Las mascotas y los divorcios: un nuevo reto procesal

/2 Comentarios/en /por

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre de 2021 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales ha supuesto un cambio en el tratamiento jurídico civil de estos, que han pasado de ser considerados bienes muebles semovientes para pasar a ser “seres vivos sintientes” dotados de naturaleza propia. La modificación ha excluido la naturaleza real de estos y reconocido una serie de derechos y obligaciones a sus poseedores y propietarios. Sin embargo, el legislador no ha ido tan lejos como para reconocer a los animales la titularidad de derechos subjetivos. El nuevo artículo 333 bis considera que les es de aplicación el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que«sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección», y establece que el propietario, poseedor o titular de cualquier derecho sobre un animal debe ejercerlo sobre él y sus deberes de cuidado han de respetar su cualidad de “ser sintiente”, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en la ley.

Ahora bien, ¿gozan de la misma protección jurídica todos los animales? Desde el punto de vista civil no, ya que el código civil diferencia entre animales salvajes, domesticados y de compañía, si bien no establece una definición de estos conceptos, limitándose a afirmar en el nuevo artículo 465 del Código Civil, relativo a la posesión de los animales, que sólo se poseen los animales salvajes o silvestres mientras se hallen en nuestro poder, mientras que los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales. Tampoco la Ley  7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales define qué ha de entenderse por animal de compañía, puesto que en ella se determinan una serie de obligaciones de los propietarios de animales excluyéndose del ámbito de aplicación a los animales silvestres, los destinados a espectáculos taurinos, los utilizados en la experimentación científica, los animales de producción y los destinados a actividades específicas como la práctica deportiva, centrándose en la protección de los animales domésticos y de los salvajes en cautividad. A efectos del derecho de familia, sin embargo, mascota será todo aquel animal que goce de tal consideración por la familia, dada la especialidad de la materia y los efectos inter partes que la sentencia de divorcio produce.

Una de las grandes novedades de la ley, además del cambio de naturaleza jurídica de los animales y de las repercusiones hipotecarias, posesorias y sucesorias del cambio, es el tratamiento de los animales como elementos a tener en cuenta en las crisis matrimoniales. Así, por ejemplo, el artículo 90 del Código Civil, relativo al contenido mínimo del convenio regulador en el caso de los divorcios, separaciones o medidas paternofiliales, ha sido modificado en el sentido de introducir el apartado b) bis, en el que se contempla la necesidad de acordar el destino que han de correr de los animales de compañía de la familia, teniendo en cuenta el interés de sus miembros y el bienestar del animal, así como el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario y las cargas asociadas al cuidado del animal. Es decir, se recoge una suerte de medidas en relación con la guarda y custodia, régimen de estancias y comunicaciones y alimentos de las mascotas, con un paralelismo evidente para el caso de los hijos menores de la pareja. De hecho, las medidas relativas a los animales de compañía en los procedimientos de divorcio tendrían naturaleza de derecho necesario, no dispositivo, por cuanto se regula la potestad judicial para modificar el convenio libremente adoptado entre los cónyuges si del mismo se desprenden medidas que resulten gravemente perjudiciales para el bienestar de aquellos. En el mismo sentido, se otorga a los Letrados de la Administración de Justicia y a los notarios la obligación de advertir a los otorgantes de la circunstancia de que las medidas consensuadas pudieran ser gravemente dañosas o perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, dando por terminado el expediente, hasta el punto de que, en este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. La posibilidad de imponer a las partes unas medidas diferentes a las acordadas, por tanto, excluye su carácter dispositivo.

El artículo 91 CC, en su nueva redacción, también contempla la obligación judicial de regular el destino de los animales de compañía en caso de no existir un convenio regulador de mutuo acuerdo.

La intervención del Ministerio Fiscal en la defensa del bienestar animal está excluida puesto que la ley no ha modificado el artículo 749 LEC que reserva la intervención del fiscal a los procedimientos de familia en los que haya menores de edad o personas con discapacidad y a las medidas que les afecten.

Por tanto, el régimen procesal de los animales de compañía en los divorcios y separaciones es confuso. Por una parte, se asemeja al de las medidas a adoptar en caso de crisis matrimoniales con hijos mayores de edad o menores de edad emancipados, en los que existe obligación de pronunciamiento sobre determinadas materias (alimentos, por ejemplo) pero, por otro lado, existe una mayor fiscalización del juez, algo que no sucede en el caso de los hijos mayores de edad, donde aquel no tiene la potestad de examinar si las medidas adoptadas son o no las más adecuadas para los intereses de la familia.

            Esta consideración mixta entre el derecho necesario y el dispositivo se ve reforzada por la circunstancia de que, en el caso de las parejas no casadas sin hijos, no se aplica ni el artículo 90 b) bis ni el artículo 91 del Código Civil, cuyo objeto se centra únicamente en los procesos de familia de separación, nulidad y divorcio o de medidas paternofiliales cuando haya hijos menores de edad. Al igual que no hay competencia de los juzgados de familia ni se sigue el procedimiento especial de medidas de mutuo acuerdo (artículo 777 LEC ) o contencioso (artículo 774 LEC) cuando la pareja no está casada y no tiene hijos o estos son mayores de edad, no hay previsión para el caso de las mascotas. En estos supuestos habrá de estarse al régimen general del artículo 333 bis CC y seguir el juicio declarativo correspondiente que establezca cómo ha de determinarse la posesión del animal, sus estancias y comunicaciones con el no custodio, así como los gastos de manutención. Sin embargo, si la pareja tiene hijos menores de edad y acude a un procedimiento verbal de guarda, custodia y alimentos, la regulación de las mascotas sí tiene encaje procesal, al quedar arrastradas el resto de medidas, como la vivienda o los animales, por la competencia procesal y sustantiva derivada de la existencia de menores.

            La regulación de las mascotas en el derecho de familia, sin embargo, no es muy precisa. Acostumbrados como estamos los profesionales del derecho que nos dedicamos a esta materia a que el legislador no regule determinadas cuestiones o no modifique la regulación existente para adaptarla mejor a la realidad social, se deja un amplio arbitrio judicial a la cuestión relacionada con las mascotas.

Es novedoso que, de forma expresa, se considere el maltrato animal como forma de ejercer violencia de género o doméstica a los efectos del artículo 92.7 CC, denegando la guarda conjunta de los hijos menores de edad cuando existan «malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas». Aunque no lo diga expresamente, es obvio que, en el caso de que exista maltrato animal, permanecer en la custodia del agresor o tener trato con este no parece que sea la mejor solución para el bienestar del animal, conclusión a la que se llega aplicando el tenor literal del artículo 90 b) bis CC.

            En cuanto a las visitas y comunicaciones, el artículo 94 bis CC establece que habrá de determinarse en sentencia con cuál de los cónyuges ha de quedarse con el animal de compañía o si ha de permanecer con ambos, determinando en su caso la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado pueda tenerlo en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas a su cuidado. Para ello,  habrá de atenderse al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado su cuidado. La decisión judicial, además, deberá ser comunicada al registro administrativo de animales de cada Comunidad Autónoma.

            No existe precepto alguno que establezca cómo ha de realizarse la guarda del animal, sus comunicaciones con el otro progenitor o qué ha de comprenderse dentro de los gastos de su cuidado. Tampoco se establece cómo han de adoptarse las decisiones relacionadas con su lugar de residencia, adiestramiento o tratamientos sanitarios, al no existir patria potestad. Sin embargo, es inevitable establecer paralelismos entre las medidas adoptadas respecto de los hijos menores de edad y los animales, debiendo regular, por un lado, las visitas y, por otro, los alimentos.

A diferencia de lo que sucede con los hijos menores de edad, el juez no cuenta con peritos judiciales que le ayuden a tomar la mejor decisión, puesto que, obviamente, los equipos psicosociales no tienen atribuida función alguna en relación a cuál es el régimen más adecuado para los animales. Por otra parte, las distintas especies animales que pueden ser mascotas -incluidos los animales domesticados- y las distintas razas existentes dentro de cada una de ellas nos hacen suponer que no todos los animales pueden ser tratados de la misma manera, habiendo razas que sufren una mayor adhesión a los humanos y un consecuente estrés de separación que otras que son más adaptables. ¿Cuál es el mejor régimen de visitas en estos casos? ¿cómo puede el juez adoptar la mejor decisión “respetando el bienestar del animal”? Al tratarse de una cuestión al margen del artículo 752 LEC, el juez no puede acordar de oficio una prueba pericial veterinaria o etológica, por lo que queda sometido a su propio leal saber y entender, a sus máximas de experiencia y a su sentido común en los casos en los que los propietarios no se pongan de acuerdo sobre la cuestión.

            En cuanto a los gastos de manutención, aunque el texto legal no lo dice ni la jurisprudencia ha establecido guías de actuación, habrá que diferenciar entre los gastos ordinarios de cuidado del animal y los gastos extraordinarios. Entre los primeros estarían aquellos derivados de su alimentación, habitación y sanidad y, entre los segundos, aquellos que, siendo alimenticios también, suponen un gasto no periódico y no previsible. En estos casos es imprescindible atender a cuál ha sido el comportamiento de la familia hasta la separación, algo que no suele ser objeto de alegación en los escritos rectores ni, por supuesto, de prueba. Así, por ejemplo, si la mascota era bañada en el domicilio, el gasto de peluquería no puede ser considerado un alimento ordinario, sino extraordinario. Lo mismo sucede con los gastos veterinarios: aquellos que necesariamente han de ser acometidos, como la vacunación antirrábica, la desparasitación o la adquisición de collares anti parásitos, no puede ser considerado un gasto extraordinario y deberá ser incluido en la manutención ordinaria del animal. Una intervención quirúrgica o los gastos del óbito de la mascota, sin embargo, sí son un gasto extraordinario necesario que deberá ser abonado por sus poseedores en la proporción que se determine por el juez que, a falta de previsión, será fijada conforme a la capacidad económica de cada uno. Estableciendo este mismo paralelismo, cualquier gasto extraordinario no necesario deberá ser acometido con el consentimiento de ambos dueños, a riesgo de, en caso contrario, no poder repercutir el coste en el contrario.

            No está regulada la consecuencia jurídica de la adopción unilateral de decisiones en relación a aspectos relevantes del animal, como un cambio de residencia o una intervención quirúrgica no necesaria. En estos supuestos, si podría fundarse una demanda de modificación de medidas basada en el bienestar del animal para provocar un cambio de atribución de la posesión o una modificación del régimen de estancias.

