¿Por qué lo llaman “Consejo General del Poder Judicial en funciones”, cuando quieren decir sexo?

Nada es lo que parece, …

Somos protagonistas de un desarrollo exponencial del Estado de Derecho y, uno de sus preocupantes efectos es el ingente y desmedido “poder” que los jueces y magistrados (de cualquier poder judicial en el mundo actual) van atesorando. Poder, que también crece sin parar, como lógica consecuencia, en manos de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (órgano de nombramientos discrecionales del poder judicial, art. 560 LOPJ y órgano de gobierno del mismo) y, de los magistrados del Tribunal Constitucional (máximo intérprete de la Constitución española, art. 1 LOTC).

Estos días hemos conocido la reciente sentencia del Tribunal constitucional STC 128/2023, de 2 de octubre (BOE, núm. 261, 1 noviembre 2023) en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por diputados del Grupo parlamentario Vox respecto a la Ley orgánica 4/2021, de 29 de marzo por la que se modifica la LOPJ 6/1985, de 1 julio y se establece un nuevo régimen jurídico para la figura del denominado “Consejo general del poder judicial en funciones”. El fallo declara (en 44 páginas de sentencia) la plena constitucionalidad de la norma, habiendo sido ponente la magistrada Mª Luisa Balaguer Callejón y presenta, además, un voto particular discrepante de la fundamentación y del fallo (en 28 páginas) firmado por cuatro magistrados.

La pertinente, muy bien construida e hiperbólicamente documentada (se citan un muy considerable volumen de sentencias del TEDH y del TJUE, así como abundantes preceptos de soft law de entidades y organismos internacionales) argumentación jurídica de ambas partes (sentencia y voto particular) expone diversos argumentos sobre los que me detendré.

El contexto de este fallo del TC es sencillo de explicar. Desde noviembre de 2018 el CGPJ agotó su mandato de cinco años (art. 122.3 CE) y, desde entonces, pervive desatendiendo el poder-deber ex constitutione de su renovación establecida como: prescripción constitucional (STC 191/2016, FJ 8b) y como límite al legislador orgánico en su libre disponibilidad de regulación de este órgano constitucional. Lo que sí ha hecho tal legislador orgánico es crear en 2021 (LO 4/2021) un nuevo régimen para el “CGPJ en funciones” privando al mismo de la competencia de nombramientos discrecionales, de la posibilidad de nombrar al presidente del Tribunal Supremo y de la posibilidad de interponer conflictos competenciales de atribuciones entre órganos constitucionales (art. 59.1 c LOTC).

Pero si, inicialmente, también se le privaba del nombramiento de los dos magistrados del TC (art. 560.3 LOPJ), la nueva Ley orgánica 8/2022, de 27 julio, ante la inminente reforma del tercio de magistrados del TC (dos por el gobierno y dos por el CGPJ, art. 159.1 CE) que afectaban al Consejo, devolvió a éste tal competencia. Una devolución de competencia (vía nueva ley orgánica) a un órgano que seguía caducado pues nada había cambiado. Lo cierto era que había que nombrar además de dos magistrados propuestos por el CGPJ, otros dos propuestos por el Gobierno.

Elegiré diversos argumentos del fallo a mi juicio, determinantes y, dejaré plena libertad al lector para que decida (sólo faltaba…) dónde encuentra claras (o tímidas) muestras de amor y dónde estamos ante escenas de otro tipo…

La desnaturalización del Consejo en el nuevo régimen del órgano en funciones, privado de ciertas competencias, ¿cabe dentro de las prescripciones constitucionales del art. 122 CE o rompe las mismas según el voto particular?

El fallo señala que el nuevo régimen sí cabe dentro del margen que el legislador orgánico tiene dentro del respeto de la Constitución y del contenido material y formal definido por el bloque de constitucionalidad (STC 238/2012, FJ 8) por lo que no opera tal desnaturalización en ningún caso. Pero el voto particular entiende que la sustracción de las competencias (esenciales) referidas, le priva de su función vital como garante de la independencia judicial (de manera individual y de modo institucional). La legitimidad de un órgano constitucional, en un sistema democrático implica una estricta observancia de la Constitución, esto es cumplir con un mandato de cinco años y una dimensión dinámica de la legitimidad por cuanto observancia de la legalidad, que permite modificar el régimen de competencias del órgano, de manera coyuntural para dar respuesta a una grave “anomalía institucional” que sin duda no es más que un incumplimiento constitucional.

En el año 2013, la ley orgánica (LO 4/2013, de 28 de junio) ya introdujo la figura del Consejo en funciones explicando en su Exposición de Motivos que se justificaba en una indeseada situación de bloqueo y/o de prórroga del mandato demasiado larga. En esta ley se creó, además, por primera vez, la posibilidad de una renovación parcial del Consejo para evitar el bloqueo, permitiendo así su renovación a trozos (10 vocales), esto es, de los propuestos y votados por una sola de las dos cámaras legislativas. En aquel momento, basta consultar los datos, la cámara alta tenía mayoría absoluta lo que quizá pudo resultar decisivo.

Hoy, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que comentamos, (“…no siendo inconcebible algún sistema de renovación del órgano por partes…” STC 191/2016, FFJJ 7b y 8ª) ha generado un gran revuelo doctrinal hasta el punto de que el propio TC se ha visto obligado a publicar una nota de prensa (nota informativa nº 83/2023) en la que advertía de que el Tribunal no se había pronunciado sobre la renovación del Consejo en su fallo sino sólo sobre la constitucionalidad de la ley orgánica de 2021. Queridos justiciables, no piensen ustedes lo que yo no he dicho de modo expreso.

Entre tanta anormalidad institucional y tanta respuesta legal a la misma, la única certeza es la prescripción constitucional de un mandato de cinco años incumplido.

El argumento de auctoritas de estar del lado de Europa (a través de sus organismos internacionales y de la jurisprudencia de sus tribunales) así como de sus recomendaciones, aparece en la sentencia como arma arrojadiza tanto de quien cree enarbolar la bandera de la independencia judicial desde los fundamentos jurídicos del fallo, como desde las razones esgrimidas en el voto particular también a favor de aquélla. Una foto muy codiciada, la de portar todas las bendiciones de Europa siendo el valedor exclusivo de la independencia judicial. La vemos también en la declaración institucional del caducado CGPJ (6 de noviembre 2023). Un Consejo que hace una lectura (más que forzada) del art. 561.1. 8º de la LOPJ (se someterán a informe anteproyectos de ley o disposiciones generales…) ¿Encontrando tal vez su razón de ser en otra anomalía institucional? Bonito y útil palabro, que siga creciendo el Estado de Derecho.

