La nueva Ley de procedimiento administrativo común como un nuevo paradigma de relación entre los ciudadanos y la Administración

La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, aprobada a la par que la Ley de régimen jurídico del sector público, está llamada a convertirse en el punto de inflexión del presente proceso de transformación de la manera en  que se relacionan habitualmente los ciudadanos con las administraciones que gestionan, tutelan y supervisan tantas actividades que les incumben.

Son muchos los aspectos de la Ley que pudieran ser susceptibles de exegesis o comentario y probablemente será abundante la bibliografía que en breve podrá consultarse sobre este nuevo texto legal. Sin embargo, en esta breve reflexión quisiera centrarme en la importancia –y el riesgo-  que tiene abordar en este momento un cambio de paradigma tan relevante como el que supone pretender trasladar el eje de la relación ciudadano/administración desde el acto presencial de aquél en la sede física del Ministerio, la comunidad autónoma o el ayuntamiento, a una relación preferentemente –y en la mayoría de los casos, preceptivamente- virtual mediante el empleo de medios electrónicos.

La Ley (art 14) establece como regla general la obligatoriedad de la relación mediante medios electrónicos expresamente para todas las personas jurídicas con independencia de su tamaño. Solo las personas físicas podrán elegir si para el ejercicio de sus derechos y obligaciones se comunican con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos o no, salvo –y este matiz es importante- que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. Dicha obligación podrá establecerse mediante norma de rango reglamentario que será establecida por cada Administración para determinados procedimientos y “para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”, dejando a discreción de la respectiva administración la valoración de esas circunstancias. En este punto es digno de destacarse que, mientras para introducir cualquier trámite nuevo en un procedimiento administrativo se exige una norma con rango de Ley (art. 1.2 LPA), para obligar a las personas físicas a que necesariamente hayan de relacionarse con la Administración bastará una disposición reglamentaria. Al mismo tiempo, como un precedente de a que colectivos se les pueden llegar a imponer esta obligación, cabe recordar que la Ley 18/2014 al implantar el Sistema de Garantía Juvenil orientado a facilitar la inserción laboral de los jóvenes poco cualificados de 16 a 25 años (los celebres “ni-ni”) estableció la inscripción electrónica la forma principal de incorporación al sistema por parte de los interesados.

Es cierto que la Ley, además del plazo de dos años previsto en el segundo párrafo de la Disposición final séptima, en su Disposición transitoria cuarta prevé otra vacatio legis hasta cierto punto indeterminada a este aspecto crucial de la nueva regulación, estableciendo que “mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones”. Pero, en cualquier caso, se establece un horizonte temporal aproximado al final del cual, la nueva situación va a ser definitiva.

No cabe la menor duda de que tras este cambio de modelo de relación subyace un ideal de modernización administrativa y un objetivo de reducción de gasto público al facilitar la disminución del número de personal dedicado a la atención presencial de los ciudadanos y disminuyendo la cantidad de papel empleado. La inmediatez de los flujos de información entre dependencias administrativas permitirá acortar también los plazos reales de tramitación de muchos de los expedientes.

También es cierto que la utilización de las nuevas tecnologías para relacionarse con las administraciones públicas no es algo que haya inventado esta Ley: la administración tributaria, universidades, numerosos ayuntamientos, la seguridad social, etc… en los últimos años cada vez han implementado más procedimientos a los que se puede acceder on line. En ese sentido la norma ahora aprobada no hace sino profundizar en este camino.

Sin embargo, la adopción de la vía electrónica como la vía preferente y en la mayoría de los casos preceptiva, a poco que analicemos la realidad tanto de la sociedad como de la administración española, plantea algunas incógnitas.

En primer término, resulta prudente dudar acerca de si nuestras administraciones públicas están preparadas para incorporar a corto plazo estos procedimientos, no solo desde el punto de vista tecnológico –que también- sino, sobretodo, desde el punto de vista de los recursos humanos. No debemos olvidar que, fruto de las políticas de no reposición de plantilla abordadas durante los últimos años, nos encontramos con que la media de edad de nuestros empleados públicos es de 50 años; a los cuales a partir de  la entrada en vigor de la Ley se les va a exigir que realicen sus funciones como si fueran nativos digitales. Será necesario hacer un esfuerzo tanto en formación como en motivación para superar los episodios de “resistencia al cambio” que inevitablemente van a surgir.

Por otro lado, tal y como hemos visto, a los ciudadanos se les va a imponer una forma de actuación que dejará completamente fuera de juego a un sector importante de la población, dejándolos en manos de gestores administrativos –lo que supone un coste añadido- o de los funcionarios destinados en los denominados “puntos de acceso general electrónico”.

En efecto, según se desprende de los estudios realizados por el INE, aunque el uso de las tecnologías de información y comunicación (TIC) en los hogares ha crecido en los últimos años, sigue existiendo una brecha digital entre los usuarios y no usuarios que se puede atribuir a una serie de factores: la falta de infraestructura (en particular en las zonas rurales), la falta de conocimientos de informática y habilidades necesarias para participar en la sociedad de la información, o la falta de interés en lo que la sociedad de la información puede ofrecer, circunstancias que afectan de manera especial al sector de población de más edad. Actualmente, según la encuesta sobre equipamiento y uso de tecnologías de información y comunicación en los hogares, existe un 25% de personas en España que no han empleado Internet durante los últimos tres meses y un 21% de hogares sin conexión a Internet, porcentaje que se incrementa hasta el 23% de hogares sin conexión a banda ancha. Por otra parte, la utilización de Internet para realizar transacciones aún es menor, así solo un 32% de la población ha utilizado este medio para adquirir bienes o servicios. Éste último dato resulta especialmente relevante a la hora de valorar la aceptación que, en el momento presente, tendrá entre el público la utilización de los medios electrónicos para relacionarse de manera voluntaria con la Administración.

Una aplicación poco prudente de la norma que comentamos pudiera perjudicar a esos sectores de la sociedad a los que hacíamos antes referencia, aquellos con menos acceso a la educación, a las personas mayores, a los que carecen de recursos para acceder a la infraestructura y equipos necesarios, etc

Ante esta realidad cabe preguntarse si la vacatio legis prevista, será tiempo suficiente para resolver estas carencias y problemas. Si el establecimiento del canal electrónico como sistema preferente o preceptivo de relación va a acercar realmente la administración a la ciudadanía o si, por el contario, va a comportar un obstáculo añadido que el administrado ha de superar para poder ejercer sus derechos.

La manera en la que el Gobierno resultante de las próximas elecciones aborde estos dilemas y los recursos que invierta en resolver los problemas planteados serán determinantes para verificar que los objetivos de la nueva LPA puedan finalmente llegar a cumplirse.

Breve reseña de la nueva Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público

 

La reciente aprobación de las leyes  39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), vuelve a separar la regulación del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y la regulación de su régimen jurídico de funcionamiento interno.

 

La aprobación de estás normas es consecuencia de los trabajos de la  Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) con el objetivo expresamente señalado de “a modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos a través de los cuales los ciudadanos y las empresas se relacionan con la Administración”.