            Para finalizar, entre los aspectos procesales que conviene destacar ha de estar, en primer lugar, el relativo a la ejecutabilidad de las resoluciones en materia de mascotas que, obviamente, seguirá los trámites de la ejecución de familia al estar contenido el pronunciamiento en una resolución de esta naturaleza. La ejecución podrá versar, por tanto, sobre una reclamación económica de gastos de manutención o sobre una obligación de hacer, por incumplimiento del régimen de estancias o ejercicio inadecuado de la guarda del animal. Hay que destacar que, al no tratarse de alimentos en los términos del artículo 93 CC ­–que, curiosamente, no ha sido modificado por la Ley 17/2021­–, no se prevé la existencia de un incidente previo de declaración de gastos extraordinarios del artículo 776.4º LEC. Por ello,  en caso de duda sobre si deben pagarse o no por ambos los gastos reclamados, habrá de acudirse directamente al procedimiento ejecutivo y definir en él a través del correspondiente incidente de oposición a la ejecución la consideración de extraordinario o no del gasto, dificultando el proceso y excediendo con ello los límites del procedimiento ejecutivo. En segundo lugar, cabe la presentación de una modificación de medidas en relación con las mascotas cuando cambien las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, al igual que sucede con otras cuestiones recogidas en las sentencias de divorcio, separación, nulidad o medidas paternofiliales. Del mismo modo, no podrá pedirse de forma novedosa ninguna medida en relación con los animales de la familia que no se hubieran pedido en el procedimiento inicial de medidas definitivas, al haber precluido el momento para su petición. Tampoco si el animal es adquirido con posterioridad a la separación, al no constituir este una mascota de la familia, sino del progenitor que lo hay adquirido, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en beneficio de los menores en su caso.

            La proliferación de las mascotas va en aumento. Según los datos de la Red Española de Identificación de Animales de Compañía (REIAC) en España hay más animales de compañía que menores de 15 años, y solo en la ciudad de Madrid el número de estas mascotas duplica al de menores de tres años. Los animales han dejado de ser considerados un objeto para ser considerados parte de la familia, lo que lleva a provocar airados contenciosos entre sus dueños. Sin embargo, no hay apenas jurisprudencia sobre la materia y la regulación es deficiente. Habrá que esperar unos años para ver cómo evoluciona la forma de poner fin a los problemas derivados de la convivencia con animales domésticos. No es un tema baladí: como decía Anatole France, hasta que no hayas amado a un animal, una parte de tu alma permanece dormida. Los animales despiertan en los humanos sentimientos tan poderosos que llegan a los tribunales.

Un acuerdo por la amnistía y contra el Estado de Derecho y la Democracia

/24 Comentarios/en /por

La semana pasada se hizo público el acuerdo entre PSOE y ERC para la investidura de Pedro Sánchez. Consideramos que su contenido ataca los principios básicos del Estado de Derecho y de la Democracia y por tanto supone un grave riesgo para la igualdad y los derechos de todos los españoles.

Se concede una amnistía a cambio de votos para una investidura, lo que supone infringir manifiestamente la igualdad entre españoles, pues se trata de que unos políticos compran impunidad a cambio del apoyo de su partido. La primera frase del acuerdo confirma que el acuerdo es “para posibilitar la investidura de Pedro Sánchez”. Que esa es la razón del acuerdo para el PSOE es evidente pues ese partido y su presidente se habían manifestado reiteradamente contra la posibilidad de amnistía, cambiando de opinión tan solo cuando los votos de Junts se hicieron necesarios para la investidura. La referencia del presidente a “hacer de la necesidad virtud” lo confirma, porque la necesidad no es del país, sino del propio Presidente. Un pacto mediante el cual unos políticos amnistían a otros que han delinquido para mantenerse en el Gobierno resulta una ofensa insoportable para cualquier ciudadano que cumple la Ley, pero también para todas las autoridades (policías, jueces, fiscales, autoridades, funcionarios etc..) obligadas a imponer su cumplimiento..

Se sostiene que existe un conflicto entre el principio democrático y el de legalidad, lo que supone negar el Estado de Derecho y poner en peligro los derechos de todos los españoles. En concreto se dice que en Cataluña convivían (y se supone que conviven)  “distintas legitimidades: una legitimidad parlamentaria y popular y una legitimidad institucional y constitucional”. Resulta casi una burla que diga que ambas son imprescindibles, pues la amnistía supone que legitimidad constitucional cede ante una supuesta legitimidad de un Parlamento que actúa al margen de la Ley. Como ha dicho Elisa de la Nuez, produce tristeza tener que explicar que la voluntad popular se expresa a través de la Ley elaborada por un Parlamento democrático con unos requisitos formales y sustantivos. Esa es la expresión de la voluntad popular (ya lo decía la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789), no la que declare un Parlamento autonómico actuando al margen de la Constitución, su Estatuto y su Reglamento. Cuando los políticos dicen que actúan en nombre del pueblo (o de Cataluña, o de España) pero  al margen de la ley, lo que debemos entender es que consideran que tienen un poder ilimitado. Recordemos que esto es lo típico de los populismos. En el mismo sentido, la petición de “desjudicialización de la política” significa que los políticos no estén sometidos a la Ley, pues los jueces no hacen otra cosa que aplicarla. Sin sumisión de todos -y en particular de los políticos- a la ley, no hay democracia sino tiranía de la  mayoría o -como en este caso- de una minoría. Por eso los actos verdaderamente graves del procés fueron las leyes de desconexión de 6 y 7 de septiembre de 2017 pues como dijo el Tribunal Constitucional, las autoridades catalanas se situaron “por completo al margen del derecho”, y pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

El desprecio a la democracia se manifiesta en otras partes del acuerdo. Se dice que la lengua es un mecanismo de integración cuando se está utilizando por los políticos independentistas exactamente para lo contrario. Se habla de un conflicto entre Cataluña y el conjunto de España ignorando que el verdadero conflicto está dentro de Cataluña, donde la mayoría de la población vota a partidos no independentistas. El acuerdo supone prescindir totalmente a más de la mitad de los catalanes (mayoritariamente los de menor renta) lo que no parece democrático ni progresista. El argumento de que es necesario para mantener las políticas progresistas es lo mismo que decir  que el fin justifica los medios. Pero es que no se obtendrá el fin: ni los derechos sociales ni los demás pueden subsistir si quedan al arbitrio del poder que no respeta ningún límite. Además ¿Que impedirá mañana a los gobiernos de otro signo amnistiar a otros políticos o delincuentes a petición de un grupo minoritario? ¿Qué tiene esto de progresista? 

Es muy grave que el acuerdo lo firme el PSOE, el partido -de los existentes- que más ha contribuido a la Transición y la institucionalidad democrática nacida en 1978. Si un partido que ha construido y defendido el sistema está dispuesto a malbaratar el Estado de Derecho por alcanzar el Gobierno todos estamos en grave peligro. Es urgente la movilización de la ciudadanía, y especialmente de los simpatizantes del PSOE para evitar la deriva a una democracia populista, en la que todo está permitido para que no gobiernen “los otros”. La respuesta cívica debe realizarse con escrupuloso respeto a la ley y a las instituciones. Es necesario que cada autoridad e institución esté en su lugar: ni se puede pedir a la Casa Real que se salga de la estricta neutralidad institucional, ni se pueden retorcer las normas ni abusar de los procedimientos, ni mucho menos recurrir a cualquier tipo de violencia. El fin no justifica los medios en ninguna dirección. Como primera medida, desde Hay Derecho, les animamos hoy a unirse a nuestra petición de que no se apruebe la amnistía. 

 

Réquiem por el Tribunal Constitucional

/31 Comentarios/en /por

En un mundo complejo e interrelacionado las cosas decisivas no son siempre evidentes. Hay mucha confusión y ruido de fondo. Todos tenemos una cierta sensación de degradación política e institucional, pero hay puntos especialmente significativos. Por supuesto, la supuesta amnistía es uno de ellos, en cuanto que pone en jaque principios esenciales de la Constitución, regla básica de nuestra convivencia, depósito de derechos y libertades, norma limitadora del poder omnímodo.

Pero hay otros más difusas cuyas causas son difíciles de comprender. Me gustaría referirme aquí al triste fallecimiento del Tribunal Constitucional, recientemente producido tras una larga agonía. Los forenses no se ponen de acuerdo en el momento exacto de la muerte, pero parece que se produjo el viernes 20 hacia las 12 del mediodía al publicarse la Nota de Prensa 83/2023, que señala que el TC no se ha pronunciado sobre la renovación del CGPJ en su sentencia 128/2023. Los fallecimientos se producen así: por un incidente que supone la puntilla de una persona enferma. Todo el mundo sabía que el Tribunal estaba muy malito, pero quizá se desconocen los detalles técnicos de la autopsia que, ya lo aviso, es engorroso explicar, pero imprescindible conocer.

La STC 128/2023, en el recurso interpuesto por VOX contra la norma que impedía al CGPJ realizar nombramientos de jueces teniendo los cargos caducados, la considera válida y eficaz. Pero lo que nos interesa es que desliza lo siguiente en uno de sus argumentos: <<(i) No existe una definición constitucional excluyente del sistema de nombramiento de los vocales del CGPJ, siendo posible, dentro del marco constitucional, que la propuesta para su nombramiento proceda en todo o en parte del Congreso o del Senado; y ello porque, en último término, “la posición de los integrantes de un órgano no tiene por qué depender de manera ineludible de quienes sean los encargados de su designación sino que deriva de la situación que les otorgue el ordenamiento jurídico. ……..” (STC 108/1986, FFJJ LO y concordantes)>>. Mucha gente puso el grito en el cielo. Se estaba diciendo, paladinamente y fuera del asunto que resolvía en la sentencia, que el Parlamento puede modificar el modo de nombramiento de los miembros del CGPJ como le parezca, incluso aunque lo nombre sólo el Congreso y no el Senado, en el que el PP tiene mayoría. E incluso, por qué no, cabría dar carta de naturaleza a la gran idea del gobierno, anunciada ya en 2021, de que se pueda modificar la LOPJ para que los miembros del CGPJ se puedan nombrar por simple mayoría, evitando las incomodas mayorías reforzadas actuales y permitiendo así “desbloquear” (léase “politizar a fondo”) el órgano rector de los jueces, totalmente decisivo en el nombramiento de las altas magistraturas que suelen ser las que fastidian las iniciativas gubernamentales en un sistema de correcta de división de poderes como se supone que es el nuestro. La iniciativa de 2021, como todos recordarán, la paró Europa y el riesgo de que fuera declarada inconstitucional por el  Tribunal Constitucional, al ser un ataque frontal contra la separación de poderes.