El daño que se produce al Poder Judicial, la merma y déficits de magistrados que no son nombrados, la saturación de la administración de justicia, el descrédito de un presidente del Tribunal Supremo no nombrado por el Consejo, etc., se expresan de manera clara en la sentencia y en los votos particulares.

Pero terminamos con una de esas escenas, que a nuestro juicio, por sugerente, podría ayudar a entender este relato de un órgano constitucional con un volumen indecente de episodios y no sólo en una única temporada.

Dice el voto particular (punto 3, b, i)): “…aunque en este supuesto (refiriéndose a la LO 8/2022) de “devolución” de funciones no puede pasar desapercibido que la renovación parcial de este tribunal que estaba pendiente en ese momento correspondía al tercio compuesto por dos magistrados nombrados a propuesta del Gobierno y otros dos magistrados nombrados a propuesta del CGPJ por lo que era necesario que el consejo designase los dos magistrados que le correspondía, simplemente para que el gobierno pudiera a su vez designar a los dos suyos…”

Los ciudadanos y justiciables no tenemos más remedio que preguntarnos, ¿quiénes son los suyos? Y, a sensu contrario, ¿quiénes son entonces los nuestros?

La importancia de no fraccionar la AEAT: Una reflexión personal sobre el aspecto financiero de los acuerdos de investidura

En estos últimos días estamos asistiendo desde el patio de butacas de nuestra sociedad a un espectáculo representado en un escenario que proyecta la versión más triste de España. 

La obra se organiza en varios actos que reproducen escenas en las que los actores se separan en dos grandes bloques: por una parte, están los actores que conocen bien el papel que interpretan y que, por lo tanto, siguen al pie de la letra lo escrito por el creador porque son leales y fieles al papel original. 

Por otra parte, se encuentran el resto de actores que pretenden hacer una obra nueva, con un guion inventado, que poco o nada tiene que ver con la que el autor ha escrito. Las razones de esta desviación son diversas: su actuación, piensan en su foro interno, es demasiado brillante como para ponerla a la altura de aquellos que pretenden seguir lo que el literato ha dejado por escrito. Su originalidad supera con creces la del resto de los actores y su soberbia nubla su entendimiento de tal manera que, al final de la representación el patio de butacas emite conjuntamente carcajadas y llantos ante el lamentable espectáculo que allí se está ofreciendo. 

Pues bien, como si de una obra de teatro mal representada se tratara, en España estamos asistiendo en estos últimos tiempos a una triste exhibición que elimina todo atisbo de razón, dejando paso libre al atropello.  

El atropello al que quiero referirme para explicar cómo terminará esta obra si la actuación sigue adelante, tal como parece que se va a producir si ningún apagón de luces de escena lo impide, se centra en la separación, y en las consecuencias que dicha separación conlleva desde el punto de vista financiero, de una de las regiones que forma parte de la unidad nacional que es España. 

La llamada “cuota de la solidaridad” (absolutamente insolidaria), demandada por un sector de la política fuertemente conservador y que desea la separación de una parte de nuestra nación, de hacerse realidad, implicaría un paso atrás en el sistema de financiación de las 15 comunidades autónomas a las que se aplica el llamado “régimen común” y la conculcación de los principios tributarios fundamentales sobre los que se asienta nuestro actual sistema tributario español: generalidad, capacidad económica, igualdad, eficiencia y justicia tributarias se verán pisoteadas a cambio de unos pocos votos. 

La aplicación del sistema tributario en este territorio, hasta ahora encomendada en sus grandes figuras tributarias a la Administración General del Estado, se dividirá y quedará en manos exclusivas de la administración de esa región, quedando fraccionada y probablemente herida de muerte la Agencia tributaria que desempeña una labor importantísima de servicio a nuestros ciudadanos. Los inspectores de Hacienda somos plenamente conscientes de las consecuencias que todo esto implicará en materia de gestión y recaudación de impuestos, de comprobación y de lucha contra el fraude fiscal y de la función que tiene este organismo como eje vertebrador de determinadas ayudas sociales del Estado. 

La Agencia tributaria se asienta en tres grandes principios que cabe recordar de vez en cuando para no olvidar el importante papel que desempeña en nuestra sociedad: 

En primer lugar, la Agencia tributaria es la caja única que gestiona los impuestos más importantes del Estado (IRPF, IVA, IS) y tiene encomendada la gestión y el control de las retenciones y de los pagos fraccionados, por lo que en caso de dividirse los más afectados serán, sin duda alguna, los ciudadanos, que verán, entre otras cosas, retrasadas sus devoluciones en estos impuestos.  

En segundo lugar, la Agencia tributaria dispone de una magnífica y bien organizada base de datos única que, de romperse, provocaría problemas gravísimos a la hora de poder realizar las actuaciones de comprobación investigación que tiene encomendadas este organismo en la lucha contra el fraude. Sería del todo ineficiente actuar con varias bases de datos a las cuáles habría que solicitar la información pertinente, con lo que ello conlleva en materia de retrasos y de conocimiento de la realidad de las operaciones y falta de transparencia, en última instancia, en las actividades que se están investigando. 

En tercer lugar, esa lucha contra el fraude fiscal se verá gravemente dificultada. Estamos hartos de escuchar cómo nuestros políticos se enorgullecen de las altas cifras que se logran año a año en este ámbito y, sabiendo lo importante que es ser eficaz y actuar con una unidad de criterio, ¿Vamos a permitir que haya una fragmentación absolutamente infundada del órgano que logra todos estos éxitos? ¿en qué lugar queda la justicia tributaria?

Pero, además de todo lo anterior, no podemos olvidar que la Agencia tributaria también gestiona eficazmente otro tipo de prestaciones, ajenas al ámbito tributario, pero de gran relevancia para la economía y la sociedad, como son la deducciones en el IRPF, como las ayudas para las madres trabajadoras, las destinadas a las familias numerosas, o la gestión del mínimo vital que perciben determinados ciudadanos, las cuales han demandado para su aplicación de la estructura organizativa de la AEAT y de su capacidad de atención en toda España.