 

La regulación contenida en la nueva Ley recoge, como es lógico, muchos de los aspectos ya incluidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la regulación contenida en la ahora derogada LOFAGE y determinadas disposiciones extraídas de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que se ha considerado que por razones sistemáticas habían de incluirse en el presente texto, si bien se han modificado también numerosos preceptos de esta norma (arts. 4 al 13, art. 20, así como todo el Título V sobre la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno). Asimismo, se prevé la derogación diferida de la Ley 28/2006, de 18 de julio de Agencias, una vez que, dentro del plazo de cuatro años fijado, las agencias existentes (excepto la AEAT) se transformen en alguno de los nuevos organismos ahora previstos.

 

Entre los principios generales, puede destacarse como novedad, la expresa inclusión de los principios de transparencia y de planificación y dirección por objetivos, el primero que se ha pretendido desarrollar a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y el segundo que debería intentar abordarse al regular la siempre pendiente  función directiva en el sector público.

 

Por otra parte, se consolida -al menos desde el punto de vista normativo- la regulación del funcionamiento interno de la Administración mediante la utilización preferente de los medios electrónicos ya iniciada con la Ley 11/2007, de manera coherente con algunas de las principales novedades introducidas en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, unificando la regulación sobre la firma y sedes electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada; estableciéndose la obligación de que las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos; facilitando la cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las relaciones electrónicas entre las Administraciones basada en la  interoperabilidad de los medios electrónicos y sistemas; y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos.

 

Se introducen una serie de disposiciones tendentes a evitar o reducir el gasto, por ejemplo, al exigir para la creación de nuevos órganos, la previa comprobación de que no exista ninguna duplicidad con los existentes o, también, cuando se prevé que los órganos colegiados celebren sus sesiones, adopten sus acuerdos y elaboren y remitan las actas de sus reuniones utilizando medios electrónicos, consagrando la figura de la teleconferencia como una forma válida de celebración de las sesiones de los órganos colegiados tal y como ya se está haciendo en algunas Administraciones pioneras en este aspecto.

 

Más discutible es la introducción en esta norma de la regulación de los principios que rigen en materia de ejercicio de potestad sancionadora y de responsabilidad de las administraciones públicas, cuya regulación -anteriormente agrupada en sendos capítulos de la Ley 30/1992 y desarrollada en sus respectivos reglamentos de desarrollo-, ahora se haya dispersa entre esta norma y diversos preceptos desperdigados por la Ley 39/2015.

 

Como acierto se puede calificar la tan necesaria regulación de los convenios de colaboración (arts. 47 a 53), que en determinadas administraciones se habían convertido, aprovechando la laxitud de sus controles internos, en una auténtico coladero para eludir las exigencias de la Ley de Contratos del Sector público, tal y como había puesto de manifiesto el Tribunal de Cuentas en su dictamen 878. La regulación aprobada excluye que esta figura pueda tener por objeto prestaciones propias de los contratos ni los acuerdos que constituyan meras declaraciones formales sin que se materialicen en compromisos jurídicos concretos y exigibles. Será requisito de validez y eficacia que el convenio tenga por finalidad: “mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 48.3). Asimismo, se establecen una serie de trámites e informes preceptivos para garantizar que estos instrumentos se ajusten a lo exigido por la norma.

 

La Ley, en el Capítulo 1º del Título Primero, retoma la regulación de los Ministerios y su organización interna, sobre la base de los siguientes órganos superiores y directivos: Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, integrando competencias que se habían ido diseminando por distintas normas desde su regulación inicial por la LOFAGE, reforzando el rol de los servicios comunes y el papel de la Subsecretaría para la gestión centralizada de recursos y servicios. También se retoca la regulación de la Administración periférica, pero sin realizar una modificación en profundidad de la misma, manteniendo las figuras de los Delegados de Gobierno un perfil más político; y la de los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares de la Administración General del Estado un perfil técnico, reservándose la provisión de estos últimos a funcionarios de carrera del Subgrupo A1. En cualquier caso, se echa de menos en este punto un mayor desarrollo en la regulación de la denominada función directiva de la Administración, que también en el Estatuto Básico del Empleado Público quedó pendiente de ser resuelta.

 

En el Título II se aborda la organización y funcionamiento del sector público institucional, previéndose la elaboración de un inventario de entidades del sector público estatal, autonómico y local encomendado a la Intervención General del Estado que “contendrá, al menos, información actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control así como la clasificación en términos de contabilidad nacional, de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional” (art.82.2).

 

La Ley acaba con la denominada administración independiente protagonizada por las Agencias reguladas en la citada Ley 28/2006 y establece un “numerus clausus” de tipos de entidades que forman el sector público institucional estatal, clasificándolos en a) organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE (OO.AA y Entidades Públicas Empresariales); b) Las autoridades administrativas independientes; c) Las sociedades mercantiles estatales; d) Los consorcios; e) Las fundaciones del sector público; f) Los fondos sin personalidad jurídica; y g) Las universidades públicas no transferidas, concretando separadamente las principales características de cada uno de ellos. Sin embargo, el plazo de cuatro años previsto para la adecuación de las anteriores estructuras al nuevo modelo se nos antoja un tanto extenso y muy susceptible de ser afectado por posibles condicionantes políticos que se puedan producir en el futuro y cabe preguntarse si realmente era imprescindible otorgar una vacatio legis tan amplia.

 

Con la nueva regulación, las entidades que forman el sector institucional podrán fusionarse con otras de igual naturaleza o transformarse en otras entidades mediante Real Decreto siempre que se cumplan con los requisitos fijados en la Ley y, en cualquier caso, “estarán sujetas desde su creación hasta su extinción a la supervisión continua del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Intervención General de la Administración del Estado”.  Asimismo se prevé un control de eficacia que será llevado a cabo por el Ministerio de adscripción. A estos efectos, los Servicios comunes y las Entidades gestoras de la Seguridad Social, además de mantener su denominación, se asimilan con los OO.AA. si bien la LRJSP se de aplicación supletoria en lo referente a su régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, de participación en la gestión, así como la asistencia jurídica, que se regirán por  su legislación específica, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en las materias que sea de aplicación (D.A. 13ª)

 

En lo que se refiere a la regulación concreta de los organismos públicos, se establece que determinados servicios comunes de distintas entidades sean gestionados de manera compartida; así se consideran servicios comunes, al menos la gestión de bienes inmuebles; sistemas de información y comunicación; asistencia jurídica; contabilidad y gestión financiera; publicaciones; contratación pública. La organización y gestión de algunos o todos los servicios comunes se coordinará por el Ministerio de adscripción, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o por un organismo público vinculado o dependiente del mismo. También se regula el procedimiento de disolución de estas entidades cuando se den una serie reglada de circunstancias, estableciéndose un plazo de dos meses desde que el responsable del organismo conozca la causa de disolución para que ésta sea comunicada a la Administración General del Estado. La norma regula el diferente régimen jurídico de OO.AA y Entidades públicas empresariales en lo que se refiere a las materia de personal, contratación, económico-financiero y patrimonial.

 

De entre las muchas disposiciones que en la norma se refieren a las distintas entidades que comprenden el sector público institucional, cabría destacar la prolija regulación que se realiza de las sociedades mercantiles estatales (arts. 111 a 116); y de los consorcios (arts 118 a 127), integrando y ampliando la regulación introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre; la reserva de Ley que se establece para la creación de Fundaciones del Sector público estatal. Más someras son las previsiones destinadas a las autoridades administrativas independientes, los fondos sin personalidad jurídica y las universidades públicas de titularidad estatal, remitiéndose en estos puntos a la normativa especial que, en cada caso, le son de aplicación.