Quizá hubo precipitación. Había que rectificar e ir paso a paso. El primero de ellos era hacer depender al Tribunal Constitucional del gobierno. Este paso se dio a finales del pasado año, aunque de nuevo se incurrió en precipitación. El gobierno intentó politizar proponiendo a su ex Ministro de Justicia Juan Carlos Campo y Laura Diez, que fue directora general de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica del Ministerio de la Presidencia de Félix Bolaños; pero no podía hacerlo legalmente hasta que el CGPJ nombrase los que a este órgano le corresponde. Y de nuevo se precipitó: introdujo dos enmiendas en la tramitación de la modificación del Código Penal (la de la malversación y la sedición) para modificar dos leyes orgánicas del calado de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial para desbloquear el nombramiento de los dos candidatos del CGPJ y colocar a los que le interesaba, de manera harto torticera. En su canto del cisne institucional, el Tribunal Constitucional detuvo la iniciativa al admitir a trámite un recurso de amparo presentado contra las enmiendas, acordando una controvertida medida cautelar que suspendía su tramitación parlamentaria, pues no era forma de modificar leyes orgánicas. Pero no valió para nada: en las negociaciones dentro del CGPJ para nombrar a los dos magistrados del TC que les corresponden tradicionalmente cada bloque nombraba uno. Pero los “conservadores” propusieron un magistrado conservador y otro progresista, para evitar el nombramiento de Bandrés, que presumiblemente votaría a Conde-Pumpido -que es lo que se trataba de evitar a toda costa- mientras que Segoviano podría quizá votar a la magistrada Balaguer (lo que llamé en su día susto o muerte). Tras unos movimientos tácticos de propuestas y ocultación, se aprobaron por unanimidad. El resultado ya saben cuál es el nombramiento de Conde-Pumpido con el respaldo de otros cinco magistrados del sector progresista, incluido el de María Luisa Segoviano, cuyo voto era una incógnita, mientras que Balaguer sumó el suyo y el de los cuatro conservadores. A partir de ese momento, un Tribunal formado en parte por políticos y dividido en bloques, ha sido perfectamente previsible en sus votaciones de 7 a 4.

Sin duda, como decía al principio, la enfermedad del Tribunal (y del CGPJ) –la politización, ha sido larga. El PP no ha hecho nada real por evitarla y sus candidatos al TC -Espejel y Arnaldo- están muy significados políticamente. Pero durante muchos años el equilibrio de los bloques permitía mantener una mínima decencia al existir magistrados que, siendo progresistas o conservadores, conservaban su independencia y su dignidad, facilitando resoluciones que, aun siendo controvertidas, eran respetables. Hoy, la condición política de unos cuantos de los componentes, la persona de su presidente, y la dinámica de los tiempos nos ha conducido a dos cosas asombrosas: primero, a que en una sentencia todavía no publicada en el BOE, pero conocida, se exprese lo que previsiblemente resolvería el TC si tuviera que enjuiciar una norma que, por ejemplo, cambiara las mayorías cualificadas para nombrar a los componentes del CGPJ o dijera que los nombra sólo el Congreso; segundo, a que una nota de prensa del Tribunal Constitucional se atreva a interpretar la sentencia no publicada en el BOE y decir que no dice lo que sí dice.

Y explicaré por qué. La nota dice: 2. Es decir, la Constitución no establece límite al legislador en este punto -y lo afirmaba la STC 108/1986 en un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-, por lo que el legislador puede optar que todos los miembros del Consejo sean designados por las Cortes Generales, el llamado modelo parlamentario, o porque los doce de procedencia judicial sean propuestos por los propios jueces. De esta manera la sentencia, con base en la doctrina del TC, describía el marco constitucional y el campo de acción del legislador.

Pues no: lo que esa sentencia de 1986 decía, con un voluntarismo e ingenuidad dignas de mejor causa, era que la tropelía del PSOE de que los 12 miembros del CGPJ no fueran nombrados “por” los jueces (como se entendía que quería decir la Constitución) sino “entre jueces” pero “por el parlamento” era constitucional, pero añadía: “Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial”. Es decir, que no sería constitucional que actuaran con criterios políticos. Y ¿qué hay más político que la división por cuotas mayoría cualificadas? Pues que los nombre el gobierno directamente con su mayoría simple, que es lo que se intentó en 2021 y prefigura ahora a través de esta sentencia, contra lo que las normas y Tribunales europeos y la comisión de Venecia han señalado reiteradamente.

Si tal cosa ocurre, podremos decretar la defunción no de uno sino de dos órganos constitucionales; el TC y el CGPJ, también moribundo desde hace tiempo con la complicidad de todos los partidos. Si un órgano controlador no controla, está muerto y sobra.

Y lo asombroso es que no habrá ocurrido de un modo violento y repentino, sino con pequeñas y opacas modificaciones legales que casi pasan inadvertidas, al modo del golpe posmoderno del procés (Gascón). En “Cómo mueren las democracias” Steven Levitsky y Daniel Ziblatt analizan las amenazas a la democracia en el mundo contemporáneo, cuya caída no ocurre de repente en golpes militares tradicionales, sino que hoy son socavadas gradualmente desde dentro. Destacan cuatro síntomas: el rechazo de las normas democráticas; la tolerancia de la violencia política; la polarización, y particularmente el debilitamiento y manipulación de instituciones como los tribunales y los organismos electorales, que debilita el equilibrio de poder y mina su actuación independiente y justa. Sólo cabe –dicen-  que las élites políticas opten por la moderación en lugar de seguir estrategias extremas o que la sociedad civil y puede presione y se movilice.

Juzguen ustedes si cabe una milagrosa resurrección. De momento, RIP.

Este artículo es una versión ampliada del publicado en VozPopuli el 23 de octubre de 2023

Amnesty with subsequent condition

/en , /por

Such is the uneasiness aroused by the potential amnesty, that I prefer to think that it will not be for so much or rather, that it would not be for so much if those who negotiate this matter in the name of the socialist party are guided by the prudence recommended by Don Mendo in the famous comedy of Muñoz Seca, to those who are getting ready to participate in games of cards -but that could be applied metaphorically to any negotiation- to warn of the risk of extreme the bet, because if “not arriving gives pain”, “woe to you if you pass! if you pass it is worse!”

And the crux of the matter, in my view, is not in amnesty, but in amnesty.  For amnesty has been so recurrent in our history that we should not be surprised that it now intends to turn to it, nor should its healing power be relied upon much. Salvador de Madariaga wrote that Spain is the country of amnesties and it is enough to enumerate the years in which these were granted, from the beginning of our constitutionalism, to justify his opinion: 1837, 1840, 1846, 1854, 1856, 1860, 1869, 1870, 1871, 1873, 1890, 1906, 1914, 1916, 1918, 1930, 1931, 1934, 1936. And yet we should add Franco’s self-amnesty in 1939, for himself and his supporters, Under the euphemistic title of Law “Considering certain acts of political and social action committed from April 14, one thousand nine hundred and thirty-one to July 18, one thousand nine hundred and thirty-six”, and also, finally, the most recent amnesties and that matter most to us, those that opened the way for our transition to democracy: The Royal Decree Law of July 30, 1976 and the Amnesty Law of October 15, 1977. There have been amnesties with monarchies, with republics and under governments of all political signs, as evidenced by the relationship of the statesmen who endorsed them, among others: Espartero (that is, the Prince of Vergara), Isturiz, Narvaez, O’Donnell, Serrano, Prim, Ruiz Zorrilla, Eduardo Dato, Romanones, Antonio Maura, Damaso Berenguer, Alcala Zamora, Salvador de Madariaga, Manuel Azana, Adolfo Suarez and Antonio Hernandez Gil. A cynic could conclude that in Spain to honor the memory of a statesman, dedicating the name of a street to him, it is necessary to have endorsed an amnesty. But that would imply admitting that amnesties are in themselves valuable, when they are only eventually valuable because of their function, that is, if they serve as a remedy or therapy to heal the divisive consequences of civil wars, dictatorships, pronouncements, coups d’état, revolutionary strikes or secessionist attempts. In fact, the frequent use of amnesty in Spain reveals both its relative effectiveness and the endemic nature of the problems faced by our constitutionalism, problems that, despite the great advances achieved in all levels (social, economic, technological), have not been completely removed until today, as evidenced by the frustrated coup d’état of February 1981 and with the threat of proclamation of the Catalan republic by the pro-independence forces in October 2017.

As a result, here again, back with amnesty. The question then is whether it can and should be granted and, above all, what amnesty, with what limits and conditions. As for the first thing, although there is doctrinal controversy in this regard, it seems to me that amnesty being such a fundamental and recurrent episode in our history, if the constituent had wanted to prohibit it he would have done so expressly – as he prohibited the general pardons-. But in the constituent debate nobody proposed it. There were only two amendments on this issue, tabled in Congress: One by the Joint Group and one by a UCD Member, proposing that amnesty be reserved for Parliament. These amendments could make sense – because in our historical experience many amnesties were granted by decree – but they were not incorporated into the text of the Opinion of the Committee on Constitutional Affairs of the Congress. From this omission, however, it is not apparent that amnesty can now be decreed, in the manner of pardons being decreed by the Government, under the protection of the King’s power to “exercise the prerogative of mercy in accordance with the law” (art. 62 i EC), because, since amnesty means an exception to liability for criminal or administrative offenses, it must be concluded, by reason of the principle of legality of the sanctioning right (art. 25 i CE), which is not possible to amnestiate “in accordance with the law”, but directly by law, by law, which must also be organic in the event that conduct involving custodial sentences is contemplated. And amnesty will in any case be limited by the Constitution. Thus, the Constitutional Court has already declared in 1986 that it violates the legal certainty that the actions in the field of labor amnesty are qualified as imprescriptible;  And also, in 1987, that the amnesty is discriminatory if it treats without justification in a different way to certain professional categories (in that case, the military who entered the Aviation Weapon of the Republic after July 18, 1936). In addition, amnesty must respect the principle of interdiction of the arbitrariness of public authorities (art. 9.3 EC), because it also binds the legislative. This implies that the amnesty must be justified (and it certainly does not seem sufficient reason that it has been claimed by any of the forces that make up the parliamentary majority in an investiture). Because, with our Constitution, power can no longer move in the realm of pure decisionism.