Así, de llevarse a la realidad todo lo que parece que se está demandando en este ámbito, se estarán traspasado unas líneas rojas que acabarán, sin duda alguna, generando desigualdades entre todos los españoles quienes vivirán entre lamentos y sollozos, una situación que difícilmente podrá revertirse. 

Resulta paradójico que en un mundo caracterizado por la globalización, la interdependencia y la universalización e integración de todos los aspectos de la vida del ser humano, tengamos que observar cómo un pequeño grupo de personas busca la diferenciación pero sin ánimo de pretender el enriquecimiento cultural, histórico o lingüístico que conlleva la belleza que representa la diversidad en la unidad, sino el enriquecimiento exclusivamente en lo económico, a costa de otras personas que, sin  haber sido consultadas (¿es eso democracia?), lo pagarán bien caro. 

Decía Ortega y Gasset en sus Meditaciones del Quijote (1914): “Yo aspiro a poner paz entre mis hombres interiores y los empujó hacia la colaboración”. 

Pues bien, el desenlace final de esta obra que estamos contemplando desde el patio de butacas de nuestra vida política de estos días, no parece que vaya a terminar con la paz y la colaboración que, entre españoles de bien, nuestra histórica y gran nación se merece. 

 

Ley de Amnistía: el juez español y la UE

1.- ¿Cuestión prejudicial europea o cuestión de inconstitucionalidad?

Si la ley de amnistía llega a aprobarse con el texto de la proposición presentada recientemente por el PSOE, los jueces que estén instruyendo causas contra imputados por el procés catalán tendrán que tomar una decisión, a instancia de parte o de oficio, tanto respecto de la continuación o archivo de la causa, como respecto de las órdenes de busca que estén en vigor, o, en su caso, de las prisiones preventivas que existan acordadas -aunque no conocemos que haya ninguna-.

Sin embargo, antes de tomar esa decisión, el juez instructor puede decidir plantear bien una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, bien  una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de la ley, respectivamente, a la Constitución o al Derecho europeo. Considero que en el supuesto que tenemos entre manos la segunda posibilidad sería la más acertada.

En primer lugar, porque la Ley va a ser objeto, sin duda, de recursos de inconstitucionalidad, de modo que el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía.

En segundo lugar, porque el TC -aunque a mi juicio sin justificación suficiente- ha rechazado la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad y una prejudicial europea (autos 183 y 185/2016, de 15 de noviembre), de modo que hay que optar, y hay que elegir bien. En cualquier caso, en el supuesto de que el TJUE desestimase la cuestión prejudicial, el juez español podría todavía, entonces, plantear la de inconstitucionalidad, de modo que nada se pierde con anticipar la de más probable éxito.

Y, en tercer lugar, porque es a mi juicio improbable que el TC abordase uno de los aspectos más escandalosos de la futura ley, algo que todos saben, tanto sus autores, como sus destinatarios, como el público en general, a saber: que encierra una monstruosa desviación de poder, presentando como su motivo de existir la voluntad de pacificación social, cuando en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados. En este caso no es necesario que ningún niño diga que el emperador está desnudo, pues las partes pudendas están bien a la vista desde el principio para todos, el primero el propio emperador. Sin embargo, y pese a lo evidente y escandaloso del caso, veo difícil que el TC fuese a entrar en semejante cuestión, que reclamaría confrontar lo que se dice, con frío cinismo, en la Exposición de Motivos, con manifestaciones anteriores de miembros del Gobierno en sede parlamentaria y extraparlamentaria. Lo probable es que el TC se vistiese de esa “impasibilidad” judicial, a la que se refería con sorna el gran Alejandro Nieto, recientemente fallecido, y se negase a entrar ese espinoso debate sobre la desviación de poder del legislador. Sin embargo, no es descartable en absoluto que el TJUE, no revestido, a diferencia del TC, de ningún temor reverencial por el legislador español, sí llegue a tener en consideración dicha desviación de poder flagrante y evidente si se le presenta bien argumentada, cosa que no es difícil, pues, como decimos, está a la vista de todos.

2.- El punto de conexión europeo.

Para plantear una cuestión prejudicial europea no basta con que una ley española no nos guste, y ni siquiera basta que la ley sea contraria a principios esenciales recogidos en normas europeas del máximo nivel. Hace falta que haya una conexión europea que catalice la posibilidad de acudir al TJUE. Esto es una sana regla que impide que la UE imponga a los Estados principios, valores o políticas más allá de lo que estrictamente se considera de interés europeo por una u otra razón.

La proposición de ley de amnistía perdona, entre otros, delitos de malversación de caudales públicos. En esta materia hay unas obligaciones mínimas derivadas de la  DIRECTIVA (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), y puede plantearse si la amnistía de delitos de este tipo vulnera dicha Directiva. Ahora bien, para valorar tal cuestión es imprescindible tener en cuenta que la Directiva, aunque impone exigencias mínimas sobre el delito de malversación, no lo hace en abstracto o en general, sino, siempre, para la protección de los “intereses financieros de la Unión”, que se definen en el artículo 1 como los ligados al presupuesto de la Unión. De modo que si obliga a mínimos sobre estos delitos es porque esos delitos pueden afectar a los fondos europeos entregados al Estado.

En el mismo sentido, el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, establece el principio de “condicionalidad”, según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho, sin los cuales tales fondos peligrarían. Repárese, de nuevo, en que no se pretende la exigencia de estándares de Estado de Derecho “porque sí”, ni para proteger los fondos de los Estados, sino para proteger los fondos de la Unión.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 2.e de la proposición de ley excluye de la amnistía “Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. A primera vista pudiera pensarse que con esto está todo solucionado a nivel europeo: si en la instrucción de la causa aparece que fueron malversados fondos europeos, el caso no queda cubierto por la amnistía, y por tanto los fondos no peligran. Y si no aparece, los fondos tampoco peligran, porque no hay fondos implicados. La ley sería, por tanto, impecable. Estaríamos ante una ley coyuntural, no estructural, y que mira al pasado, no al futuro, y ello haría posible discriminar el efecto para los fondos de la UE respecto del efecto para fondos nacionales, frente a leyes estructurales que relajasen el castigo de la malversación y que pondrían en riesgo, por definición, todos los fondos para el futuro, también los europeos. En efecto, en las reformas legales que afectan estructuralmente al Estado de Derecho, y en particular a la organización judicial, el punto de conexión se da siempre, porque el juez nacional es siempre, también, un juez comunitario que tiene que aplicar el Derecho de la Unión, y por ello su régimen de independencia es siempre de la incumbencia de la Unión (STJUE 19 de noviembre de 2019, asunto C-624/18 y de 2 de marzo de 2021, asunto C-824-18); y, en relación con la cuestión de la malversación, porque será el juez que proteja los fondos, también los europeos, frente a aquella. Pero en una ley de amnistía, coyuntural y hacia el pasado, podría pensarse que las cosas son distintas.

