos de la Ley 57/1968  sólo nace cuando se inician las obras y existe calificación provisional de las viviendas como protegidas. Para ello, se basa en distinta normativa que prescribe la obligatoriedad del promotor de obtener calificación provisional para percibir anticipos. Siguiendo este argumento se concluye que -dado la falta de inicio de las obras- no se aplica la Ley 57/1968. Se trata de un seguro distinto.
 
2º El contrato de adhesión de los cooperativistas no tiene que ver con un contrato de venta sobre plano porque en dichos contratos de adhesión, dado el incipiente desarrollo urbanístico del Sector, todavía no se definen ni las parcelas sobre las que se asentará la futura edificación ni se asignan viviendas concretas ni se dan previsiones de fechas de inicio de construcción de las viviendas. Los cooperativistas sólo adquieren unos hipotéticos derechos de suelo futuros. Se concluye entonces, de nuevo, que estamos ante un seguro distinto al que exige la tan citada Ley preconstitucional.
 
Las razones por las que, bajo nuestra opinión, claramente se incurre en un  error son las siguientes:
 
1ª ¿Cuál es el riesgo que cubre  un seguro  que simplemente garantiza el correcto destino  de los anticipos?, esto es: la financiación de la promoción de viviendas. Entendemos que ninguno. Baste intervenir con la firma de la aseguradora  todas las disposiciones que la Cooperativa haga sobre la cuenta especial para que la entidad de crédito impida pagos a terceros  ajenos a la promoción inmobiliaria. En cambio la sentencia considera que este es precisamente el siniestro: el desvío de fondos.
 
Bajo nuestra opinión se trata de un burdo fraude a la Ley 57/1968 al amparo de un supuesto seguro de caución. Al margen de la institución del fraude de ley y para la misma aseguradora,  ya hay resoluciones judiciales que consideran vacíos de contenido tales seguros de caución:  Auto nº 1568 de 30 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 46 ratificado posteriormente por el  Auto nº 6/2012 de 23 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (ROJ: AAP M 3694/2012); ambas examinan un supuesto también de ASEFA contra otra cooperativa.
 
2ª La sentencia también  ignora inexcusablemente el carácter de consumidores que tienen las cooperativas por mandato de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 27/1999 de Cooperativas. No hay en ella la más mínima mención al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Los Consumidores y Usuarios. ¿A caso la interpretación de la sentencia no está validando la tesis de quien ha generado semejante oscuridad? ¿A caso es válida una condición general que delimita el riesgo que una Ley protege de forma irrenunciable para el consumidor?
 
3ª Para adherirse a una cooperativa hay que efectuar aportaciones sociales a capital social que van a nutrir los fondos propios de la misma. Luego raro será que quien desembolsa decenas de miles de euros simplemente se esté adhiriendo a la sociedad a cambio de una aportación social. En verdad lo hacen a cambio de una vivienda futura. El artº 52.3 de la Ley 27/1999 establece que las cantidades para financiar las viviendas no integran el capital social y están sujetas a lo contratado con el socio. Así las cosas, lo que sí parece es que existe un contrato de cosa futura (emptio spei) y ello aunque no haya plazo expreso de inicio o entrega.  ¿Acaso la Ley de 1968 sólo da garantías a lo anticipado por los contratos con una cosa más definida (rei speratae) cuando esta figura presenta menos riesgos e incertidumbres que la cosa futura (emptio spei)?.
 
No somos los defensores de dichos afectados pero mucho nos tememos que, dados los estrechos cauces del recurso de casación por interés casacional,  únicamente pueda invocarse el error judicial. Para otra vez, baste cumplir alguna de las medidas que sugerimos en su día en el post indicado al principio para que esto no vuelva a suceder.