 

Por otra parte, en las Disposiciones adicionales se prevé que seguirán rigiéndose en primer término por su regulación específica y solo supletoriamente por la LRJSP, las autoridades portuarias y puertos del Estado; la organización militar y las Delegaciones de Defensa; la Agencia Estatal de Administración Tributaria;  el CNI; el Banco de España; los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

 

El Título III de la Ley desarrolla con gran detalle las relaciones interadministrativas, partiendo de una enumeración de los principios que han de regirlas; recordando el deber de cooperación ya establecido inicialmente en la Ley 30/1992, y el establecimiento de una concretas técnicas de cooperación, las cuales se estructuran en técnicas orgánicas de cooperación donde se recogen la posibilidad de crear los siguientes organizaciones: órganos de cooperación “ad hoc”; conferencia de presidentes; comisiones bilaterales de cooperación; comisiones territoriales; y con una nueva regulación  bastante detallada las conferencias sectoriales ya previstas en la antigua Ley 30/1992.

 

Las relaciones electrónicas entre las Administraciones encuentran su acogida en el Capítulo IV del Título III, en términos semejantes a lo establecido en la normativa precedente.

 

La legislador también aprovecha este instrumento normativo introducir modificaciones en la Ley de contratos del Sector Público, en las leyes reguladora del Patrimonio Nacional y del patrimonio de las Administraciones Públicas, en la composición del Consejo General del Instituto de Crédito Oficial, en la Ley concursal, además aquellas otras modificaciones necesarias para mantener la necesaria coherencia con las novedades introducidas por la propia LRJSP.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Montes de socios. ¿Una nueva desamortización?

El BOE de 21 de julio de 2015 publica la nueva Ley de Montes, en donde aparece la regulación, por primera vez orgánica, de los montes de socios, en el artículo veintisiete-bis, cuya redacción ha salido adelante por voluntad de un solo grupo parlamentario y con la oposición de los demás. Son por fin reconocidos unos montes que abarcan sobre un cinco por ciento de la superficie de toda España.

No confundamos a los montes de socios con los montes en mano común. El origen de los montes de socios está en las Desamortizaciones del siglo XIX. Viendo los vecinos de los pueblos que iban a quedar en manos privadas los montes hasta ese momento de uso común, decidieron algunos grupos de ellos acudir a las subastas estatales de estos montes, para lo que comisionaron verbalmente a algunos de esos vecinos a fin de que los adquirieran, formalmente en nombre de los representantes pero materialmente a favor de los integrantes del grupo. De ello derivó que dichos montes fueron escriturados e inscritos a nombre de los fiduciarios, cuando la verdadera propiedad era de todos los integrantes de los grupos vecinales adquirentes, figurando la titularidad verdadera en libros de actas privados; y la segunda, que las comunidades que se formaron no eran proindivisos puros, sino comunidades con vocación de permanencia para uso colectivo.

Este sistema funcionó mientras el mundo rural estuvo vivo, pero el éxodo hacia las ciudades durante el siglo XX hizo que estos montes cayeran en el olvido, hasta que en el siglo XXI se recupera la conciencia del valor que tiene el monte en su conjunto, desde todo punto de vista. Por ello, desde las asociaciones forestales se hizo ver la necesidad de una normativa específica para esta clase de propiedad forestal, para afrontar dos problemas, que son la gestión de la comunidad y la actualización de la titulación a favor de los propietarios actuales. La gestión no puede ser la de la comunidad ordinaria destinada a desaparecer, sino una comunidad funcional, con vocación de permanencia. La segunda exige abordar el problema de la actualización de las cuotas, pues como se ha dicho los propietarios constaban en libros privados. Para resolver el problema de la gestión, se propuso por las Asociaciones el sistema de Juntas Gestoras, sin personalidad jurídica, con facultades sólo de gestión, y que instaran los procedimientos de actualización de titulación de todo el monte, resultando una titulación económica y colectiva.

Y para resolver el problema de actualización de titulación, se propuso que se reconociera a las Juntas Gestoras legitimación para instar los procedimientos actuales, o uno similar al de Concentración Parcelaria, o un acta de notoriedad similar. Aclarada la titularidad de todo el monte, si quedaren cuotas desconocidas, se procedería respecto de ellas conforme a la legislación general.

Esto es lo que se propuso. Pero lo que salió es el actual artículo 27-bis de la Ley de Montes. Y este artículo lo que hace es considerar a los montes de socios como comunidades ordinarias, sin más especialidad que el de tener cuotas vacantes; establece como obligación de las Juntas Gestoras denunciar al Ministerio de Agricultura cuáles son esas teóricas “cuotas sin dueño” para que el Ministerio se quede con ellas sin más; no resuelve el problema de la actualización de la titulación; y, desamortizadas por el Ministerio las “teóricas cuotas sin dueño”, desaparecen los montes de socios como categoría jurídica para pasar a ser comunidades ordinarias del Código Civil.

Vamos a analizar las consecuencias de esta norma:

1) Los montes de socios, entendidos como comunidades ordinarias, pierden su vocación de permanencia y están abocados, por regirse al final por las normas del Código Civil, a desaparecer, por el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

2) No se ha reconocido que el aprovechamiento pueda ser en mano común ni se reconoce a las Juntas Gestoras la representación procesal en las acciones dirigidas a defender el carácter de “monte de socios”. Esto es peligroso porque, por la interrupción de titulación y por las variaciones de descripción, muchos de ellos desaparecen a favor de cualquier listo, privado o público.

3) No reconoce que las Juntas Gestoras no tienen personalidad jurídica, con lo que se abre la puerta a una impropia imputabilidad fiscal que haría imposible la constitución de las juntas.

4) No establece medio ninguno de actualización de la titulación, pero sí habla de que las Juntas Gestoras tienen la obligación de la promoción de los expedientes de investigación de la titularidad de las cuotas vacantes. Esto tendría que ser al revés, porque lo presumible es que las cuotas cuya titularidad no es conocida no pertenecen al Estado, porque fue el Estado el que las vendió.

Pero ante el sesgo de la norma, cabe hacerse las preguntas siguientes:

-¿Cómo es posible que el problema de los montes de socios haya llegado a las Cortes a través de iniciativas de grupos sociales, que tenían como problemas la incapacidad de gestión de estos montes y la falta de actualización de titulación, y la solución dada por el Estado sea sólo regular sólo el derecho del Estado para titular a su favor las posibles cuotas vacantes?

-¿Por qué se habla de un expediente de investigación sólo de las cuotas desconocidas cuando el problema es el de titulación de todas las cuotas, vacantes o no?

-¿Cómo se pretende que se ejerciten los derechos de socio en las comunidades de montes cuando no se han articulado los medios de actualización de titulación? ¿Por aclamación…?

-¿Por qué se protegen los posibles derechos del Estado en montes colectivos particulares, y no se protegen los derechos de los particulares, que son los dueños del monte?

-En la Ley de Patrimonio del Estado, la obligación de denunciar la existencia de bienes vacantes sólo corresponde a los funcionarios, no a los particulares. ¿Por qué este artículo obliga a unos particulares –Juntas Gestoras-, excediendo lo dictado en la Ley 33/2003, a denunciar la existencia de cuotas vacantes, cayendo en consecuencia la norma en una insalvable inconstitucionalidad?