Sería esta, sin embargo, una conclusión errónea.

Las finalidades del Derecho penal son la prevención especial y la prevención general del delito. En el caso hipotético de que los delitos del procés no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, ello podría hacer admisible la amnistía, desde una perspectiva europea, desde el  punto de vista de la prevención especial; pero seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general, pues se estaría enviando el mensaje de que los delitos  de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos. Máxime cuando los encausados ni siquiera manifiestan arrepentimiento sino que, por el contrario, amenazan con volver a malversar caudales.

De este modo una ley de apariencia coyuntural y hacia el pasado tiene un indudable efecto estructural y hacia el futuro, en realidad propio de toda norma penal según la doctrina más clásica sobre las finalidades de prevención, especial y general, de dichas normas.

De este modo la conexión europea de la norma, en cuanto al delito de malversación, resulta a mi juicio innegable, sin que pueda simplificarse  el problema a base de discernir si en este caso se malversaron o no, en concreto, fondos europeos.

3.- Los motivos de la cuestión.

Una vez que la conexión europea está fijada en la protección de los fondos europeos, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos.

Por un lado, se está vulnerando la Directiva PIF, cuyo artículo 4.3 establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto y por tanto se infringe la Directiva.

Por otro, el art. 2 del Tratado de la Unión Europea establece que la Unión se funda, entre otros, en el valor del Estado de Derecho y la justicia, los cuales aparecen comprometidos por una norma que impide a los tribunales enjuiciar estos delitos, norma acordada, precisamente, por los partidos a los que tales políticos pertenecen.

El art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE establece por su parte la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, gravemente comprometida por una medida de privilegio. En este punto, el juez debería mostrar al TJUE cómo las argumentaciones de la exposición de motivos de la ley, que de ser ciertas podrían -en pura hipótesis- justificar un trato desigual, no son sino un cínico trampantojo. Para ello sería necesario mostrar lo que en sede parlamentaria, y en otras sedes, manifestaron reiteradamente miembros del Gobierno cuando no necesitaban los votos del partido independentista, y el brusco o cambio de criterio una vez fueron necesarios para alcanzar el poder.  Se tratará, si se aprueba, de una ley especial adoptada por razones espúreas, una ley singular y desviada. Ya los revolucionarios franceses dijeron que no es posible excepcionar la ley general en casos singulares por medio de una lex singularis, sino solo modificarla mediante otra ley general, para evitar la arbitrariedad; lo que a nivel reglamentario conocemos como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Ya en 1789 se proclamó en aquel benemérito frontón próximo a Versalles que “La Ley es la expresión de la voluntad general. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger, como para sancionar”.

4.- Los delitos de terrorismo.

El art. 2.c de la proposición excluye de la aplicación de la futura ley “Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017”.

A contrario sensu, sí están incluidos estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o esta no fuera firme.

Esta cuestión del terrorismo posee un punto de conexión directo con la normativa europea, derivado, precisamente, de la Directiva que se cita en la norma, y que exige que esos delitos se tipifiquen como delito sin más requisitos de vinculación europea concreta. Como ya hemos dicho antes, si se amnistía el delito, se está eliminando su consideración como infracción penal, por mucho que sea para un ámbito delimitado.

Junto a ello, hay una vulneración del principio de igualdad, pues ningún sentido tiene, fuera del de estar buscando el beneficio de una persona concreta, no amnistiar el delito si hay sentencia firme y amnistiarlo en otro caso, pues el delito es el mismo e idéntico, y el mismo interés europeo hay en que las sentencias firmes se cumplan como en que se sentencie a quien haya cometido el delito.

5.- Las medidas cautelares y las órdenes de busca.

El art. 4 de la proposición de ley dice:

  1. El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión.

(…)

  1. Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención.
  2. La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía(…).

En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”.

Estas normas son palmariamente contrarias a la cláusula del Estado de Derecho del art. 2 del Tratado de Funcionamiento, en su vertiente de división de poderes e independencia judicial, al suponer una orden singular del legislativo (no una ley, con su carácter de norma general) respecto de la forma en que los tribunales deben tramitar un procedimiento por afectar a determinadas personas.

6.- Las  sentencias del TJUE que cita la Exposición de Motivos de la proposición de Ley.

La Exposición de Motivos se las ve y se las desea para encontrar alguna declaración del TJUE que pueda servirle de apoyo. Ante esta imposibilidad, opta por realizar una mera recopilación de sentencias en las que la palabra amnistía aparezca mencionada, vengan o no al caso. Y no vienen, en absoluto. La exposición acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C‑665/20 PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. Magro resultado para tanto esfuerzo pesquero, ya que se trata de sentencias que no tienen relevancia ninguna, fuera de demostrar que las amnistías existen en el mundo. En ninguna  de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a amnistías de delitos de malversación hechas por los políticos a sí mismos.

En cuanto a la sentencia del TEDH, que se cita, tenemos otro tanto de lo mismo. La sentencia Margus contra  Croacia se limita a decir que en Derecho Internacional tienden a considerarse inadmisibles las amnistías cuando se trate de gravísimos delitos contra las personas, como el asesinato de  civiles y la lesión de niños, lo cual nada nos dice sobre nuestro asunto, afortunadamente. Si algo nos dice la sentencia, en cualquier caso, es que el TEDH no está seguro de que la amnistía sea admisible, cuando razona: “Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación…”; luego el TEDH no se llega a pronunciar sobre si sería aceptable la amnistía ni siquiera en tales circunstancias, pues lo plantea como mera hipótesis de trabajo. Al margen siempre, por supuesto, de que, como es sabido por todos, semejantes circunstancias de reconciliación no son la razón de la presente amnistía.

7.- El efecto del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto de la aplicación de la ley.

El planteamiento de la cuestión daría lugar a la suspensión del curso de la causa judicial. Ya hemos visto que, para cerrar cualquier grieta, la proposición de  ley, en un exceso palmario, dice a los jueces cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas.