La sentencia Aziz del Tribunal de Justicia de la UE y sus efectos en el tiempo

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Pocas veces una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE ha tenido tanto impacto mediático, social, jurídico y económico. Nadie va a discutir sobre la importancia objetiva de la sentencia ni parece que éste sea el tema de debate. Sin embargo, se percibe bastante inseguridad respecto de un tema clave para muchos afectados por el drama de los deshaucios: la eficacia de la sentencia en el tiempo y, concretamente, sus efectos hacia el pasado.
 
En este mismo blog, Fernando Gomá se preguntaba acertadamente por esta cuestión y hacía un análisis muy razonable de los posibles efectos retroactivos de la sentencia. Aprovecho sus comentarios para aportar algunos datos que pueden ser de interés de cara al debate.
 
Sobre este punto conviene analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante “TJUE”), porque ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en varias ocasiones y desde hace bastante tiempo.
 
En la sentencia Waterkeyn, de 14 de diciembre de 1982, el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del Derecho de la Unión realizada en sus sentencias. Su respuesta no pudo ser más clara:
 
“en caso de que el Tribunal de Justicia declare […] la incompatibilidad de la legislación de un Estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados […] a deducir las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno” (cursiva añadida).
 
Por tanto, las sentencias de interpretación del Derecho de la Unión dictadas por el TJUE surten sus efectos interpretativos desde el momento en que se adopta la norma y no desde el momento de dictarse sentencia. Esto se refuerza aún más si se tiene en cuenta que el TJUE puede suspender los efectos de sus sentencias en el tiempo en virtud del artículo 264 TFUE, una facultad en principio prevista para los recursos de anulación, pero que la jurisprudencia ha extendido igualmente al procedimiento prejudicial. En el caso Aziz el TJUE no hizo uso de esta facultad, de modo que los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994).
 
Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que el principio de seguridad jurídica, admitido como tal en el Derecho de la Unión, faculta a los Estados miembros para que garanticen la estabilidad de relaciones jurídicas consolidadas en el tiempo o de resoluciones judiciales y administrativas firmes (entre otras muchas, véanse las sentencias Kühne & Heitz, i-21 y Kapferer). La jurisprudencia en materia fiscal o aduanera así lo confirma, pero con un importantísimo caveat: tales limitaciones deben ser conformes con dos principios clásicos del Derecho de la Unión, los principios de efectividad y equivalencia.
 
Por resumir: la interpretación dada por el TJUE en el asunto Aziz se retrotrae al momento en el que venció el plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994), pero el Derecho español puede introducir limitaciones al ejercicio de los derechos de aquellas personas que pudieron ampararse, con anterioridad a la sentencia, en la interpretación ahí dada. Sin embargo, como el TJUE analizará dichas limitaciones con lupa a la luz de los principios de efectividad y equivalencia, los deudores que se encuentren en una situación aún no consolidada podrán solicitar la inaplicación de cualesquiera normas españolas que dificulten el ejercicio de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.
 
Por tanto, en estos momentos se abre una enorme incertidumbre jurídica que sólo podrá remediar el TJUE caso por caso, y a medida que los tribunales españoles le planteen nuevas cuestiones prejudiciales a instancias de quienes están en una situación “transitoria”.
 
Con esto llego a la conclusión de este post: es imprescindible que el legislador intervenga inmediatamente, pero no sólo para remediar prospectivamente un problema de nuestra legislación que el TJUE ha confirmado, sino también para dar una respuesta clara a quienes se encuentran en una situación transitoria. La jurisprudencia del TJUE demuestra que cuando un legislador nacional no ha dado respuesta a quienes se hallan atrapados en el tiempo, la litigiosidad ha aumentado, la inseguridad jurídica también, y todo ello con un enorme coste para los afectados y, en muchos casos, para el contribuyente también. No hay que olvidar que, a la postre, el Derecho de la Unión garantiza una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de dicho ordenamiento. Por tanto, conviene que el legislador dé una respuesta rápida y ponderada a quienes ahora se ven en la incertidumbre, no vaya a ser que, al final, el descuido nos salga muy caro a todos.
 