-Se supone que se subastarán las cuotas vacantes desamortizadas estatalmente. Por tanto, el adquirente de tales cuotas tendrá un título y una inscripción, y podrá ejercitar la acción de división de la cosa común, estando en mejor posición jurídica que los dueños de siempre del monte, que carecen de aquellas. Consecuentemente, se ha forzado una vía de privatización de lo que eran montes colectivos de vecinos, una nueva Desamortización, ésta vez no de terratenientes ni de manos muertas, sino de herederos de los legítimos propietarios rurales; sin que éstos últimos puedan ni ejercitar el retracto, por carecer de título que les permita legitimación activa.

-Para evitar todo procedimiento colectivo de actualización de titulación, se arguyó por el Ministerio de Agricultura que “ello era contrario al Código Civil”. Esto es falso. Una norma especial para una situación especial ni es contraria al Código Civil ni deja de serlo. ¿La Ley de Propiedad Horizontal es contraria al Código Civil? No. Es una regulación específica para una comunidad funcional especial. Se arguyó también que “no era ese un tema propio de una legislación agraria”. Esto también es falso. La legislación agraria sí ha contenido constantes cambios en la legislación civil general en el tema agrario: ¿recordamos por ejemplo la concentración parcelaria, los patrimonios familiares o los pactos sucesorios? Pues eso.

Hechas estas reflexiones, cabe concluir con dos apuntes.

El primero es que este engendro legislativo no puede tener arreglo por desarrollo reglamentario posterior, porque ello vulneraría el principio de jerarquía normativa.

Y el segundo es que este engendro es un engendro provocado. Todas estas razones fueron en su momento esgrimidas. No estamos pues ante un caso de desconocimiento. Estamos ante una decisión política consciente.

Estarán de enhorabuena las Administraciones o particulares que quieran quedarse con lo que no es suyo; el Ministerio de Agricultura, con su exquisita Desamortización; el Ministerio de Hacienda; y las grandes compañías que buscan aprovechar las propiedades colectivas con problemas de titulación para su uso y abuso gratuíto. Los pequeños propietarios forestales tienen motivos para estar preocupados. En materia de esta propiedad forestal colectiva, no importan sus problemas al Ministerio de Agricultura. Este se limita a aprovecharse de ellos.

 

Flash Derecho: Presentación del estudio de la Fundación ¿Hay Derecho? sobre el funcionamiento del Tribunal de Cuentas español

2000[1]

El próximo viernes, 2 de octubre, la Fundación ¿Hay Derecho? presentará su informe Evaluación del funcionamiento del Tribunal de Cuentas español. Comparativa europea. 

El objeto del estudio es comparar el funcionamiento de nuestro Tribunal de Cuentas español con el de otras instituciones similares de la Unión Europea, como son los Tribunales de Francia, Italia y la República Federal Alemana o las Oficinas de Auditoría del Reino Unido y Finlandia. Con este estudio la Fundación ¿Hay Derecho? inicia una serie de trabajos sobre el desempeño de nuestras instituciones.

Su financiación se ha llevado a cabo por parte del Grupo Parlamentario Europeo Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa (ALDE), en el cual se integran los eurodiputados de UPyD, Ciudadanos, Convergència Democrática de Catalunya y el PNV.

El acto estará presentado por Fernando Maura, eurodiputado por UPyD y en él intervendrán Elisa de la Nuez (Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?), Carlota Tarín (Responsable de Estudios), un representante del Tribunal de Cuentas de la Unión Europeo y representantes de los tribunales analizados.

Tendrá lugar en la Sala Europea de la Representación en España de la Comisión Europea y el Parlamento Europeo (mapa) El acto comenzará a las diez de la mañana.

Las solicitudes de inscripción pueden dirigirse a info@fundacionhayderecho.com

Si te interesa la regeneración de nuestras instituciones, no dejes de acudir.

La negativa a facilitar medicamentos experimentales a pacientes con enfermedades raras

Recientemente era actualidad el caso de un niño de Madrid diagnosticado con una enfermedad rara, el síndrome de Duchenne, al que se le negaba un medicamento experimental, que se estaba facilitando en otras comunidades autónomas, pese a que, como reza la nota de prensa de la Comunidad de Madrid, éste se encontraba aprobado por la Agencia Española del Medicamento, a la espera de decisión sobre su precio y financiación.

Cada vez se repiten más los casos en los que el tratamiento de las enfermedades raras difiere según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre el paciente ¿Es esto justo para aquellos que, no teniendo bastante con padecer una enfermedad rara, tienen que luchar contra la Administración Pública para lograr recibir un tratamiento que le permita sino superarla, al menos, ralentizar su progreso?

Las asociaciones que representan a enfermos y familiares de pacientes con enfermedades raras tienen que enfrentarse a la desigualdad y discriminación tanto a nivel estatal, donde otros países gestionan de forma más ágil el acceso a medicamentos experimentales o recién aprobados por la Agencia Europea del Medicamento, como a nivel interno, donde existen grandes diferencias entre el acceso a los fármacos que se da en unas Comunidades Autónomas frente a otras, provocando que, aquellos que pueden, tengan que desplazar su lugar de residencia a una Comunidad en la que sean más flexibles con la dispensa de estos fármacos en vías de aprobación e incluso ya aprobados pero no comercializados como era el caso del niño de Madrid mencionado anteriormente.

Ante esta situación, en la que un paciente conoce la existencia de un fármaco que puede curarle o reducir el avance de su enfermedad, y que las autoridades públicas, pese a su consentimiento expreso e informado para la toma de dicho medicamento con los riesgos y efectos que conlleve y la recomendación realizada por su médico, se niega a facilitar el medicamento, sin justificar clínicamente la decisión y con base en muchas ocasiones en motivos presupuestarios ¿no cabe exigir responsabilidades a la Administración?

Si aplicamos una combinación del derecho de daños del artículo 1902 del Código Civil, de la responsabilidad del Estado por sus actuaciones del artículo 106.2 de la Constitución y el título décimo de la Ley 30/1992, y analizamos los requisitos (daño real, individualizado y evaluable económicamente) que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para la asunción de responsabilidad del Estado ante un daño producido a consecuencia de su, normal o anormal, funcionamiento, y teniendo en cuenta que no existe el deber jurídico del ciudadano de soportar el daño, lo que excluiría la responsabilidad de la Administración conforme al artículo 141 de la Ley 30/1992, no podemos más que afirmar que se está en su derecho a exigir responsabilidades.

Cabría debatir sobre el deber de la Administración de indemnizar por el daño en aplicación del citado artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que indica que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción, pero en realidad este no es más que un argumento adicional a apoyar la teoría: si no son indemnizables los daños derivados cuando la ciencia no hubiese podido evitar el daño, en una interpretación inversa, sí lo son cuando así hubiese podido ser y en estos supuestos la ciencia se ha desarrollado lo suficiente como para evitar el avance de determinadas enfermedades raras e incluso para curar las mismas, y prueba de ello es que en otros países así se está haciendo, aplicándose dichos medicamentos con éxito y sin consecuencias o efectos secundarios que merezcan la pena retrasar su dispensa.

Varias décadas atrás, cuando surgieron los primeros mecanismos de análisis para la detección del VIH, desde el mismo momento en que la ciencia permitía conocer si la sangre estaba infectada o no, y se producía una trasfusión que provocaba el contagio por el simple hecho de no haberse realizado la prueba que permitiese darse cuenta, existía responsabilidad de la Administración.