Pero una cosa es el efecto sobre la casusa judicial y otro muy diferente el efecto sobre la propia ley. En cuanto a este punto, es claro que, en principio, el planteamiento de la cuestión no deja la aplicación de la ley en suspenso (art. 278 Tratado de Funcionamiento UE). Pero debe de tenerse presente que ha sido en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, acordó la suspensión cautelar de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19).  El TJUE invocó el artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento y analizó los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordando la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE.

No es claro que la posición del juez al plantear la cuestión y la de la Comisión al ejercitar la acción sea idéntica en este aspecto, ni que el primero esté legitimado para solicitar las medidas. Es lo cierto que el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, pero no lo es menos que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte. No obstante, nunca se sabe en qué forma puede evolucionar la doctrina de un tribunal, de modo que tal vez no fuera inaudita la sugerencia de la posibilidad de suspensión por parte del  juez que plantease la cuestión, incluso para que el testigo fuese recogido, en su caso, por personas que van a intervenir de oficio en el litigio realizando observaciones, como la Comisión o las partes del procedimiento principal (art. 96 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). No obstante, la cuestión resulta bastante dudosa.

Igualmente, el juez deberá recordar al plantear la cuestión que puede solicitar del TJUE la tramitación de urgencia (art. 107 del Reglamento de Procedimiento del TJUE).

8.- En conclusión.

El Juez de instrucción español que, en su caso, deba llegar a aplicar la ley de amnistía, tiene fundamento sobrado para plantear tanto una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como una prejudicial europea ante el TJUE. A mi juicio, el conjunto de elementos concurrentes aconsejaría la segunda opción, sin perjuicio de una futura cuestión de inconstitucionalidad en caso de que fuese desestimada la prejudicial europea. Para el planteamiento de la cuestión prejudicial europea es necesario encontrar un punto de conexión europeo, de modo que es importante que el juez encuentre y razone dicho punto. A este respecto entiendo que la cuestión de si, en concreto, en los delitos amnistiados se malversaron fondos europeos, o no, resulta a estos efectos indiferente, pues el punto de conexión no es otro que el peligro que supone para todos los fondos públicos, incluidos los europeos, desde el punto de vista de la prevención general, el hecho de que se admita la posibilidad de que los políticos puedan amnistiarse a sí mismos la malversación de caudales. Una vez hallado, de esta forma, el punto de conexión, deben ponerse sobre la mesa todas las vulneraciones que la ley supone, y que van referidas a la cláusula del Estado de Derecho, especialmente en su vertiente de la separación de poderes, y al principio de igualdad. El juez podrá pedir la tramitación urgente y tal  vez sugerir la adopción de medidas cautelares por el TJUE sobre la vigencia y aplicación de la ley.

Andrés Ollero: El bullicio de la opinión pública

Andrés Ollero acaba de publicar un libro, lo cual es frecuente porque es de pluma fácil y fecunda, que lleva el título “Vivir es argumentar” y que contiene una recopilación de algunas de las entrevistas que le han hecho (o de las que ha sido víctima) a lo largo de muchos años. Andrés es catedrático porque esta condición, una vez se adquiere, no se pierde nunca, ha sido diputado y ha sido magistrado del Tribunal Constitucional. El ingrediente más atractivo de su personalidad es precisamente su presencia permanente y sin duda gozosa en el bullicio de la opinión pública. Me explico. Los diputados anhelan esa presencia, solo que muchas veces les resulta esquiva por la razón elemental de que no tienen nada que decir. Suelen ser eco, no voz.

Los catedráticos tampoco son muy proclives a las prácticas nudistas ante los lectores de periódicos y es lástima porque normalmente tienen cosas importantes que comunicar. En fin, los magistrados del Tribunal Constitucional son más bien sobrios pues tampoco se exceden en su contacto con los ciudadanos, al contrario de lo que ocurre en otros países, por ejemplo, en Alemania.

Andrés Ollero fue persona asequible para el periodista cuando enseñaba en la Universidad de Granada, también como diputado en el Congreso y, por último, como magistrado. Jamás ha tenido miedo ni timidez a defender sus convicciones como pensador del Derecho, como político o como juez. Circunstancias estas que le avalan como un sujeto fiable.

Cuando fue elegido juez constitucional fue criticado – yo mismo puede ser que lo hiciera-por haber ocupado un escaño por el Partido Popular durante muchos años en el Congreso. La crítica de falta de neutralidad, de quiebra de la imparcialidad era demasiado fácil para dejarla escapar. Pues bien, a la hora de ejercer sus atribuciones, fue dejando constancia de su independencia de criterio, lo que no le niegan ni sus más pugnaces críticos. Otro libro suyo, el que recoge sus votos particulares, ofrece un testimonio concluyente sobre esta actitud impecable y implacable: discrepó 69 veces de la mayoría, en 33 ocasiones de los conservadores, en 36 de los progresistas.

Esto se debe a que Ollero tiene convicciones, jurídicas, religiosas y morales, pero no es un sectario. Este, el sectario, es quien claudica, quien no es capaz de mantenerse erguido frente a consignas o argumentarios. Ambos, consignas o argumentarios, son sepulcros del pensamiento, de la sindéresis y, al cabo, de la honorabilidad.

Leer este libro permite adentrarse en las opiniones fundadas que su autor sostiene sobre la tolerancia, el relativismo, la labor judicial, las pugnas políticas, la Universidad, todo ello en un tono mesurado por la experiencia y documentado por el saber. “Tengo una irresistible afición a la intemperie” dice en alguna de estas entrevistas. Y esto le dignifica y le da prestancia de hidalgo audaz.
Ollero tiene algo además de arúspice porque, muchos años antes de que ocurriera, hizo el siguiente diagnóstico: el PSOE tendrá que abandonar el marxismo si quiere llegar al poder.

Y respecto a la democracia sentencia: “la gente suele tener la idea de que la democracia es hacer lo que diga la mayoría. En absoluto. Esta casa, el Tribunal Constitucional, existe precisamente para que no se pueda hacer todo lo que diga la mayoría. Hay determinadas cuestiones que, diga la mayoría lo que diga, esta Casa está en condiciones de anular: son los derechos fundamentales. De lo contrario pasaríamos a una democracia en la que la mitad más uno puede pasar a cuchillo a la mitad menos uno”.