This problem of justifying amnesty, in my opinion, could not be addressed only, as some seem to believe, with what the explanatory statement of the law said, but also refers to its content, its wording. Consequently, I believe that to justify amnesty, we should seek inspiration from the first ones approved by the liberal state in the early nineteenth century – bridging the gap between the legal culture of that time and ours – because they were limited amnesties (very different from other later ones of such a generic nature, such as that of February 1936, which declared with laconism that “amnesty is granted to those sentenced and charged for political and social crimes”, without any other limitation). And also, because those amnesties (for example those of 1840 and 1846), after the first Carlist war, were conditional on their beneficiaries swearing allegiance to the Queen and the Constitution. That is to say, they were endowed with a certain contractual character, already present in the Vergara Convention. And although demanding such an oath would be unthinkable today, because our constitutional regime – as the Constitutional Court has declared – is not that of a militant democracy that demands adherence to its principles, It seems, however, indispensable that the benefits of any amnesty to those involved in the secession of 2017 be conditioned on them renouncing before the judicial authorities to try again to obtain independence unilaterally and in violation of the law. It would not be a question of asking for forgiveness or renouncing their independence ideas, but of committing themselves not to try to impose them against the Constitution. And that commitment, in my opinion, should also be a resolutory condition of amnesty, so that if anyone did not comply, he would lose the benefits of it. An unconditional amnesty would not only be difficult to justify – no matter how much the purpose of promoting coexistence is invoked, given that in reality there is already coexistence in Catalonia, although it should be more relaxed – but it would also run the risk of being ineffective. It is worth remembering in this regard what Alcala Zamora wrote: “Amnesties, alternately claimed or imposed, as alternatively one uses force, on the one hand and the other, do not mean the consolidation of spiritual peace, as in other parts, and yes the emboldening that announces new revolts. It frees and glorifies the warlords, with hopes or assurances, who forge the future conspiracy.” And since the signing of Alcala Zamora was dictated no less than three amnesties, there is no doubt that he knew what he was talking about when formulating this retrospective judgment so critical, and it is advisable to take into account his opinion.

Amnistía con condición resolutoria

/10 Comentarios/en , /por

Es tal el desasosiego que suscita la eventual amnistía, que prefiero pensar que no será para tanto o mejor dicho, que no sería para tanto si quienes negocian este asunto en nombre del partido socialista se guían con la prudencia que recomendaba Don Mendo, en la celebre comedia de Muñoz Seca, a cuantos se disponen a participar en partidas de naipes -pero que podría aplicarse metafóricamente a cualquier negociación- al advertir del riesgo de extremar la apuesta, porque que si “el no llegar da dolor”, “¡ay de ti si te pasas! ¡si te pasas es peor!”

Y es que el quid de la cuestión, a mi modo de ver, no está en la amnistía, sino en qué amnistía.  Porque la amnistía ha sido tan recurrente en nuestra historia que ni debiéramos asombrarnos que ahora pretenda volverse a ella, ni debiera confiarse mucho en su poder sanador. Salvador de Madariaga escribió que España es el país de las amnistías y basta con enumerar los años en los que estas se otorgaron, desde los inicios de nuestro constitucionalismo, para justificar sobradamente su opinión: 1837, 1840, 1846, 1854, 1856, 1860, 1869, 1870, 1871, 1873, 1890, 1906, 1914, 1916, 1918, 1930, 1931, 1934, 1936. Y aun habría que añadir la auto-amnistía de Franco en 1939, para sí y sus partidarios, bajo el eufemístico título Ley “considerando no delictivos determinados hechos de actuación político-social cometidos desde el catorce de abril de mil novecientos treinta y uno hasta el dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis”,  y también, por último, las amnistías más recientes y que más nos importan, las que abrieron el camino de nuestra Transición a la democracia: el Real Decreto Ley de 30 de julio de 1976 y la Ley de amnistía de 15 de octubre de 1977. Ha habido amnistías con monarquías, con repúblicas y bajo gobiernos de todos los signos políticos, como lo prueba la relación de los estadistas que las refrendaron, entre otros: Espartero (esto es, el Príncipe de Vergara), Istúriz, Narváez, O’Donnell, Serrano, Prim, Ruiz Zorrilla, Eduardo Dato, Romanones, Antonio Maura, Dámaso Berenguer, Alcalá Zamora, Salvador de Madariaga, Manuel Azaña, Adolfo Suárez y Antonio Hernández Gil. Un cínico podría concluir que en España para que se honre la memoria de un hombre de Estado, dedicándole el nombre de una calle, hace falta que haya refrendado una amnistía. Pero eso implicaría admitir que las amnistías son en sí mismas valiosas, cuando sólo lo son eventualmente por su función, es decir, si sirven de remedio o terapia para sanar las consecuencias divisivas de guerras civiles, dictaduras, pronunciamientos, golpes de Estado, huelgas revolucionarias o intentonas secesionistas. En realidad, el frecuente recurso a la amnistía en España es revelador tanto de su eficacia relativa como del carácter endémico de los problemas a los que se ha enfrentado nuestro constitucionalismo, problemas que, a pesar de los grandes avances conseguidos en todos los órdenes (social, económico, tecnológico), no han sido hasta hoy apartados por completo, como se puso de manifiesto con el golpe de estado frustrado de febrero de 1981 y con el amago de proclamación de la república catalana por parte de las fuerzas independentistas en octubre de 2017.

De resultas, henos aquí de nuevo, a vueltas con la amnistía. La cuestión entonces es si se puede y debe otorgarla y –sobre todo- qué amnistía, con qué límites y condiciones. En cuanto a lo primero, aunque existe polémica doctrinal al respecto, me parece que siendo la amnistía un episodio tan fundamental y recurrente en nuestra historia, si el constituyente hubiera querido prohibirla lo hubiera hecho expresamente –como prohibió los indultos generales-. Pero en el debate constituyente nadie lo propuso. Solo hubo dos enmiendas sobre este asunto, presentadas en el Congreso: una del Grupo Mixto y otra de un diputado de UCD, que proponían que la amnistía quedase reservada al Parlamento. Esas enmiendas podían tener sentido -porque en nuestra experiencia histórica muchas amnistías se otorgaron por decreto-, pero no se incorporaron al texto del Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. De tal omisión, no se desprende, sin embargo, que se pueda decretar ahora la amnistía, al modo que se decretan los indultos por el Gobierno, bajo el amparo de la facultad del Rey de “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley” (art. 62 i CE), porque al significar la amnistía una excepción a la responsabilidad por ilícitos penales o administrativos, hay que concluir, por razón del  principio de legalidad del derecho sancionador (art. 25 i CE), que no es posible amnistiar “con arreglo a la ley”, sino directamente por ley, mediante ley, que además deberá ser orgánica en el caso de que se contemplen conductas que llevan aparejadas penas privativas de libertad. Y la amnistía estará en todo caso limitada por la Constitución. Así, el Tribunal Constitucional ya ha declarado en 1986 que vulnera la seguridad jurídica que las acciones en materia de amnistía laboral se califiquen de imprescriptibles;  y también, en 1987,  que la amnistía es discriminatoria si trata sin justificación de modo diferente a determinadas categorías profesionales (en ese caso, a los militares que ingresaron en el Arma de Aviación de la República después del 18 de julio de 1936). Además la amnistía deberá respetar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), porque vincula también al legislativo. Esto implica que la amnistía ha de tener justificación (y desde luego no parece razón suficiente que haya sido reclamada por alguna de las fuerzas que integran la mayoría parlamentaria en una investidura). Porque, con nuestra Constitución, el poder ya no puede moverse en el terreno del puro decisionismo.

Este problema de la justificación de la amnistía, en mi opinión, no podría abordarse solamente, como algunos parecen creer, con lo que dijera la exposición de motivos de la ley, sino que se refiere también a su contenido, a su articulado. En consecuencia, creo que para justificar la amnistía habría que buscar inspiración en las primeras aprobadas por el Estado liberal a principios del siglo XIX –salvando la distancia entre la cultura jurídica de aquel momento y la nuestra-, porque fueron amnistías limitadas (muy distintas de otras posteriores de carácter tan genérico, como la de febrero de 1936, que declaraba con laconismo que “se concede amnistía a los penados y encausados por delitos políticos y sociales”, prescindiendo de cualquier otra limitación); y también, porque aquellas amnistías (por ejemplo las de 1840 y 1846), posteriores a la primera guerra carlista, estaban condicionadas a que sus beneficiarios jurasen fidelidad a la reina y a la Constitución. Es decir estaban dotadas de un cierto carácter contractual, presente ya en el Convenio de Vergara. Y aunque exigir un juramento semejante sería hoy impensable, porque nuestro régimen constitucional -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional- no es el de una democracia militante que exija adhesión a sus principios, parece sin embargo indispensable que los beneficios de cualquier amnistía a los implicados en el amago de secesión de 2017 estén condicionados a que renuncien ante las autoridades judiciales a volver a intentar obtener la independencia de forma unilateral y vulnerando el Derecho. No se trataría de que pidieran perdón ni de que renunciaran a sus ideas independentistas, sino de que se comprometieran a no intentar imponerlas contra la Constitución. Y ese compromiso, en mi opinión, debiera ser también condición resolutoria de la amnistía, de forma que si alguno lo incumpliera, perdería los beneficios de ésta. Una amnistía incondicional no solo sería difícilmente justificable -por más que se invocase el propósito de favorecer la convivencia, dado que en realidad ya hay convivencia en Cataluña, aunque convendría que fuera más distendida-  sino que correría el riesgo de resultar en una medida ineficaz. Vale la pena recordar a este respecto lo que escribió Alcalá Zamora: “Las amnistías, alternativamente reclamadas o impuestas, como alternativamente se acude a la fuerza, por uno y otro lado, no significan la consolidación de paz espiritual, como en otras partes, y sí el envalentonamiento anunciador de nuevas revueltas. Se libera y glorifica a los caudillos, con esperanzas o seguridades, que fraguan la futura conspiración”. Y como con la firma de Alcalá Zamora se dictaron nada menos que tres amnistías, no hay duda de que sabía de lo que hablaba al formular ese juicio retrospectivo tan crítico, y es aconsejable tener en cuenta su opinión.

 

Amnesty: A legal debate, but above all, a democratic one

/en , /por

There is an interesting legal debate about the constitutionality of amnesty. The first controversy revolves around the question of whether, in the abstract, in general, amnesties fit or not within the framework of the Spanish Constitution of 1978. As far as I know, it is not a clear question at all. The silence of the Constitution on amnesty – which only speaks of the prohibition of general pardons – and the absence of constitutional jurisprudence that has directly addressed this issue have led to legal opinions currently being opposed on this issue. In fact, it is possible to find arguments from important jurists that support its unconstitutionality: If general pardons are prohibited, amnesties, the implications of which are greater, will be prohibited. In other historical Spanish constitutions, such as the Constitution of 1869 or the Republican Constitution of 1931, amnesty was expressly included, but not in the Spanish Constitution of 1978. In other constitutions of our democratic environment, such as the French, Italian or Portuguese, amnesty is explicitly included, but not in the Spanish one; in the constituent process there were amendments that tried to incorporate amnesty into the Constitution, but were rejected. However, other prestigious jurists defend, also with solid arguments, its constitutionality: The silence regarding its prohibition is equivalent to its constitutionality, insofar as the democratic legislator has the legitimacy to promote laws in matters not expressly prohibited by the constituent; the amnesty would be, within the different forms of exercise of the prerogative of mercy, an institution qualitatively different from that of the pardon and, therefore, its lack of express prohibition is equivalent to its constitutionality. I am sorry to disappoint the reader, but I do not have a definitive opinion on this.