En la actualidad, la ciencia permite tratar algunas de estas enfermedades, siendo cuestiones políticas o procedimentales las que impiden el efectivo empleo de los medicamentos en los pacientes que lo solicitan y en los que clínicamente está recomendado su empleo, provocando no sólo no frenar o curar la enfermedad, sino la muerte de algunos pacientes que, de haber tomado los medicamentos, podrían haber sobrevivido.

Además, y desde un análisis deshumanizado y estrictamente jurídico, no resulta rentable ni eficiente para la Administración la negativa a la dispensa de estos medicamentos, no sólo por la imagen pública que transmite a la ciudadanía, sino porque tarde o temprano corresponderá a la Administración indemnizar a las víctimas por sus negativas de acceso a los tratamientos, de modo que la justificación económica que en ocasiones lleva a la negativa a la dispensa del fármaco implica un desembolso sancionador mañana, es un claro ejemplo de “pan para hoy y hambre para mañana” al que añadir además que, de forma coyuntural, se provoca un sufrimiento y un deterioro de la salud tanto a los pacientes aquejados de estas enfermedades como a todos sus familiares y allegados, sufrimiento que aunque algunos puedan considerar que no tiene cabida en términos jurídicos o económicos, sí debería tenerla en la ponderación de factores que el Estado realiza a la hora de la toma de la decisión.

Ha de reconocerse también que, en casos como estos, la generalización no suele ser adecuada, pues en cada caso concreto pueden darse unas determinadas circunstancias que empujen la balanza hacia un lado o hacia el otro, pero en cualquier caso lo que no es justificable es la falta de regulación y la inexistencia de protocolos claros, públicos y uniformes a nivel estatal que den un halo de esperanza a las personas que sufren una enfermedad rara en nuestro país, reivindicación que desde hace tiempo viene realizándose por asociaciones y organizaciones concienciadas con esta situación y que, aún a día de hoy, no ha sido puesta en práctica de forma efectiva.

Incompatibilidades en España: de oca a oca

El régimen de incompatibilidades de los altos cargos en España es teóricamente muy riguroso.  Está contemplado en la reciente Ley 3/2015 de 30 de marzo reguladora del ejercicio de alto cargo, en cuya Exposición de Motivos se proclama que uno de sus objetivos  es aclarar, reforzar y ampliar dicho marco jurídico con vistas a garantizar que el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas. Esta norma deroga expresamente la a Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, el Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, y elAcuerdo de Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005 por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

En particular, por lo que aquí nos interesa, el art. 15 establece con carácter general un periodo de dos años de incompatibilidad con posterioridad al cese para el ejercicio de actividades privadas en los supuestos en que puede existir un conflicto de intereses, básicamente porque el alto cargo haya adoptado decisiones que hayan afectado a la entidad privada en la que luego va a trabajar. La regla general es bastante estricta, como puede apreciarse:

“Artículo 15 Limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese

1. Los altos cargos, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado.

La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario.

2. Quienes sean alto cargo por razón de ser miembros o titulares de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación.

A estos efectos, se entenderán en todo caso incluidos los altos cargos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y el Consejo de Seguridad Nuclear.

3. Se entiende que un alto cargo participa en la adopción de una decisión que afecta a una entidad:

a) Cuando el alto cargo, en el ejercicio de sus propias competencias o funciones o su superior a propuesta de él o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate.

b) Cuando hubiera intervenido, mediante su voto o la presentación de la propuesta correspondiente, en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión en relación con la empresa o entidad”

Sin embargo, existe una importante excepción en el caso de que el alto cargo se “reincorpore” a la misma entidad en la que prestaban sus servicios antes de serlo. En concreto, el párrafo 4º del artículo 15 señala que: “Los altos cargos, regulados por esta ley, que con anterioridad a ocupar dichos puestos públicos hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas a las cuales quisieran reincorporarse no incurrirán en la incompatibilidad prevista en el apartado anterior cuando la actividad que vayan a desempeñar en ellas lo sea en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste.”

El órgano encargado de velar por el cumplimiento de estas normas es la Oficina de Conflicto de intereses, dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que antes de esta nueva Ley tenía rango de subdirector general y ahora ha sido promovido al rango de Director General, pero sigue adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, si bien, según el art. 19 de la Ley, “actuará con plena autonomía funcional en el ejercicio de sus funciones”. Es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y se ha añadido una comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso, a fin de verificar si su experiencia, formación y capacidad son las adecuadas para el cargo. Pero la verdad, sabiendo cómo son los “hearings” en el Congreso y que solo suele haber un único candidato tampoco parece que esta modificación, aunque mejora la situación anterior, vaya a permitir que, por ejemplo, el titular de la Oficina le diga a un ex superior jerárquico o político suyo que es incompatible. Ojalá que nos equivoquemos.

El caso es que recientemente ha cesado como Subsecretario del Ministerio de la Presidencia D. Jaime Pérez Renovales, brazo derecho de la Vicepresidenta del Gobierno, que ha decidido volver a su entidad privada de procedencia, el Banco de Santander, sin que nadie, al parecer, se haya planteado la posibilidad de que exista una incompatibilidad, al amparo, nos imaginamos, de lo dispuesto en el art. 15.4 más arriba transcrito. Más allá de la indudable honorabilidad personal y la valía profesional de este ex alto cargo (que me consta) lo que llama la atención es que ningún medio en este país se haya planteado ni siquiera la posibilidad de que en este caso pudiera existir un conflicto de intereses o de que, aún no existiendo -al menos formalmente-  en España se pueda pasar, sin solución de continuidad, de un puesto como el que ha ostentado a la secretaría del Consejo de un importante banco, en una legislatura en que se ha rescatado al sistema financiero español. Y llama la atención ya no concretamente por este caso en particular, sino por lo que revela sobre la escasa preocupación de nuestras instituciones, representantes y medios de comunicación sobre este aspecto crucial de nuestro Estado clientelar. No se ha suscitado ni siquiera un simple debate sobre la actual regulación de las incompatibilidades y sobre la mejor forma de captar para la política el talento de nuestro sector privado (y público) sin dejar de combatir a la vez los perjuicios que en nuestro sistema productivo genera el capitalismo de amiguetes.

Ya se sabe que en España -como hemos comentado en este blog con ocasión de la necrológica del anterior Presidente del banco (aquí)- la familia Botín es casi una institución más del Estado, ¿pero de verdad no sería conveniente abrir un debate riguroso sobre este tipo de puertas giratorias aunque conduzcan al mismo sitio de procedencia? ¿Sucede algo parecido en otros países de nuestro entorno? ¿Podemos confiar en que el ex Subsecretario no ha tomado durante todo el tiempo de permanencia en el cargo ninguna decisión que pueda afectar ni directa ni indirectamente al Banco de Santander?  El caso es que, según esta información (aquí) era, además de Subsecretario, el Secretario General de la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios y Asistente permanente en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. ¿Está justificada la excepción del apartado 4º? ¿Se cumplen en este caso sus requisitos?