Tal reflexión, después del espectáculo que se vivió hace poco en el Congreso de los Diputados por una decisión tomada bajo la presidencia del magistrado González Trevijano, donde diputados socialistas llamaron a los jueces “golpistas con toga”, es de gran valor y ayuda a poner en su justo lugar las piezas de la arquitectura constitucional.

Por si fuera poco, Ollero es además amante de las fiestas populares, entre ellas de las corridas de toros, y eso ya le hace un personaje próximo, amante de la soledad y de los libros, pero también rendido a la benéfica influencia del aire libre.

Dicho de otra forma: Andrés Ollero es un filósofo que atesora las palpitaciones de las plazas y las calles. Este libro, editado por Tirant lo Blanch, en su colección Alternativa, merece la pena que ocupe la atención de los juristas inquietos que siguen los trabajos de este blog y de la
Fundación “Hay Derecho”.

Law of Impunity: Radiography of the proposal for an Organic Law of Amnesty for the institutional, political and social normalization in Catalonia

On November 13, the text of the Proposition of Organic Law on Amnesty for Institutional, Political and Social Normalization in Catalonia was announced, which, it seems, will support the parliamentary groups of PSOE, Sumar, ERC, Junts, PNV, Bildu and BNG, which have a narrow absolute majority of Congress. A text of particular importance which, all said, is proposed to be dealt with as a matter of urgency, thus shortening the time for its debate and amendment. In essence, we are facing a text negotiated with the “opacity of legal business”, alien “to the principle of advertising that has to characterize the parliamentary function”, as Professor Victor Vazquez has pointed out, which will now receive formal approval, at least by the lower house, which will be approved in the first place, where we will listen to mixed speeches, but with no greater vocation to submit it to a real debate. It is to be expected, on the other hand, the radical rejection of the Senate, where the PP enjoys a large majority, and will try to delay as much as possible the processing, showing a harmful parliamentary filibusterism. In any case, our unbalanced bicameralism in favor of Congress will make this chamber, sooner rather than later, the one that has the last word. Or, rather, the penultimate, because the law will surely be appealed to the Constitutional Court, although we can expect little from a Court that, in order to accommodate judges with high political profile, today has more features of a third political chamber than a court.

In my humble opinion, this law is premised on a fact that is difficult to accept in a constitutional state: That the general interest appreciated by Parliament, as the representative body of popular sovereignty, is imposed on the equal subjection of all to the law. That is, to the extent that the Constitution did not prohibit amnesties, Parliaments can, in a “sovereign act”, guarantee legal immunity, in short, the impunity of certain persons, attending to “exceptional political circumstances” in order to “overcome and channel political and social conflicts”.

To answer this question in the affirmative, as proposed by a majority of the Congress of Deputies, seems to me to dynamite an essential pillar of a constitutional state of law where the rule of law rules and opens the door to an exorbitant power of Parliament. So much so that, in my opinion, the aroma that permeates the explanatory statement of this Proposition of Law is precisely to place the general will above the rule of law, even when oddly great effort is devoted to affirming that this law strengthens the rule of law. In fact, it is revealing when it points out that the instruments of a rule of law cannot be “immovable”, since “it is the law that is at the service of society and not the contrary”, having to adapt the law to the context of each moment, especially when we encounter “a political decision adopted under the principle of justice”. Let us therefore abandon the solid idea of the rule of law as a guarantee for the benefit of a ductile law that is malleable by political will.

It is true that the constituent did not prohibit amnesty and that amnesty as a legal instrument that serves the extinction of criminal responsibility is not something new, there are historical examples and comparative law. But I believe that, in relation to the above, there is a fundamental error in the constitutional approximation of this law: Amnesty cannot be considered as an expression of legislative power without further ado, but is an “exceptional operation” (STC 147/1986). This was contemplated in the amendment presented in the Constituent Courts by the Mixed Group, signed by the constitutionalist Raul Morodo, where the power to amnestiate was recognized to the Parliament in a way differentiated from the legislative power.

We are, therefore, facing an exorbitant power that, to be fair, would require express constitutional authorization but, at least, requires a very strict constitutional analysis. Consequently, it is not worth trying to justify its constitutionality by resorting to the standard of analysis of the Constitutional Court developed for other types of laws, including singular laws, as is done in the explanatory statement seeking to give a certain legal disguise. Here the impact on equality and the separation of powers is much more intense and profound.

Even more, this amnesty is unprecedented in the European context. The only amnesties that have been granted in European Union countries since the 90’s are limited to processes to overcome armed conflicts in political transitions or decolonization. That was also the logic of our amnesty in 1977, the true covenant of reconciliation. By the way, it is striking that those who recently challenged that amnesty and tried to deactivate it through the Law of Democratic Memory, now are those who subscribe to the current bill. And the example cited in the explanatory statement of the recent Portuguese amnesty, in my opinion, is not appropriate because, in view of the small print, it is rather a general pardon, something prohibited by our Constitution. In fact, looking for comparative examples, given the approach of this law, what is most similar is the dishonest attempts to guarantee impunity that Berlusconi once promoted.

To top it off, the justifying appeal of the law to the “general interest” and its attempt to base it on the improvement of democratic coexistence is unsustainable when it is approved with almost half of the parliamentary arch radically against, with the mobilization of large social sectors and with the rejection of the practice of unanimity of associations of judges, prosecutors and other high public officials. Far from improving coexistence, what is going to be achieved is to transfer the fragmentation and conflict that had provoked the Catalan independent supporters at the national level. All this in the framework of an investiture negotiation. Because that, and no other, is the ultimate reason that justifies this law that would not otherwise have been adopted if it was not for the votes that President Sanchez needs for the investiture.

The scope of the law is also extremely broad: All acts carried out between January 2012 and November 2023 relating to pro-independence demands or consultations, including those of terrorism not yet punished. It extends not only to criminal responsibilities, but also to administrative, accounting and civil liability. This will lead to impunity not only for political leaders, but also for public officials who have prevaricated and embezzled money, and for groups of people who have provoked serious public disorder and attacks on authority.

Because, in order to understand this law, it is important not to forget what those years in Catalonia were, especially the helplessness of those who suffered the break of legality, felt insecurity and saw their civic life disturbed. As the King emphasized in his famous speech of 3-O, the insurgents who now seek to amnestiate “have broken the democratic principles of any rule of law and have undermined harmony and coexistence in Catalan society itself, arriving -unfortunately- to divide it. Today Catalan society is fractured and confronted… and with their irresponsible behaviour they can even put at risk the economic and social stability of Catalonia and of all of Spain.” Not a word, not a gesture has been asked of the independentist supporters to comfort these people. On the contrary, as they express in the Junts-PSOE investiture pact, they maintain the legitimacy of what happened then.