There is a second controversy that has to do with the constitutionality of a possible amnesty law in particular, that is, whether an amnesty law such as the one proposed (as the one announced) would be constitutional in relation to crimes related to the procés. In the absence of knowing the concrete content of this hypothetical amnesty law (both its preamble and its articulated), there is a majority legal consensus that understands that any amnesty law must be in conformity with the Constitution and, consequently, if appealed, the Constitutional Court is responsible for determining whether its specific content is compatible or not with the Constitution. In this case, it seems difficult for me that an amnesty law such as the one announced can overcome the test of constitutionality, because it is contrary to the principles of equality before the law and interdiction of the arbitrariness of public powers, as well as a violation of the right to effective judicial protection. How to justify the retroactive cancellation of criminal liabilities in relation to crimes linked to the procés and, on the contrary, not to do so in relation to any other crimes of disobedience to the authorities, public disorder or embezzlement of public funds committed in the same period of time in Spanish territory?

But the debate on amnesty is not only a legal debate – which it is – but, in my opinion, it is essentially and first of all a political debate. In other words, it is not a debate that should be restricted to jurists, but, in my opinion, it is a debate that challenges the whole of the public and, of course, also their parliamentary representatives. From a political point of view – and from here on I speak as a citizen – an amnesty such as the one proposed does not seem acceptable to me and, to justify my position, I will make arguments of a democratic nature.

First, amnesty was not included in the electoral program, nor was it defended in the electoral campaign, by the main parties at the state level that supposedly promoted the reform and that are essential for its approval (PSOE and Sumar). It seems to me that the right thing in democratic terms about an initiative of the importance of amnesty is that it be publicly defended before the citizens, especially during the electoral period. And not only has it not been done, but a good part of the institutional and organic representatives of the PSOE have been rejecting an amnesty until a few months before the elections, because it is, according to them, unconstitutional or unjust. The newspaper library, as it is well known, collects abundant examples in this sense. As far as I know, there has been no novelty or circumstance that justifies a change of position of the party, except, of course, that of needing the support of deputies of independence parties to complete a parliamentary majority that allows an investiture that keeps the party in government in this new legislature.

Secondly, the amnesty that is being considered is not counting on the first and third most voted political forces in the general elections held just three months ago, in July 2023, which total more than 11 million (approximately 45% of the votes cast). I find it especially unacceptable that it intends to carry out the approval of an amnesty without consensus with the PP, the most voted party at the national level in the last elections, the third most voted party in Catalonia (ahead of ERC and Junts) and what greater power it currently accumulates at the institutional level in autonomous communities and municipalities. Although the legal form for the approval of an amnesty is the organic law, that is, the absolute majority in Congress is sufficient for its approval, an amnesty such as the one announced must, in my opinion, have a broad consensus aimed at unanimity. In other words, for the approval of an amnesty law, the support of the main political forces in Catalonia, but also those of Spain as a whole, is required. This is a matter that should be the subject of a state pact. By the way, this was the case with the amnesty law of 1977, which was passed in Congress with 296 votes in favor, 2 against, 18 abstentions and 1 null vote.

Thirdly, an amnesty such as the one suggested implies, in my opinion, an unacceptable questioning of Spanish democracy and its institutions. It implies discrediting the institutions’ response to the challenge of the procés; it implies recognizing that their actions were to some extent illegitimate, unfair or arbitrary. The truth, however, is that Spanish democracy is in a good position in all the rankings on democratic quality in a comparative perspective (The Economist, V-Dem or Freedom House) and that the response of the institutions occurred, in general terms, in the case of democracy. in accordance with the provisions of the legal system, with respect for citizens fundamental rights and in a guaranteed manner. At the moment, there is no condemnation by the European Court of Human Rights. We are not faced with a context of transition to democracy, nor are we faced with a sort of peace agreement to bring about an armed conflict. A block amnesty for all the crimes committed during the procés would, in short, mean granting legal and institutional credibility to the story that has tried to delegitimize Spanish democracy inside and outside our borders and which has tried to project the image of an oppressive State.

Finally, I believe that amnesty is fruitless and, perhaps, counterproductive. It is unsuccessful because some of the beneficiaries of the measure have not renounced unilateralism or, therefore, the potential repetition of criminal behaviour, so that amnesty would not contribute to the good that is said to be pursued: Improving political coexistence and seeking social peace. And counterproductive because there is a risk that a formula that aims to restate the political fracture in Catalonia can cause, on the contrary, a relevant tear in a Spanish society already too polarized.

Article originally published in Spanish

La amnistía: un debate jurídico, pero, sobre todo, democrático

/14 Comentarios/en , /por

Existe un interesante debate jurídico acerca de la constitucionalidad de la amnistía. La primera controversia gira en torno a la cuestión de si, en abstracto, con carácter general, caben o no las amnistías dentro del marco de la Constitución Española de 1978. Hasta donde sé, no es una cuestión en absoluto clara. El silencio de la Constitución sobre la amnistía –que sólo habla de la prohibición de indultos generales– y la ausencia de jurisprudencia constitucional que haya abordado directamente esta cuestión han dado lugar a que actualmente existan opiniones jurídicas enfrentadas al respecto. En efecto, es posible encontrar argumentos de importantes juristas que respaldan su inconstitucionalidad: si están prohibidos los indultos generales, con mayor motivo estarán prohibidas las amnistías, cuyas implicaciones son mayores; en otras constituciones históricas españolas, como la Constitución de 1869 o la Constitución republicana de 1931, se incluyó expresamente la amnistía, pero no en la Constitución Española de 1978; en otras constituciones de nuestro entorno democrático, como la francesa, la italiana o portuguesa, se recoge explícitamente la amnistía, pero no en la española; en el proceso constituyente hubo enmiendas que trataron de incorporar la amnistía a la Constitución, pero fueron rechazadas. Sin embargo, otros juristas prestigiosos defienden, también con argumentos sólidos, su constitucionalidad: el silencio en cuanto a su prohibición equivale a su constitucionalidad, en la medida en que el legislador democrático tiene legitimidad para impulsar leyes en materias no vedadas expresamente por el constituyente; la amnistía sería, dentro de las distintas formas de ejercicio del derecho de gracia, una institución cualitativamente distinta a la del indulto y, por tanto, su falta de prohibición expresa equivale a su constitucionalidad. Siento decepcionar al lector, pero no tengo una opinión definitiva al respecto.

Hay una segunda controversia que tiene que ver con la constitucionalidad de una posible ley de amnistía en concreto, es decir, si sería constitucional una ley de amnistía como la que se plantea (como la que se anuncia) con relación a los delitos relacionados con el procés. A falta de conocer el contenido concreto de esa hipotética ley de amnistía (tanto su preámbulo como su articulado), existe un consenso jurídico mayoritario que entiende que cualquier ley de amnistía debe ser conforme con la Constitución y, en consecuencia, si es recurrida, corresponde el Tribunal Constitucional determinar si su contenido concreto es compatible o no con la Constitución. En este caso, se me antoja difícil que una ley de amnistía como la anunciada pueda superar el test de constitucionalidad, por ser contraria a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo justificar la cancelación retroactiva de responsabilidades penales con relación a delitos vinculados al procés y, por el contrario, no hacerlo respecto de cualesquiera otros delitos de desobediencia a las autoridades, desórdenes públicos o malversaciones de caudales públicos cometidos en el mismo período temporal en territorio español?

Pero el debate sobre la amnistía no es sólo un debate jurídico —que lo es—, sino que, a mi juicio, es, esencialmente y antes que nada, un debate de carácter político. En otras palabras, no es un debate que deba restringirse a los juristas, sino que, en mi opinión, es un debate que interpela al conjunto de la ciudadanía y, por supuesto, también a sus representantes parlamentarios. Desde un punto de vista político –y a partir de aquí hablo como ciudadano– una amnistía como la que se plantea no me parece aceptable y, para justificar mi posición, voy a esgrimir argumentos de índole democrática.

En primer lugar, la amnistía no se incluyó en el programa electoral, ni se defendió en campaña electoral, por parte de los principales partidos de ámbito estatal que supuestamente impulsarán la reforma y que son imprescindibles para su aprobación (PSOE y Sumar). Me parece que lo correcto en términos democráticos sobre una iniciativa de la importancia que reviste la amnistía es que sea defendida públicamente ante la ciudadanía, especialmente en período electoral. Y no solo no se ha hecho, sino que buena parte de los representantes institucionales y orgánicos del PSOE han venido rechazando una amnistía hasta pocos meses antes de las elecciones, por ser, según ellos, inconstitucional o injusta. La hemeroteca, como es sobradamente conocido, recoge abundantes ejemplos en este sentido. Hasta donde sé, no se ha producido ninguna novedad o circunstancia sobrevenida que justifique un cambio de posición del partido, excepto, claro está, la de necesitar el apoyo de diputados de partidos independentistas para completar una mayoría parlamentaria que posibilite una investidura que mantenga al partido en el Gobierno en esta nueva legislatura.

En segundo lugar, en la amnistía que se está planteando no se está contando con la primera y tercera fuerzas políticas más votadas en las elecciones generales celebradas hace apenas tres meses, en julio de 2023, que suman más de 11 millones (aproximadamente el 45% de los votos emitidos). Me parece especialmente inaceptable que pretenda llevarse a cabo la aprobación de una amnistía sin consensuarla con el PP, partido más votado a nivel nacional en las últimas elecciones, tercer partido más votado en Cataluña (por delante de ERC y Junts) y que mayor poder acumula actualmente a nivel institucional en comunidades autónomas y ayuntamientos. Aunque la forma jurídica para la aprobación de una amnistía es la ley orgánica, esto es, basta la mayoría absoluta en el Congreso para su aprobación, una amnistía como la anunciada debe contar, a mi modo de ver, con un consenso amplio tendente a la unanimidad. Es decir, para la aprobación de una ley de amnistía es exigible, desde luego, el apoyo de las principales fuerzas políticas en Cataluña, pero también las de España en su conjunto. Se trata de una materia que debería ser objeto de un pacto de Estado. Por cierto, así sucedió con la ley de amnistía de 1977, que fue aprobada en el Congreso con 296 votos a favor, 2 en contra, 18 abstenciones y 1 voto nulo.