Se trata simplemente de preguntarnos por la conveniencia de reflexionar sobre la oportunidad de que, a título de ejemplo, alguien con las responsabilidades –oficiales y extraoficiales- que ha tenido Jaime Pérez Renovales en el Gobierno de España en estos turbulentos años, pueda transitar, no ya con comodidad sino con el aplauso y el beneplácito general del Gobierno, a la Secretaría General del Banco de Santander. Y de paso nos podemos preguntar por qué ninguno de nuestros medios de comunicación se ha planteado estas mismas cuestiones y por qué en cambio nuestros amigos que viven fuera de España sí lo hayan hecho. ¿No interesa esta reflexión a los ciudadanos? ¿O no les interesa a los medios? Pues modestamente nosotros pensamos que a los ciudadanos este tipo de puertas giratorias les pueden plantear bastantes dudas. ¿Por qué, entonces, no se plantean estas cuestiones en los medios de comunicación?

Un “cierre interruptus”: sobre la reapertura de Canal 9

En noviembre de 2013 escribí un post sobre el cierre de Canal 9, en el que aprovechamos para reflexionar sobre el modelo de televisión pública estatal y autonómica que tenemos en España y lo lejos que está de lo que debería ser un servicio público de calidad (modelo BBC). Algo más de año y medio después, la televisión autonómica valenciana ha vuelto a estar de plena actualidad por el anuncio del nuevo Presidente de la Generalitat Valenciana de reabrir la cadena.

Ximo Puig anunció en su discurso de investidura la reapertura de Radio Televisión Valenciana (RTVV): “Lo haremos dialogando y será una televisión pública, sostenible económicamente, independiente y plural“. El Presidente declaró que su intención es abrirla lo antes posible, si puede ser coincidiendo con el 9 de octubre (día de la Comunidad Valenciana). Eso sí, no ha dado ningún detalle del presupuesto que piensa destinar al ente público, ni cómo va a asegurar su independencia política, etc.

Llama la atención la urgencia en reabrir un ente cuya liquidación y cierre definitivo está lejos de ser una realidad… casi dos años después del anuncio de cierre. Después de un ERE de 1.600 empleados (quedan ahora 60 empleados en plantilla), acumula tres causas judiciales: una denuncia del PSPV-PSOE ante el Tribunal Constitucional por el cierre, un juzgado de instrucción de Paterna investigando el agujero de 1.300 millones creado por exdirectivos de RTVV y una demanda del sindicato CGT contra el ERE de extinción de empleo.

En principio el Gobierno de la Generalitat se está planteando dos alternativas: reabrir el ente que está en proceso de liquidación o abrir uno nuevo partiendo de cero por así decirlo. Ninguna de las dos se aproxima ni de lejos a un camino de rosas.

A favor de la opción de “resucitar” el ente se han posicionado claramente los sindicatos, que defienden la anulación del ERE y la readmisión de todos los trabajadores. De hecho el Comité de Empresa de RTVV ha emitido un comunicado en el que comparten la fecha del 9 de octubre para reabrir RTVV y asumen el reto de hacer posible que sea una realidad.

Lo único que para que el nuevo ente sea sostenible no se pueden mantener los casi 1.800 empleados con los que contaba originalmente, por lo que readmitidos todos los trabajadores, habría que negociar un nuevo ERE. ¿Y cuál sería una cifra de trabajadores adecuada?. Por ejemplo, según la asociación audiovisual EAVF (Empreses Valencianes Audiovisuals Federades), la plantilla debería tener una proporción de 3 trabajadores por cada millón de presupuesto (antes del cierre, el presupuesto se aproximaba a los 100 millones de euros, por lo que según esta regla resultaría una plantilla de 300 trabajadores). Aunque la cifra que finalmente maneje la Generalitat sea superior, negociar un nuevo ERE no va a resultar sencillo.

La otra alternativa que se plantea es abrir una nueva televisión partiendo de cero, sin contar con los anteriores empleados. Esta sería la propuesta de la Unió de Periodistes, en la que se apuesta por que la selección de los trabajadores del nuevo ente se realice mediante concurso público, en el que los años de experiencia en la anterior RTVV diesen puntos (además plantean  blindar la nueva RTVV del poder político y apostar por Internet y el contenido multimedia).

Esta propuesta no está bien vista por los sindicatos, que consideran que la nueva televisión podría ser tumbada en los tribunales por incurrir en sucesión de empresas, ya que se estaría despidiendo a una plantilla para luego contratar a otros trabajadores para hacer lo mismo en una empresa muy similar pero con forma jurídica diferente. Sin embargo, los que defienden esta propuesta aseguran su legalidad, ya que la citada sucesión de empresa solo cabe si hay ánimo de defraudar, lo que no sería el caso a priori si se abriese una nueva televisión.

Se mire por donde se mire, la reapertura de Canal 9 va a resultar bastante compleja. El nuevo Gobierno de la Generalitat acaba de nombrar un comisionado específico para decidir la fórmula de reapertura de RTVV. Según parece, el comisionado dispondrá de unas semanas para indagar cómo sería factible reabrir RTVV de forma provisional el 9 de Octubre y tendrá un plazo máximo de dos años para diseñar el futuro Canal 9.

A mí lo de las aperturas provisionales no me parece serio la verdad.  Yo recomendaría al nuevo Gobierno de la Comunidad Valenciana una tercera alternativa: que aparque la reapertura de Canal 9 y centre todos sus esfuerzos en otros fuegos que tienen abiertos en educación, sanidad, dependencia, investigación, lucha contra la corrupción, etc etc. Con la herencia que tienen, trabajo no les va a faltar desde luego.

¿Remunicipalizar los servicios públicos que prestan los ayuntamientos? Depende…

Una de las propuestas del programa económico de las fuerzas políticas que han ganado en las pasadas elecciones municipales en Barcelona, Madrid y en otras ciudades es “remunicipalizar” los servicios públicos entregados a la gestión privada en los últimos años. Barcelona en Comú, la agrupación que ha aupado a Ada Colau a la alcaldía de Barcelona, propone reconsiderar “la gestión privada del abastecimiento de agua, la privatización de aparcamientos municipales o la ampliación de la Ronda Litoral”. Ahora Madrid, por su parte, estaría considerando recuperar la gestión directa de la recogida de basuras y quizá otros servicios conexos como la limpieza viaria, el cuidado de parques y jardines, la reparación de aceras. El programa de Ahora Madrid dice en concreto que “se procederá a remunicipalizar por todos los cauces los servicios municipales privatizados, para que sean públicos y de gestión 100% pública”.

De hecho, según algunos medios de comunicación (aquí y aquí, por ejemplo) estaríamos ante una tendencia a nivel internacional hacia la recuperación de la gestión pública directa de esos servicios públicos. Se da la casualidad, sin embargo, de que, durante el mes de junio, el Banco Mundial está organizando un curso en Coursera sobre las fórmulas de colaboración público-privada (conocidas como PPP por las siglas de su denominación más común en inglés: public-private partnerships). Según el Banco Mundial, los PPP son una fórmula válida (entre otras) para atraer financiación y mejorar las prestación de servicios públicos. A este curso masivo se habrían apuntado más de 20.000 personas…

El contraste entre la tendencia que se adivina en España y el interés que parece haber por ahí fuera me ha parecido muy notable. ¿Dónde está pues el punto de vista correcto? ¿Es bueno dejar que la empresa privada participe en la gestión de los servicios públicos? ¿O es mejor, por el contrario, que las Administraciones públicas recuperen la gestión directa de esos servicios? Pues la respuesta a estas preguntas es que… depende. Sí, siento la falta de conclusión, pero así es…