Similarly, a fair assessment of the story provided by this legislative initiative, which once again places the Constitutional Court as the source of the frustration of Catalan independence, with its consequent mobilization, requires remembering that our Constitutional Court, Much more generous than others in our environment, such as the German or the Italian, he offered in his resolutions a democratic way to channel the demands of independence: The reform of the Constitution. The Catalan parliament could have approved a proposal for constitutional reform with its aspirations for self-determination, although the independence leaders preferred the now amnestied rupture.

But above all, beyond the obvious injustice of this law, whose premises are unsustainable, its approval will set a very dangerous precedent for a democratic rule of law. The possibility of an amnesty has come to stay, as proof that the law itself reforms the Penal Code to recognize this instrument permanently, along with the pardon. So, from now on, that safe haven, which was to know that we are all subject to the same law, key to a democratic state of law, can be subject to storms and blizzards. What other political conflicts can justify another “sovereign act” of our Parliament to guarantee impunity?

This article was published on November 14, 2023 in Democrat

Ley de impunidad: radiografía de la proposición de Ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña

El 13 de noviembre se conoció el texto de la Proposición de Ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña que, según parece, van a apoyar los grupos parlamentarios de PSOE, Sumar, ERC, Junts, PNV, Bildu y BNG, los cuales suman una ajustada mayoría absoluta del Congreso. Un texto de especial trascendencia que, todo sea dicho, se propone tramitar por procedimiento de urgencia, acortando así los tiempos para su debate y enmienda. En el fondo, estamos ante un texto negociado con la “opacidad propia de los negocios jurídicos”, ajeno “al principio de publicidad que ha de caracterizar a la función parlamentaria”, como ha señalado el profesor Víctor Vázquez, que ahora recibirá la aprobación formal, al menos por la Cámara Baja, donde escucharemos discursos encontrados, pero sin mayor vocación de someterlo a un auténtico debate. Es de esperar, por su parte, el rechazo radical del Senado, donde el PP disfruta de amplia mayoría, y tratará de retrasar en lo posible la tramitación, haciendo gala de un nocivo filibusterismo parlamentario. En todo caso, nuestro bicameralismo descompensado a favor del Congreso hará que esta Cámara sea, más pronto que tarde, la que tenga la última palabra. O, mejor dicho, la penúltima, porque la ley será seguramente recurrida al Tribunal Constitucional, aunque cabe esperar poco de un Tribunal que, a fuer de acoger a magistrados con alto perfil político, tiene hoy más tintes de tercera cámara política que de órgano jurisdiccional.

En mi humilde opinión, esta ley parte de un presupuesto difícilmente asumible en un Estado constitucional: que el interés general apreciado por el Parlamento, en tanto que órgano de representación de la soberanía popular, se impone a la igual sujeción de todos a la ley. Es decir, que, en la medida que la Constitución no prohibió las amnistías, las Cortes pueden, en un “acto soberano”, garantizar la inmunidad jurídica, en definitiva, la impunidad de ciertas personas, atendiendo a “circunstancias políticas excepcionales” en aras de “superar y encauzar conflictos políticos y sociales”.

Responder afirmativamente a esta cuestión, como se propone una mayoría del Congreso de los Diputados, me parece dinamitar un pilar esencial de un Estado constitucional de Derecho donde rige el imperio de la ley y abre la puerta a un poder exorbitante del Parlamento. Tanto es así que, a mi entender, el aroma que impregna la Exposición de Motivos de esta Proposición de Ley es, precisamente, situar la voluntad general por encima del imperio de la ley, por mucho que se esfuerce peregrinamente en afirmar que esta Ley viene a reforzar el Estado de Derecho. De hecho, es revelador cuando señala que los instrumentos de un Estado de Derecho no pueden ser “inamovibles”, ya que “es el Derecho el que está al servicio de la sociedad y no al contrario”, debiéndose adaptar el Derecho al contexto de cada momento, en especial cuando nos encontramos con “una decisión política adoptada bajo el principio de justicia”. Abandonemos, por tanto, la idea sólida del imperio de la ley como garantía en pro de un Derecho dúctil maleable por la voluntad política.

Es cierto que el constituyente no prohibió la amnistía y que la amnistía como instrumento jurídico que sirve a la extinción de la responsabilidad penal no es algo novedoso, existiendo ejemplos históricos y en el Derecho comparado. Pero creo que, en relación con lo anterior, hay un error de base en la aproximación constitucional de esta ley: la amnistía no puede ser considerada como expresión de la potestad legislativa sin más, sino que se trata de una “operación excepcional” (STC 147/1986). Así se contemplaba en la enmienda presentada en las Cortes constituyentes por el Grupo Mixto, firmada por el constitucionalista Raúl Morodo, donde la facultad de amnistiar se le reconocía a las Cortes de forma diferenciada de la potestad legislativa.

Estamos, por tanto, ante una potestad exorbitante que, en buena lid, exigiría de habilitación constitucional expresa pero que, cuando menos, obliga a un enjuiciamiento constitucional muy severo. En consecuencia, no vale tratar de justificar su constitucionalidad recurriendo a los cánones de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional elaborados para otro tipo de leyes, incluso de leyes singulares, como se hace en la Exposición de Motivos buscando dar un cierto disfraz jurídico. Aquí la afectación a la igualdad y a la separación de poderes es mucho más intensa y profunda.

A mayores, esta amnistía es inédita en el contexto europeo. Las únicas amnistías que se han concedido en países de la Unión Europea desde los años 90 se circunscriben a procesos para superar conflictos armados en transiciones políticas o de descolonización. Esa fue también la lógica de nuestra amnistía de 1977, aquella sí auténtico pacto de reconciliación. Por cierto, llama la atención que quienes hace poco impugnaban aquella amnistía y trataron de desactivarla a través de la Ley de memoria democrática, ahora sean los que suscriban la actual proposición de ley. Y el ejemplo que cita la Exposición de Motivos de la reciente amnistía portuguesa a mi entender no es procedente porque, vista la letra pequeña, se trata más bien de un indulto general, algo prohibido por nuestra Constitución. De hecho, puestos a buscar ejemplos comparados, visto el planteamiento de esta ley, a lo que más se parece es a los intentos torticeros de garantizarse la impunidad que en su día promovió Berlusconi.