En tercer lugar, una amnistía como la sugerida supone, a mi entender, un cuestionamiento inaceptable de la democracia española y de sus instituciones. Implica desacreditar la respuesta de las instituciones al desafío del próces; supone reconocer que su actuación fue en cierta medida ilegítima, injusta o arbitraria. Lo cierto, sin embargo, es que la democracia española se encuentra en una buena posición en todos los rankings sobre calidad democrática en perspectiva comparada (The Economist, V-Dem o Freedom House) y que la respuesta de las instituciones se produjo, en términos generales, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de manera garantista. No hay, por el momento, ninguna condena por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ni nos encontramos ante un contexto de transición a la democracia, ni tampoco estamos ante una suerte de acuerdo de paz para dar salida a un conflicto armado. Una amnistía en bloque para todos los delitos cometidos durante el procés, en definitiva, significaría conceder verosimilitud jurídico-institucional al relato que ha tratado de deslegitimar la democracia española dentro y fuera de nuestras fronteras y que ha tratado de proyectar la imagen de un Estado opresor.

Considero, en fin, que la amnistía es infructuosa y, quizás, contraproducente. Infructuosa porque algunos de los beneficiarios de la medida no han renunciado a la unilateralidad ni, por tanto, a la potencial reiteración de conductas delictivas, con lo que la amnistía no contribuiría al bien que se dice perseguir: mejorar la convivencia política y procurar la paz social. Y contraproducente porque se corre el riesgo de que, una fórmula que pretende restañar la fractura política en Cataluña puede causar, por el contrario, un desgarro relevante en una sociedad española ya demasiado polarizada.

Artículo publicado originalmente en El Español

La permanencia en funciones del Gobierno

/3 Comentarios/en /por

El pasado 23 de julio se celebraron elecciones generales en España. Si bien quedaban todavía unos meses para el término de la Legislatura, el presidente del Gobierno Pedro Sánchez consideró oportuno anticipar la disolución de las cámaras y proceder a la convocatoria de elecciones tras los resultados de las elecciones autonómicas y municipales de 28 de mayo, que alteraron profundamente el mapa del poder territorial.

La celebración de elecciones generales es una de las causas de cese del Gobierno. La más habitual de todas. Pero también se produce este cese por el triunfo de una moción de censura (la única triunfante hasta la fecha, de las seis presentadas, ha sido la de 2018 que llevó a la presidencia del Gobierno al propio Pedro Sánchez), la pérdida de una cuestión de confianza (se han presentado dos, por Adolfo Suárez en 1980 y Felipe González en 1990, y ninguna se ha perdido), la dimisión del presidente del Gobierno (la del presidente Adolfo Suárez en 1981) o su fallecimiento (afortunadamente no se ha producido ninguno).

Cesado el gobierno por cualquiera de estas causas este debe continuar “en funciones” hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.

Así lo previó el artículo 101 del texto constitucional sin añadir ninguna cuestión adicional al respecto. Cabe señalar que fue un artículo que tuvo una pacífica tramitación parlamentaria y que, de hecho, sufrió muy escasas alteraciones, aunque alguna sí revistió cierta entidad. Nos referimos a la eliminación de la incapacidad del presidente como supuesto de cese (que supuso una clara extralimitación de las funciones de la Comisión Mixta), y a la extensión del mandato de continuidad al conjunto de miembros del órgano gubernamental sin excluir al presidente en los supuestos de dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria, como así se establecía inicialmente.

La razón de que el Gobierno se mantenga activo tras su cese, a la espera de la conformación de un nuevo Gobierno, parece clara. Quizá no sea necesario un legislador que se encuentre siempre disponible para aprobar nuevas normas, pero sí se antoja inimaginable que transcurra siquiera un segundo sin Gobierno. Aunque sean momentos y situaciones completamente diferentes, no está de más recordar que ya Locke, en su Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, al hilo de reflexiones sobre la continuidad del Poder Legislativo, señalaba precisamente esta idea: si bien no es necesario, y ni siquiera conveniente, añadía, que el Poder Legislativo se encuentre siempre en funcionamiento, sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo esté.

Esto es así evidentemente en circunstancias absolutamente extraordinarias, como la que pudimos vivir, por ejemplo, durante la crisis del COVID-19, pero también en situaciones completamente ordinarias, cuando la labor de los gobiernos sigue siendo indispensable.

El constituyente no limitó las facultades del gobierno en funciones. Simplemente se limitó a prescribir esa permanencia “en funciones” hasta un momento futuro (toma de posesión del nuevo gobierno) que podía dilatarse más o menos en el tiempo. El momento había de llegar, pero no se podía anticipar cuando lo haría: certus an incertus quando.

Esta ausencia de previsión constitucional sobre el ámbito competencial de un gobierno en este estado llevó a que la doctrina ofreciera distintas interpretaciones sobre el alcance de sus competencias. Hubo que esperar mucho tiempo, casi veinte años, hasta 1997, cuando se aprobó la Ley del Gobierno, en la que sí se prescribieron específicas limitaciones para su actividad a partir de dos ejes.

Por un lado, se establecieron pautas genéricas de actuación mediante conceptos jurídicos indeterminados que acotarían su actuación: despacho ordinario de los asuntos públicos, urgencia o interés general.

Por otro, se señalaron competencias específicas (bien del Gobierno, bien del Presidente) que quedaban en suspenso durante estos períodos de interinidad: se prohibió así expresamente que un presidente “en funciones” propusiera la disolución tanto de las Cortes Generales como de alguna cámara separadamente, la convocatoria de un referéndum consultivo o planteara la cuestión de confianza; junto a ello se prohibió igualmente, en este caso al Gobierno “en funciones”, la aprobación del proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado, la presentación de proyectos de ley al Congreso de los Diputados o al Senado; y, asimismo, el ejercicio de delegaciones legislativas, esto último únicamente para el caso de que el cese del Gobierno se hubiera debido a la celebración de elecciones generales (única limitación asociada a un concreto supuesto de cese).

Si bien la limitación de la presentación de proyectos de ley puede ser suplida por la iniciativa de otros sujetos legitimados (incluido el grupo parlamentario que sostiene al gobierno), en el caso de los Presupuestos se bloquea totalmente la tramitación, como así está sucediendo en el momento actual. Y ello puede ser en algunos momentos problemático, al poder derivar en el incumplimiento de las exigencias que en esta materia provienen de la Unión Europea respecto del seguimiento y evaluación de los proyectos de planes presupuestarios y el establecimiento de un calendario presupuestario común, exigencias que pueden terminar por no poder cumplirse en estos períodos. Esto provocó la reforma en 2016 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Estabilidad Financiera, con el objetivo de revisar los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública para adaptarlos a las decisiones del Consejo de la Unión Europea. A partir de la reforma, si como consecuencia de una decisión de la Unión Europea pudiera resultar necesaria la revisión de los objetivos ya fijados, y el Gobierno se encontrara en esta situación de interinidad, se habilita que puedan establecerse, aunque sin incluir el límite de gasto no financiero del Presupuesto.

Estos períodos de permanencia en funciones de los Gobiernos tras su cese, no habían planteado, en general, problemas destacados hasta épocas recientes. En particular, porque eran períodos habitualmente breves. Hasta 2015/2016 la media era de apenas unos cuarenta días, y con transiciones bastante pacíficas. Si bien es cierto que siempre había alguna decisión concreta que podía ser criticada por el gobierno entrante, en general eran bastante poco polémicas.

Esto cambió tras las elecciones generales de 2015, siendo presidente Mariano Rajoy, cuando se pasó de un bipartidismo imperfecto, abisagrado con partidos nacionalistas, a un “multipartidismo exasperado” (en la conocida expresión de Elia) que complicó la formación del gobierno y llevó incluso a una repetición de elecciones generales en 2016. La repetición electoral ex art. 99.5 CE estaba hasta entonces inédita, pero volvió a producirse muy poco tiempo después, en 2019.

Más de trescientos días permaneció “en funciones” aquel gobierno, e incluso se negó a someterse al control parlamentario, derivando la situación en un conflicto de atribuciones Congreso-Gobierno, resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la STC 124/2018. El alto tribunal falló, como no podía ser de otra forma, que el criterio del Gobierno de no someterse a control parlamentario vulneraba el art. 66.2 CE, donde se establece con carácter general que “Las Cortes Generales (…) controlan la acción del Gobierno”. El que está “en funciones” tras su cese es el Gobierno, no el Parlamento.

En cualquier caso, han sido muchas las decisiones tomadas por gobiernos “en funciones” que han sido recurridas a los tribunales a lo largo de estos años. Pero muy pocas han conectado ese recurso con su limitación competencial, alegando que excedían el ámbito de actuación dibujado con los conceptos jurídicos indeterminados antes apuntados.

Ha ocurrido así, por ejemplo, con relación a la concesión de extradiciones, denegación de peticiones de indulto, acuerdos de exclusión del trámite de evaluación de impacto ambiental para determinados proyectos, aprobación de normas reglamentarias sobre muy diferentes cuestiones (dopaje, metrología, por citar alguna), aprobación o revisión de planes hidrológicos o de la red de parques nacionales, asignación de destinos de personal, imposición de sanciones disciplinarias, etc.

Sólo en una ocasión (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, Sección 6ª de la Sala 3ª) se ha llegado a anular una decisión tomada por un Gobierno “en funciones” (concesión de una extradición) por extralimitarse en su ámbito de actuación en tal condición; y, no obstante, el Tribunal se apartó tempranamente de esta interpretación más restrictiva (al hilo de la denegación de un indulto) en una segunda sentencia muy cercana a la primera (Sentencia de 2 de diciembre de 2005, Sala 3ª).

La doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del Gobierno “en funciones” puede resumirse de la siguiente forma: no puede tomar decisiones que impliquen nuevas orientaciones políticas ni condicionar, comprometer o impedir las orientaciones que el nuevo Gobierno quiera fijar.

Este análisis habrá de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas y el contexto en que se realizan.

La delimitación deriva del hecho de que “el cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin” y conduce al necesario análisis casuístico cuando surja controversia sobre si un determinado acto “tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar”. Ahora bien, la presencia de una motivación o juicio político no provocará per se que una decisión quede extramuros de la gestión ordinaria de los asuntos públicos, ya que “en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación”; y, de igual, forma, “trazar la línea divisoria entre despacho ordinario e iniciativas políticas no es siempre fácil”, debiendo hacerse a la vista de las circunstancias específicas de cada caso y su contexto. El Tribunal ha llegado a apuntar incluso en alguna de sus sentencias la diferencia entre prorrogatios formales o materiales, hablando de la constancia política de la continuidad del presidente del Gobierno como otro elemento a tener en cuenta en esa valoración (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2017 o de 24 de enero de 2018, Sala 3ª). No es lo mismo, por ejemplo, un cese por elecciones generales en las que el partido en el gobierno revalida su mayoría, pudiendo haber obtenido incluso una mayoría absoluta (elecciones generales de 2000 por citar alguna), que otro escenario donde haya sido el partido de la oposición el que haya obtenido esos resultados (elecciones generales de 1982).