Pero, antes de nada, conviene hacer un par de precisiones. La primera es sobre el mismo concepto de servicio público: en ocasiones las Administraciones públicas (y la opinión pública en general) tienden bastante a la inercia a la hora de considerar qué es un servicio público. Servicios públicos suelen ser los que se prestaban tradicionalmente por uno cualquiera de los niveles de gobierno (con una tendencia expansiva por el crecimiento del Estado de Bienestar hacia nuevas áreas de acción). No estaría de más, sin embargo, que los poderes públicos realizaran con cierta periodicidad un análisis de si ciertos servicios deben contar con una intervención pública o si las fuerzas del mercado pueden proveer suficientemente los mismos. Pensemos por ejemplo en los polideportivos municipales: quizá convendría una reflexión sobre si debe existir una intervención directa de los ayuntamientos proveyendo de servicios de deporte a los vecinos o si, por el contrario, existe una oferta suficiente por parte de las empresas privadas en presencia. Este análisis debería permitir priorizar unas políticas públicas sobre otras, cosa especialmente importante en tiempos de escasez presupuestaria…

La segunda cuestión tiene que ver con lo que consideramos “gestión directa”. Lo cierto es que es difícil pensar en algún servicio público en el que no haya una intervención, siquiera sea ancilar y subsidiaria, de la empresa privada. Incluso la policía, las prisiones, los juzgados necesitan proveedores de materiales, empresas de mantenimiento, prestadores de servicios como limpieza, lavandería, etc. etc. Las Administraciones Públicas están, de hecho permanentemente contratando con empresas privadas para una multitud de servicios auxiliares, sin los cuales no podrían funcionar. Por tanto, más que hablar de “gestión 100% pública” el debate debe situarse en la elección de una serie de modos o herramientas de intervención pública a la hora de prestar los servicios públicos. Así, se podría hablar de un continuo que iría desde la gestión completamente pública hasta las fórmulas de colaboración público-privada, pasando por soluciones intermedias como contratos de servicios, prestación por empresas públicas, prestación por sociedades mixtas, concesiones, etc. etc.

Llegados a este punto, interesa destacar que la elección de la fórmula concreta de prestación de un determinado servicio público no es una cuestión apriorística. Permitir una mayor o menor participación de empresas privadas en la gestión de los servicios públicos puede ser buena en algunos casos y contraproducente y/o más cara en otros. La participación privada puede atraer financiación, puede aportar soluciones innovadoras, puede empezar a prestar servicios más rápidamente (en el caso de servicios de nueva prestación) y puede ofrecer sustanciales mejoras en la eficiencia a la hora de prestar los servicios públicos. Pero no necesariamente siempre es así en todos los sectores y en todas las circunstancias. En muchas ocasiones la participación privada se ha tornado ruinosa o no estaba justificada desde el principio (véase por ejemplo la discusión propuesta en esta Guía del Banco Mundial, pp. 31 y siguientes).

Se impone, pues, que los poderes públicos realicen una evaluación previa de las posibles opciones y si es conveniente la participación de las empresas privadas. En los últimos 25 años se han desarrollado metodologías para realizar ese análisis (Value for Money, análisis de coste-beneficio, Public Sector Comparator, etc.) y responder a la cuestión de si una determinada política pública debe ser llevada a cabo y, en su caso, si es mejor que la prestación del servicio público lo haga directamente la Administración o la otorgue a empresas privadas.

Es completamente comprensible que los nuevos gobiernos municipales de Madrid, Barcelona y otras ciudades quieran enmendar una política favorecedora de la gestión privada de los servicios públicos en el pasado que ha tenido seguramente más sombras que luces (véanse por ejemplo los análisis que ha hecho Nada Es Gratis sobre la gestión privada de la sanidad pública aquí, aquí, aquí y aquí, que han hecho hincapié en la falta de análisis, evaluación y transparencia). Pero sería un error (de hecho el mismo error, pero de distinto signo) tomar la decisión de optar siempre por la gestión pública directa: en algunos casos, esta decisión puede significar peores servicios y un coste mayor para el contribuyente.

Las nuevas autoridades municipales harían bien en cambiar el foco del debate desde las posiciones ideológicas (“lo público es siempre mejor” frente a “las empresas privadas son siempre más eficientes”) hacia los procedimientos y la evaluación de políticas públicas. En aquellos casos en los que la gestión privada no haya dado resultados satisfactorios, habrá que recuperar la gestión directa pública; en caso contrario, sería poco lógica la remunicipalización. En el caso de nuevos servicios o extensión de los existentes (por ejemplo, la extensión de la educación infantil de 0 a 3 años), la evaluación de opciones debería permitir tomar una decisión sobre si es mejor (más barato, eficiente y que permita esa extensión con más rapidez) que el servicio lo preste directamente la Administración o que permita la prestación por empresas privadas.

Este cambio de foco daría a las nuevas administraciones municipales una imagen de seriedad (demostrando que no se trata de “bárbaros extremistas bolivarianos colectivistas”, por mencionar algunos de los epítetos que han cosechado últimamente) y a las empresas privadas presentes en el mercado seguridad jurídica y predecibilidad.

 

La casi imposible ejecución de sentencias ambientales y urbanísticas

¿Qué ocurre cuando se dicta una sentencia firme del orden de lo contencioso-administrativo en la que se declara la ilegalidad de lo construido y se ordena la restitución de los terrenos o de los inmuebles a su estado anterior?

La respuesta por desgracia es muy poco esperanzadora: casi nunca ocurre nada. Aunque se dicte una sentencia tardana, las obras continúan, los edificios se ocupan y las infraestructuras se inauguran, sabedores todos de que a pesar de declararse su nulidad radical en un Tribunal, este no podrá detener otro atentado más a nuestro paisaje y nuestra calidad de vida.

No solo hablamos de los clásicos ejemplos de urbanizaciones en el litoral, sino de inmensas minas a cielo abierto que ignoran órdenes de paralización durante décadas, desarrollos urbanísticos en zonas inundables que se inundarán, puertos de iniciativa pública que destrozan hectáreas de costa, edificios que sobrepasan el volumen de edificación, líneas eléctricas que sin derecho atraviesan propiedades y trocean hábitats, autovías que atraviesan espacios protegidos, decenas de miles de viviendas de autoconstrucción, vertidos tóxicos o ruidos que vulneran el derecho fundamental a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio, embalses cuyos proyectos se declaran nulos y sus obras siguen o se declaran de interés general contra legem, repetidores de telefonía móvil que se instalan en cualquier parte o inmuebles históricos que un día, sin más, desaparecen del mapa.

Cartel soriano

                                             Un ejemplo del interés ciudadano por las inejecuciones de sentencias

En los escasos ejemplos en que la sociedad civil consigue llevar a buen término una demanda en pro de la conservación de nuestro territorio, la ejecución de la sentencia en sus propios términos, la restitución de la legalidad y la reposición de los terrenos a su estado anterior suponen una quijotesca aventura para la que se ha de colmar de paciencia y dinero quien meramente desee defender su propiedad o quien intente poner coto al caos urbanístico y territorial.

Entre las causas de esta preocupante situación, motivo sin duda de parte de la desafección ciudadana y la desconfianza en las instituciones, están el desdoblamiento entre la redacción y la ejecución de una sentencia, lo cual supone embarcarse en una interminable retahíla de “incidentes” (más bien proezas) de ejecución, que alarga por años o deja sin efecto alguno el resultado de lo juzgado. A esto se le suma el pernicioso efecto del nuevo régimen de condena en costas, mucho más grave que el sistema de tasas judiciales, capaz de frenar múltiples acciones judiciales en defensa de la legalidad.