Y una última observación: el principio de efectividad es anterior a la entrada en vigor del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En estos momentos el TJUE parece muy contrariado por la convivencia de estas dos normas, y cada vez es más frecuente que asuntos tradicionalmente resueltos con el principio de efectividad ahora se resuelvan con arreglo al artículo 47 de la Carta (véase, por ejemplo, la sentencia DEB, donde el TJUE reformuló una cuestión prejudicial sobre efectividad en una cuestión sobre tutela judicial efectiva). Con esto quiero decir que la sentencia Aziz, que aplica expresamente el principio de efectividad pero subyace en ella la retórica de la tutela judicial efectiva, no ha abierto solamente una brecha en el Derecho de consumidores. La sentencia es un paso importante en la garantía de los derechos fundamentales, y confirma así que el Derecho de la UE no sólo es un sistema jurídico volcado en cuestiones de Derecho económico: es también un ordenamiento de garantía de derechos y libertades con un enorme potencial.
 
Que tome nota nuestro Tribunal Constitucional, y más aún después de la sentencia Akerberg Fransson, dictada hace pocas semanas, donde el TJUE ha extendido el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a prácticamente todos los ámbitos de influencia del Derecho de la Unión.
 
Pero esto es ya otro tema.

Lecturas recomendadas: “Una protesta contra las tasas judiciales”, de Jeremy Bentham

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El título completo de la obra es revelador de la tesis que contiene: Una protesta contra las tasas judiciales en la que se demuestra la peculiar malignidad que entrañan todos estos impuestos como coste añadido al de acudir a la Justicia.  La cuidada edición y las abundantes notas corren a cargo del prestigioso catedrático de Derecho Procesal y autor jurídico Andrés de la Oliva, así como la imprescindible introducción.
 
Hay una curiosa circunstancia en este libro: aun siendo su autor, Jeremy Bentham, una personalidad de renombre mundial por muchos motivos, esta obra es probablemente desconocida fuera del mundo anglosajón, porque ésta es la primera edición de la obra en una lengua diferente a la inglesa, desde su publicación en 1793. El mismo Andrés de la Oliva comienza su introducción confesando que ignoró su existencia hasta los meses finales del año 2012.
 
 
Jeremy Bentham es, por supuesto, el padre de la teoría filosófico moral conocida como utilitarismo, pero también es muchas otras cosas que  nos son expuestas en la introducción hasta siluetear una personalidad muy interesante y hasta ejemplar en ciertos aspectos. De la Oliva dice de él que ante todo y siempre, es un hombre de Derecho. Muy sensible a las desigualdades y la pobreza, las combate con un espíritu libre y racional.  Su extensa obra, aun no clasificada del todo, trata de asuntos constitucionales, penales, económicos, de educación, religión, pena de muerte, libertad de prensa, etc. Y no solamente es un hombre de pensamiento –aunque a veces se ha querido caracterizarlo de esta manera, en el sentido de alejado de la realidad práctica-, sino de acción, como lo puede atestiguar su relación con personajes influyentes de la política en Francia, España, Rusia o América y sus variadas propuestas de planes y modelos de constituciones para estos países.
 
A él se debe la invención del llamado panóptico, que inicialmente es una propuesta de diseño de un centro penitenciario, pero que es capaz de explicar muchas más cosas. Como se expresa en este post, Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, decía que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico.
 
El libro que recomendamos surge como una reacción ante una proposición de ley para del parlamento irlandés presentada en febrero de 1793 que pretendía introducir allí las tasas judiciales.  No obstante, nos advierte el editor, Bentham no escribe un texto circunstancial, sino que vierte en él a propósito de este hecho concreto toda una reflexión sobre un tema que para él es básico: el de procurar de manera efectiva la “justicia para todos”.  No es éste el momento de desarrollar aquí de manera amplia el argumentario que emplea Bentham, pero sí de dejar constancia de la plena vigencia de muchas de sus ideas, muy bien acompañadas, como se ha dicho, por unas notas del editor que, bien nos trasladan a la época en la que la obra fue escrita para explicar aspectos sociales o del pensamiento del propio autor, bien nos relacionan lo que expone Bentham con la situación actual en España tras la ley 10/2012, de Tasas Judiciales.
 