También la duración temporal del Gobierno en funciones es un elemento relevante que debe tenerse en consideración; si bien estos periodos de interinidad no suelen ser dilatados, no puede descartarse una prolongada dilación por la imposibilidad de alcanzar las mayorías necesarias, como así hemos podido ver en estos últimos años, de igual forma en el momento actual tras las elecciones de 2023, en un contexto de gran fragmentación parlamentaria y una alta polarización política. Y lo cierto es que, a mayor duración de un gobierno en este estado, más numerosas serán las cuestiones a las que debería hacer frente. Y alguna decisión que en un primer momento podía resultar prudente postergar, puede devenir en necesaria según se prolongue esa situación de interinidad.

El propio Tribunal Supremo ha destacado en diferentes sentencias esta circunstancia de la prolongación de la permanencia “en funciones” como elemento modulador de la valoración de una decisión tomada durante este tiempo; una evaluación que debe apreciarse en el caso concreto, atendiendo además a su naturaleza, al contexto en que se toma y a las consecuencias de la decisión.

Asimismo, puede ser relevante, en fin, la propia causa de la decisión, ya que puede provenir de fuentes externas, como sucede, por ejemplo, en el caso de la necesaria trasposición en plazo de una Directiva. Como ha señalado el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, una adaptación de ese tipo no puede catalogarse en modo alguno como un “acto de nueva orientación política”, sino que se integra en el “proceso complejo de aproximación legislativa” de los Estados de la Unión Europea y constituye una exigencia para los mismos, “pues la omisión de transponer o el retraso o la transposición incorrecta de una directiva pueden suponer una infracción del ordenamiento comunitario”.

Para terminar, debemos señalar también que, si bien los problemas de un gobierno “en funciones” suelen abordarse desde la perspectiva de su posible extralimitación, en no pocas ocasiones la situación se invierte, ya que a veces los gobiernos en este estado invocan su situación de interinidad para no abordar cuestiones incómodas en las que no desea entrar, lo que Bouyssou calificó tiempo atrás como “excusas para la inacción”. Eso puede ocurrir tanto cuando estamos hablando de una prorogatio material en la que está claro el cambio de color político en el gobierno y el Gobierno saliente prefiere dejar al entrante la toma de algunas decisiones comprometidas o que pueden resultar poco gratas frente al electorado, o cuando, desconociéndose qué ocurrirá finalmente, haya negociaciones para una eventual investidura que no quieran entorpecerse.

La palabra del Derecho arropa a los que democrática y pacíficamente salen a la calle en contra de la amnistía

/8 Comentarios/en , /por

La anunciada ley de amnistía, que tendrá una denominación eufemística, estará huérfana de relevantes informes jurídicos, como los del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial ¿por qué será?  Incluso, según información de Ketty Garat “los servicios jurídicos del Estado han sido orillados por el Gobierno en el desempeño de sus competencias en lo relativo a la elaboración del armazón jurídico de la futura ley de amnistía ¿Por qué? Las fuentes gubernamentales consultadas por The Objective desvelan tres motivos. El primero: evitar las filtraciones; el segundo y relacionado con lo anterior, que en la Abogacía del Estado «no son de fiar», como evidenció su posición previa a la concesión de los indultos a los condenados por el 1-O, evitando pronunciarse a favor de la pertinencia de la medida de gracia”. De hecho, estamos asistiendo al ridículo de que una parte del Gobierno ha convocado a su propio equipo de juristas externos que ha elaborado ya su dictamen (que la otra parte del Gobierno dice que no lo hace suyo); y a infundios tales como que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la viabilidad de la amnistía nada menos que en veintidós (22) ocasiones, cuestión está que han desmontado Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Ollero Tassara, Catedrático de Filosofía del Derecho y exmagistrado del Constitucional.

Y como estamos en el relato de la mentira, es posible que lleguemos a asistir, incluso a informaciones del tipo “fuentes cercanas a von der Leyen han manifestado que la presidenta de la Comisión está deseosa de que Sánchez sea investido para que se apruebe cuanto antes la amnistía deseada por todos y se ponga ya a trabajar en el referéndum”. Lo que sí sabemos es que el comisario de Justicia, señor Reynders ha declarado en sede parlamentaria europea que necesita un documento formal para poder valorarlo, sobre todo en lo que afecte al delito de malversación, es decir, el dinero que los golpistas distrajeron del erario público para financiera el golpe, que estas cosas en Europa se ven con malos ojos.

Según los mentideros, uno de los aspectos “fundamentales” en los que se están centrando los redactores de la ley es en el relato, es decir, su preámbulo o exposición de motivos, con el que se tratará de convencer al incauto de la bondad de este engendro jurídico. Pero la exposición de motivos será una añagaza, una auténtica patraña, pues por todos es sabido que esta ley se pergeña, exclusivamente, para satisfacer las ansias de poder de un candidato a la presidencia del Gobierno y lograr así su investidura, con el imprescindible placet del prófugo Puigdemont. En palabras de Teresa Freixes, Catedrática de Derecho Constitucional: «La única justificación que tiene la amnistía son siete votos a favor de una investidura». Y, entre otros muchos, así lo ha expresado también el que fuera fiscal general del Estado, Eligio Hernández: «El único motivo de la amnistía es obtener los votos de Puigdemont para investir a Sánchez». Y para concluir y no aburrir con más citas sobre esta gran e irrefutable verdad, hemos de citar las elocuentes palabras de Juan Luis Cebrián, el primero y más importante director del diario El País: «Una amnistía rindiendo pleitesía a un delincuente fugado con el solo fin de colmar las aspiraciones personales de un derrotado en las urnas sería una renuncia a los valores éticos y democráticos del socialismo». Esta es la verdadera y apretada exposición de motivos.

El relato verdadero consiste en explicar lo que pasó en España (un país democrático de la Unión Europea) en el año 2017 y que venía preparándose desde años antes en Cataluña, pues la norma va dirigida a favorecer a un grupo de personas que cometieron gravísimos delitos (y que han declarado que volverán a hacerlo), consistentes en un auténtico golpe de estado, tratando de alterar el orden constitucional. Hechos todos que constan pormenorizados tanto en las sentencias penales condenatorias de nuestro Tribunal Supremo como en las sentencias del Tribunal Constitucional, el mismo que tendrá que enjuiciar la inconstitucionalidad de una ley que pretende borrar tales hechos y evidenciar que España es un país opresor, no democrático y carente de libertades.

En su Sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la que anuló la Declaración de Independencia de Cataluña, el Tribunal Constitucional (TC) afirmó que la actuación del Parlamento constituye un “grave atentado” contra el Estado de Derecho y conculca “con pareja intensidad, el principio democrático”. En este punto, el Tribunal recuerda una vez más que “en el Estado constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución”.

Para el Tribunal Constitucional, la sucesión de hechos, desde que la STC 259/2015 anulara por inconstitucional la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, “evidencian la inadmisible pretensión de una parte de la Cámara autonómica de no respetar ‘el orden constitucional que sustenta su propia autoridad’ y de incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, obviando que es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de la Constitución”.

Dada la contumaz afrenta al Estado de Derecho por las instituciones políticas de Cataluña, en su Sentencia del 8 de mayo de 2018, el Tribunal Constitucional, ante una decisión de la Mesa del Parlamento de Cataluña, en el ámbito del procés, que constituye un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, señala que todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras Legislativas, están obligados a lo que este tribunal resuelva (artículo 87.1 de la LOTC). Por tanto, el incumplimiento patente de este deber es lo que determina que la Mesa del Parlament, al admitir la propuesta, incurra en las referidas vulneraciones constitucionales, no el contenido material de la iniciativa, subraya la sentencia. Por tanto, lo determinante a estos efectos es que la Mesa tramite la iniciativa a sabiendas de que existe una resolución de este Tribunal que le impide darle curso. El Pleno del TC considera que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales para apreciar que dicho órgano del Parlament incumplió el deber de respetar la suspensión declarada por sendas providencias de 7 de septiembre de 2017 de la eficacia de la Ley de Referéndum de Autodeterminación y la del Decreto de convocatoria de ese Referéndum. El TC concluye afirmando que la vulneración de este derecho fundamental determina, en efecto, la de los derechos de los ciudadanos de Cataluña a participar, mediante la representación política, en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) y afecta a la función propia del Parlamento de Cataluña, que ostenta la representación del pueblo de Cataluña (art. 55.1 EAC) y no la de determinadas fuerzas políticas, aunque sean mayoritarias.

Pues, como dijo el Tribunal Constitucional, las leyes de desconexión y la declaración de independencia pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

Un documentado relato del “golpe de estado” se encuentra en el artículo de Vidal-Folch y Fabra: “El golpe a las instituciones” (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/17/actualidad/1518895924_749358.html ), quienes entonces opinaron que “El ‘procés’ secesionista catalán ha erosionado la base de la democracia: las leyes, los órganos de representación de la soberanía y los tribunales, que dirimen sobre la legalidad… La principal institución de una sociedad moderna es su legalidad democrática. Es exactamente eso lo que fue sometido al golpe parlamentario del 6, 7 y 8 de septiembre mediante las leyes de “desconexión” o ruptura que abrogaron la vigencia del Estatut, la Constitución y el entero acervo jurídico del ordenamiento democrático catalán y español”.

Como han recordado los editores de Hay Derecho, “Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.

Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.

Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional…”

También se está recordando en la prensa que el Gobierno presidido por el señor Sánchez y siendo ministro de Justicia el actual magistrado del Tribunal Constitucional, señor Campo, dejó escrito en papel timbrado oficial que la amnistía es inconstitucional (“Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito”). Habiéndose pronunciado también sobre la inconstitucionalidad de la amnistía, en el año 2021, los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados, al dictaminar sobre una proposición de ley orgánica que finalmente fue inadmitida a trámite: “… la proposición de ley de referencia parece entrar en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62 i) de la Constitución».

Pues bien, una pléyade de ilustres y solventes juristas, la mayoría de ellos profesores y catedráticos de Universidad, exmagistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, miembros del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado (entre otros, Aragón Reyes, Bal, Conde Martín de Hijas, Cruz Villalón,  Fernandes Romero, Freixes Sanjuán, Gimbernat, Quintero Olivares, Recuerda Girela, Ruiz Robledo, Silva Sánchez, Tapia, Tejadura Tejada  Viada Bardají) ha venido manifestado, en los últimos meses y en los medios de comunicación, solventes y fundamentadas opiniones jurídicas que concluyen en que, con independencia del nomen iuris, “se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla”, la ley es contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.1 (sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles), 62.i (prohibición de indultos generales) y 117 (independencia y exclusividad judicial), de la Constitución Española. Ello sin descartar la posible y deseable intervención de la Unión Europea, por vulneración del principio de Estado de Derecho establecido en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, como ya ha denunciado ante la Comisión Europea la Asociación de Fiscales.