Por otra parte, son innumerables las añagazas para evitar que se ejecute una sentencia, siendo muy común la aprobación a posteriori de normas que den una apariencia de legalidad a lo que es nulo de raíz, algo que contraviene de plano el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el llamado “derecho a la sentencia”. En efecto, el “mañana lo legalizamos” por vía reglamentaria o incluso parlamentaria es la conocida respuesta de quienes remiten a los boletines oficiales normas de convalidación o leyes de caso único, cuya inconstitucionalidad ha sido subrayada en más de una ocasión. Hay casos que rozan el esperpento, como el que la ejecución de una sentencia se considere un “daño” que haya de ser indemnizado por los poderes públicos, llegándose a  aprobar leyes autonómicas de este cariz.

En otras ocasiones, lo único que los ciudadanos responsables reciben es la callada por respuesta y la contumaz desobediencia ante los requerimientos de los tribunales, sin que la Administración responsable haga nada en su mano, dado que curiosamente es la Administración condenada la que sola o en compañía de otros actuó desde el primer momento en contra de la legalidad… y la que ha de ejecutar una sentencia en su contra a pesar de haber sido ella misma la principal responsable.

Una de las soluciones es la aplicación de las indispensables medidas cautelares o incluso cautelarísimas, sin que se tengan que pedir fianzas millonarias en euros a quienes con apariencia de buen derecho intentan buscar en los tribunales el restablecimiento de la legalidad, es decir, la defensa del Estado de Derecho. Hay casos en los que se piden cauciones de decenas de millones, que desde el primer momento se sabe que son imposibles de presentar por nadie, lo cual anula el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha pasado hace poco acerca de una urbanización ribereña de un pantano del Tajo, en cuya ejecución de sentencia se dan mil rodeos para evitar lo que ha de aplicarse. Desgraciadamente, esta exigencia de fianzas multimillonarias (aquí) se contrapone a una excesiva indulgencia y comprensión ante quienes, en apariencia de mal Derecho si puede decirse así, parece que han vulnerado de raíz el ordenamiento.

Como hemos dicho en otra ocasión, la actuación libre y decidida de jueces y tribunales ágil, sin heroísmos de ninguna clase, y la justa aplicación de medidas cautelares son herramientas básicas para la mejor gestión del territorio y una de las bazas frente a la corrupción (aquí)  y los jueces deben tomarse en serio su propio papel, que son un verdadero Poder del Estado y su dignidad se juega precisamente en la ejecución.

Regeneración municipal en la cuna de la Operación Púnica

Para el pequeño equipo que ha preparado las “Propuestas para la Regeneración Municipal” de la Fundación ¿Hay Derecho? y COSITAL, la invitación a presentarlas en Valdemoro era como un viaje al corazón de la tinieblas de Conrad:  los últimos tres alcaldes de este municipio están en prisión o imputados, y uno de ellos dio nombre a la tristemente famosa operación Púnica, en la que están implicados alcaldes de otros municipios de la Comunidad de Madrid y cuyas ramificaciones no dejan de crecer (éste es la más reciente). Es verdad que el viaje no es como el de Marlow en la novela de Conrad. Para llegar al misterioso agente Kurtz, aquel tenía que remontar el río Congo, “una inmensa serpiente enroscada con la cabeza en el mar, el cuerpo ondulante a lo largo de una amplia región y la cola perdida en las profundidades del territorio”. Nosotros en cambio tenemos la A4, una autovía básicamente recta, y en poco más de 20 minutos llegamos a un agradable municipio del área metropolitana de Madrid, donde nos reciben los representantes de un grupo político local que ha hecho de la T -de transparencia- la primera de sus siglas.

Pero aunque Valdemoro no sea la selva, la operación Púnica sí es un buen caso práctico de lo que las propuestas pretenden mejorar en la gestión municipal. Los distintos casos conectados con esa operación misma revelan algunos de los fallos del sistema que facilitan la corrupción y la ineficiencia. Así, nos encontramos con licitaciones en las que el proveedor el que  diseña las condiciones, con presiones y “puenteo” a los funcionarios, con interventores que no son Funcionarios con Habilitación Nacional, con turbios manejos urbanísticos …, y como consecuencia de todo ello con pagos de comisiones millonarias, blanqueo de capitales, paraísos fiscales, etc… La trama afecta a sobre todo a Ayuntamientos, pero tiene ramificaciones en la administración autonómica, a la que alcalde Granados saltó desde este Ayuntamiento.

Cuando en estas próximas elecciones municipales hay nuevas caras y nuevos partidos, y existe un hartazgo en una gran parte de los electores de esa forma de hacer política, es importante advertir que el cambio de personas o de siglas no bastará para cambiar las formas de actuar. Es necesario  modificar los mecanismos del sistema para evitar actuaciones ilícitas o  irregulares. Además es posible, y todos los estudios internacionales señalan que los pilares en los que se apoya una administración municipal más eficiente y menos corrupta son un control interno independiente y profesional y unos procedimientos transparentes.

Por eso las Propuestas, tratan en primer lugar de reforzar la independencia, competencias, y eficiencia de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Ayuntamiento (SIT o FHN) que son funcionarios por oposición nacional. Se propone  utilizar siempre el concurso de méritos para su nombramiento, aunque la ley permita la libre designación. También se trata de evitar el abuso del nombramiento de personal eventual, por lo que se pide que se limite a puestos no directivos, y justificando esos nombramientos con un informe que se haga público. Hay que invertir la tendencia de reducción de competencias de los SIT, otorgándoles la dirección del cumplimiento de la Ley de Transparencia, y aumentando los actos para los que es necesario su informe. Para mejorar la eficiencia y la independencia de los SIT proponemos que un órgano técnico independiente de nivel supra municipal se encargue del apoyo, la unificación de criterios, y la supervisión de los SIT.

Un segundo grupo de medidas van encaminadas a reducir la discrecionalidad y aumentar la transparencia en la contratación, limitando la utilización de los procedimientos no competitivos (negociado y adjudicación directa), y aumentando la información del proceso de contratación antes, durante y después de la adjudicación.

Proponemos además que los funcionarios tengan un cauce directo y reservado denunciar actuaciones sospechosas. Para que la ciudadanía pueda participar en el control pedimos que se realice siempre una evaluación de la adecuación de las obras y servicios a los presupuestos y objetivos iniciales, y que se abra el trámite de información pública sobre las actuaciones más importantes (privatización de servicios públicos, creación o supresión de entidades u organismos municipales, etc..).

Creemos que es el momento de que los políticos comprendan que control interno y transparencia garantizan el interés general y además les protegen a ellos mismos. Por eso la Fundación ¿Hay Derecho? ha enviado las propuestas a los distintos partidos pidiendo que las asuman como compromiso (pueden ver sus contestaciones aquí). En  todo caso todo dependerá de nosotros. En primer lugar dependerá de si tenemos o no en cuenta lo que los partidos dicen y hacen en relación con la corrupción para decidir nuestro voto, y después de si nos ocupamos de controlar la transparencia y el cumplimiento de los compromisos. De otra forma las cosas irán igual o a peor, porque hasta los nuevos agentes que -como el Kurtz de la novela- llegan cargados de ideales a la selva de la política municipal pueden terminar cayendo atraídos por las tinieblas de la corrupción.