No es que Bentham sea contrario a cualquier tasa, sino a aquéllas que sean relevantes para el acceso a la justicia, en el sentido de dificultarla o llegar a impedirla. Para estas últimas reserva su rechazo más absoluto. Las denomina “tasas sobre la aflicción”, porque cuando una persona considera que está sufriendo un daño material o moral y precisa de acudir a la justicia, entonces, dice, es el momento elegido para reclamarle una contribución extraordinaria.  Para el que no pueda pagarlas, hay una verdadera denegación de la Justicia. Y quienes no pueden son los menos favorecidos económicamente. No se trata solamente de no obtener Justicia, sino de que no se puede ni siquiera tener la oportunidad de pedirla.
 
Con sorprendente modernidad, se ocupa del no disimulado afán recaudatorio que las tasas pueden tener: “para una imaginación libre de prejuicios, la alianza entre Justicia y Hacienda… compone una estampa demasiado pegada a la verdad para considerarla una fábula”. Andrés de la Oliva glosa este hecho añadiendo que en la ley 10/2012 esta alianza tiene un efecto secundario poco mencionado: el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la remisión a la administración tributaria de datos fiscalmente relevantes sobre el contribuyente que paga la tasa.
 

Jeremy Bentham


 
En otro pasaje de la obra, con sarcasmo y lucidez, da en el clavo de por qué la justicia no importa a los políticos: porque los justiciables somos todos y ninguno, o, como diríamos en la actualidad, porque la Justicia no da votos: Los individuos que aspiran a la justicia no tienen una causa en común y rara vez un nombre en común, son todo el mundo y no son nadie y, al ser su problema el de todo el mundo, no es el de nadie. ¿Quiénes son estos aspirantes a la Justicia, los justiciables?¿Dónde están? ¿Qué le importan al Ministro de Hacienda?”.
 
Se decía entonces –y se sigue repitiendo ahora- que las tasas son un freno a la litigiosidad. Bentham replica con toda lógica, en mi opinión, que quizá frenen litigios, pero que lo hacen tanto respecto de los que son infundados, como de los que tienen todo el fundamento y lógica que se interpongan, puesto que no se distingue en absoluto entre unos y otros.  Andrés de la Oliva comenta que Bentham aplica aquí el clásico principio de Ulpiano de que es preferible que un crimen quede impune a que un inocente sea condenado, y dice: “resulta asombroso que este elemental principio jurídico haya sido completamente ignorado al establecer [en España] tasas judiciales elevadas con el propósito de frenar la litigiosidad. ¿No operan esas tasas como un súper castigo que, si recae sobre un litigante temerario o frívolo, puede a la vez afectar al menos a otro que no incurriría ni en temeridad ni en frivolidad al demandar o recurrir?”.
 
Frente a ello, y haciendo honor a su espíritu racional, el autor inglés propone que se discrimine y penalice la mala conducta ante los tribunales (la litigiosidad temeraria, como anota Andrés de la Oliva), y que esa penalización se produzca cuando se confirme la culpa. Y mientras, que se retrase el pago no imprescindible de todos los costes hasta la última fase del proceso.
 
La conclusión de la Protesta es contundente: una tasa judicial que impida de manera efectiva el acceso a la Justicia es la peor de todas las tasas posibles.
 
Libro, en definitiva, recomendable, porque de la lectura -sosegada, a poder ser- de las ideas de una persona inteligente y con sinceros criterios éticos nada más que beneficios podemos esperar. Su cuidada edición,  la facilidad que proporciona el tamaño y tipo de letra empleado, y el agradable tacto de sus páginas y cubierta –en este aspecto soy absolutamente analógico y no digital- contribuyen a ello.