Han de tenerse necesariamente en cuenta las palabras pronunciadas el 7 de octubre de 2023 por Jesús María Barrientos, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dichas en el acto de apertura del año judicial: «La ley, o es general o no es ley. Las leyes son aprobadas, pueden ser reformadas y también derogadas por quien únicamente tiene autoridad para hacerlo, el Poder Legislativo. Pero durante su vigencia, las leyes obligan por igual a todos los que se hallen en territorio español, incluidos los jueces… nadie puede colocarse por encima de ella, o pretender eludir las consecuencias de su vulneración»; la Constitución «atribuye en exclusiva a los jueces integrantes del Poder Judicial la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado»,  «Ninguno de los otros poderes, fuera de los cauces legales, puede interferir en el efectivo cumplimiento de esta potestad constitucionalmente reconocida. Cualquier intento de interferencia en su ejercicio efectivo ni es legítima ni es democrática».

The word of law support those who democratically and peacefully take to the streets against amnesty

/en , /por

The announced amnesty law, which will have a euphemistic name, will be orphaned of relevant legal reports, such as those of the Council of State and the General Council of the Judiciary. Why should it be?  Even, according to information from Ketty Garat “the legal services of the State have been guided by the Government in the performance of its powers in relation to the elaboration of the legal framework of the future amnesty law. Why? Government sources consulted by The Objective reveal three reasons. The first: Avoid leaks; The second and related to the above, that in the State Attorney’s Office “they are not trustworthy”, as evidenced by their position prior to the granting of pardons to those sentenced by the 1-O, avoiding expressing an opinion in favor of the relevance of the measure of grace”. In fact, we witness the ridicule that one part of the government has summoned its own team of external jurists who have already drafted its opinion (which the other part of the government says does not do so); And to such lies as the Constitutional Court has ruled on the viability of amnesty on no less than twenty-two (22) occasions, this issue has been dismantled by Quintero Olivares, Professor of Criminal Law and Ollero Tassara, Professor of Philosophy of Law and former judge of the Constitutional Court.

And as we are immersed in these lies, we may hear things like “sources close to Von der Leyen have stated that the president of the Commission is eager for Sanchez to be invested so that the amnesty desired by all is approved as soon as possible and that he is already working on the referendum”. What we do know is that the commissioner for Justice, Mr. Reynders, has declared in the European Parliament that he needs a formal document in order to be able to assess it, especially in relation to the crime of embezzlement, that is, the money that the coup plotters detracted from the public funds to finance the coup, that these things in Europe are seen with bad eyes.

According to rumours, one of the “fundamental” aspects on which the drafters of the law are focusing is in the story, that is, its preamble or explanatory statement, which will try to convince the unwary of the goodness of this legal spawn. But the explanatory statement will be a decoy, a real cock-and-bull story, because it is known by all that this law is drafter, exclusively, to satisfy the desire for power of a candidate for the presidency of the Government and thus achieve his investiture, with the indispensable placet of the fugitive Puigdemont. In the words of Teresa Freixes, Professor of Constitutional Law: “The only justification for amnesty is seven votes in favor of an investiture”. And, among many others, this was also expressed by the former State Attorney General, Hernandez: “The only reason for the amnesty is to obtain Puigdemont’s votes to invest Sanchez.” And to conclude and not to be bored with further quotations on this great and irrefutable truth, we must quote the eloquent words of Juan Luis Cebrian, the first and most important editor of the newspaper El Pais: “An amnesty by pleading a fugitive offender for the sole purpose of fulfilling the personal aspirations of a defeated at the ballot box would be a renunciation of the ethical and democratic values of socialism.” This is the true and tight explanatory statement.

The true story consists of explaining what happened in Spain (a democratic country of the European Union) in 2017 and that had been preparing for years before in Catalonia, because the rule is aimed at favoring a group of people who committed serious crimes (and that they have declared that they will do it again), consisting of a real coup d’état, trying to alter the constitutional order. All facts that are detailed both in the criminal convictions of our Supreme Court and in the judgments of the Constitutional Court, which will have to prosecute the unconstitutionality of a law that seeks to erase such facts and evidence that Spain is an oppressive country, not democratic and lacking in freedoms.

In its judgment of November 8, 2017, annulling the Declaration of Independence of Catalonia, the Constitutional Court (TC) affirmed that the action of the Parliament constitutes a “serious attack” against the rule of law and violates “with equal intensity, the democratic principle”. On this point, the Court recalls once again that “in the constitutional state, the democratic principle cannot be disconnected from the unconditional primacy of the Constitution.”

For the Constitutional Court, the succession of events, since STC 259/2015 annulled Resolution 1/XI of 9 November 2015 of the Parliament of Catalonia as unconstitutional, “they show the inadmissible claim of a part of the Autonomous Parliament to not respect ‘the constitutional order that sustains its own authority’ and to fail to comply with the resolutions of the Constitutional Court, obviating that it is the Autonomous Parliament itself that must ensure that its action is developed within the framework of the Constitution.”

Given the stubborn offense to the rule of law by the political institutions of Catalonia, in its judgment of 8 May 2018, the Constitutional Court, before a decision of the Bureau of the Parliament of Catalonia, in the field of the procés, which constitutes a manifest breach of what was decided by the Constitutional Court, it states that all public authorities, including legislative chambers, are obliged to what this court decides (article 87.1 of the LOTC). Therefore, the evident breach of this duty is what determines that the Bureau of the Parliament, in admitting the proposal, incurs the aforementioned constitutional violations, not the material content of the initiative, underlines the judgment. Therefore, what is decisive for this purpose is that the Bureau processes the initiative knowing that there is a decision of this Court that prevents it from taking action. The Plenary of the Constitutional Court considers that in the present case there are exceptional circumstances to appreciate that said organ of the Parliament failed to comply with the duty to respect the suspension declared by two rulings of September 7, 2017 of the effectiveness of the Law of Referendum of Self-Determination and that of the Decree calling that referendum. The Constitutional Court concludes that violation of this fundamental right determines, in effect, the violation of the rights of the citizens of Catalonia to participate, through political representation, in public affairs (art. 23.1 CE) and affects the proper function of the Parliament of Catalonia, which holds the representation of the people of Catalonia (art. 55.1 EAC) and not that of certain political forces, even if they are majority.

Well, as the Constitutional Court said, the disengagement laws and the declaration of independence put “at maximum risk, for all citizens of Catalonia, the validity and effectiveness of all guarantees and rights preserved for them both the Constitution and the Statute itself. They were left at the mercy of a power that claims not to recognize any limit.”

A documented account of the “coup d’état” is found in the article by Vidal-Folch and Fabra: “The coup against the institutions” (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/17/actualidad/1518895924_749358.html ), who then argued that “the Catalan secessionist ‘procés’ has eroded the basis of democracy: The laws, the bodies representing sovereignty and the courts, which decide on legality… The main institution of a modern society is its democratic legality. That is exactly what was subjected to the parliamentary coup of September 6, 7 and 8 through the laws of “disconnection” or rupture that abrogated the validity of the Statute, the Constitution and the entire legal acquis of the Catalan and Spanish democratic order.”

As the editors of Hay Derecho have recalled, “In the face of such a serious attack on our democracy, the institutions defended the constitutional order as it corresponds in a rule of law: The Constitutional Court nullified the laws of rupture; 155 article was applied as a mechanism constitutionally foreseen for federal coercion to react to legal breaches and serious attacks against the general interest by Autonomous Communities; and criminal proceedings were initiated against the leaders of the tumultuous movements who were judged and sentenced for serious crimes after corresponding judicial process was held with all the guarantees.

We remember this now because, six years after those events, its main leaders, especially Mr. Puigdemont, a fugitive from Spanish justice since then, demand an amnesty as a condition to support the investiture of President Pedro Sanchez.

A claim that from there is right we consider should not be assumed in any case. On the one hand, there seem to be solid technical arguments to defend the unconstitutionality of an amnesty of these characteristics in accordance with our current constitutional framework…”

It is also being recalled in the press that the Government presided over by Mr Sanchez and being Minister of Justice the current judge of the Constitutional Court, Mr Campo, left written on official paper that amnesty is unconstitutional (“Persistence that in case of criminal repetition would lead to the assessment of the criminal record. Unlike the clearly unconstitutional amnesty, which is demanded by some pro-independence sectors, the pardon does not make the crime disappear”). Having also opined on the unconstitutionality of the amnesty, in 2021, the legal services of the Congress of Deputies, when ruling on a proposal of organic law that was finally inadmissible to process: “… The proposal for a law of reference seems to enter into a blatant and obvious contradiction with the provisions of Article 62(i) of the Constitution.”

Well, a multitude of illustrious and solvent jurists, most of them professors and professors of the University, former judges of the Constitutional Court and the Supreme Court, members of the Fiscal Ministry and the State Attorney’s Office (among others, Aragon Reyes, Bal, Conde Martin de Hijas, Cruz Villalon, Fernandes Romero, etc.). Freixes Sanjuan, Gimbernat, Quintero Olivares, Recuerda Girela, Ruiz Robledo, Silva Sanchez, Tapia, Tejadura Tejada Viada Bardaji) has been expressing, in recent months and in the media, solvent and well-founded legal opinions which conclude that, regardless of nomen iuris, “it is called amnesty or another term to disguise it is sought at the end” the law is contrary to Articles 1 (Rule of Law), 9.1 (Subjection of public authorities to the Constitution and the rest of the legal system), 9.3 (legal certainty), 14 (equality of all Spaniards), 62.i (prohibition of general pardons) and 117 (independence and judicial exclusivity), of the Spanish Constitution. This without ruling out the possible and desirable intervention of the European Union, for violation of the rule of law established in Article 2 of the Treaty on European Union, as has already been denounced to the European Commission by the Association of Prosecutors.

The words spoken on 7 October 2023 by Jesus Maria Barrientos, President of the Superior Court of Justice of Catalonia, in the opening act of the judicial year, must necessarily be taken into account: ‘The law, either is general or is not law. The laws are approved, can be reformed and also repealed by those who only have the authority to do so, the Legislative Power. But during its validity, the laws equally oblige all those who are in Spanish territory, including the judges… No one can place themselves above it, or try to avoid the consequences of its violation”; The Constitution “attributes exclusively to the judges who are members of the Judiciary the power to judge and execute the trial”, “None of the other powers, outside the legal channels, can interfere in the effective fulfilment of this constitutionally recognized power. Any attempt to interfere in its effective exercise is neither legitimate nor democratic.”