Para colmo, la apelación justificadora de la ley al “interés general” y su intento de fundarla en la mejora de la convivencia democrática resulta insostenible cuando se aprueba con casi la mitad del arco parlamentario radicalmente en contra, con la movilización de amplios sectores sociales y con el rechazo de la práctica unanimidad de asociaciones de jueces, fiscales y de otros altos funcionarios públicos. Lejos de mejorar la convivencia, lo que se va a lograr es trasladar la fragmentación y el conflicto que habían provocado los independentistas catalanes a nivel nacional. Todo ello en el marco de una negociación de investidura. Porque esa, y no otra, es la razón última que justifica esta ley que de ninguna otra manera se habría adoptado si no es por los votos que el presidente Sánchez necesita para la investidura.

El ámbito objetivo de la ley es, además, extremadamente amplio: todos los actos realizados entre enero de 2012 y noviembre de 2023 relacionados con las reivindicaciones independentistas o con las consultas, incluidos los de terrorismo todavía no castigados. Se extiende no sólo a responsabilidades penales, sino también a administrativas, contables y a la responsabilidad civil. Esto llevará a dejar impunes no sólo a los líderes políticos, sino a funcionarios públicos que prevaricaron y malversaron dinero, y a grupos de personas que provocaron graves desórdenes públicos y atentados contra la autoridad.

Porque, para entender esta ley, conviene no olvidar lo que fueron aquellos años en Cataluña, en especial el desamparo de quienes sufrieron la ruptura de la legalidad, sintieron inseguridad y vieron perturbada su vida cívica. Como destacó el Rey en su celebre discurso del 3-O, los insurgentes que ahora se pretende amnistiar “han quebrantado los principios democráticos de todo Estado de Derecho y han socavado la armonía y la convivencia en la propia sociedad catalana, llegando -desgraciadamente- a dividirla. Hoy la sociedad catalana está fracturada y enfrentada… y con su conducta irresponsable incluso pueden poner en riesgo la estabilidad económica y social de Cataluña y de toda España”. Ni una palabra, ni un gesto se le ha pedido a los independentistas para reconfortar a estas personas. Al contrario, como expresan en el pacto de investidura Junts-PSOE, mantienen la legitimidad de lo entonces ocurrido.

De igual forma, una justa valoración del relato que aporta esta iniciativa legislativa, que vuelve a situar al Tribunal Constitucional como el origen de la frustración del independentismo catalán, con su consiguiente movilización, exige recordar que nuestro Constitucional, mucho más generoso que otros de nuestro entorno -como el alemán o el italiano-, ofreció en sus resoluciones una vía democrática para encauzar las demandas independentistas: la reforma de la Constitución. El Parlamento catalán podría haber aprobado una proposición de reforma constitucional con sus aspiraciones de autodeterminación, si bien los líderes independentistas prefirieron la ruptura ahora amnistiada.

Pero, sobre todo, más allá de la injusticia evidente de esta ley, cuyas premisas resultan insostenibles, con su aprobación se sentará un precedente muy peligroso para un Estado democrático de Derecho. La posibilidad de amnistiar ha venido para quedarse, como prueba que la propia ley reforma el Código Penal para reconocer este instrumento de forma permanente, junto al indulto. Así que, de ahora en adelante, ese puerto seguro que era saber que todos estamos sujetos a una ley común, clave de bóveda de un Estado democrático de Derecho, puede quedar sometido a temporales y ventiscas. ¿Qué otros conflictos políticos podrán llegar a justificar otro “acto soberano” de nuestras Cortes para garantizar la impunidad?

Este artículo se publicó el 14 de noviembre de 2023 en Demócrata

La democracia del más astuto: o cómo facilitar las cosas acudiendo a la tramitación de proposiciones de ley

El “alma” parlamentaria necesita, afirma Luis María Cazorla Prieto -exletrado mayor del Congreso de los Diputados-, “poner freno a la adulteración y utilización indebida de ciertos procedimientos, sobre todo legislativos” -ABC 3/11/2023-. Quizás me equivoque, pero creo que esas palabras podrían incluir una forma de actuar de los grupos parlamentarios del Gobierno que, salvo error por mi parte, no ha sido habitual hasta fechas recientes. Me refiero a la tramitación de ciertas iniciativas legislativas como proposiciones de ley y no como proyectos de ley -permitiendo sortear el previo procedimiento de elaboración del art. 26 de la Ley de Gobierno (LG)-, a pesar de ser notorio que el borrador ha sido obra de algún Ministerio o de lo que se denomina genéricamente como “La Moncloa”. Piénsese que lo usual ha sido que esas iniciativas del grupo mayoritario sean presentadas en materias con interés político secundario, o bien como contrapeso a las de otros grupos. El cambio al que asistimos es notable porque, paradójicamente, cuánto más delicada es la materia, más opciones parece que hay de que se acuda a este subterfugio -el penúltimo ejemplo fue la Ley Orgánica 4/2021, de modificación de la LOPJ, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones-. El motivo parece claro: que la elaboración de la ley “escape” de la práctica de trámites que permitirían evidenciar errores, inconsistencias o inconstitucionalidades del texto presentado.

Que esto es constitucional es algo sobre lo que ya se ha pronunciado el TC. Las dudas de constitucionalidad formuladas han sido básicamente dos: 1ª) Si la “elección” de la forma de tramitación de la iniciativa legislativa es en sí misma contraria a la Constitución; y 2ª) Si la forma de la iniciativa vulnera el derecho fundamental de los representantes democráticamente elegidos en su ius in officium, en la medida en que les pudiera hurtar de elementos de juicio determinantes para el desempeño de sus funciones.

En cuanto a lo primero, la respuesta del TC es tajante: no. Primero, porque según el art. 89.1 CE, cualquier materia puede ser objeto de una proposición de ley. Esto mismo fue afirmado por la STC 153/2016 en un asunto en el que se planteó esta misma cuestión, pero en el Parlamento de la Comunidad Valenciana. Segundo, si quienes ostentan la iniciativa legislativa la ejercen ajustándose a los requisitos procedimentales correspondientes, no cabría alegar vulneración alguna por comparación o extrapolación de la normativa aplicable a los proyectos de ley. Acudir a una tramitación parlamentaria distinta no puede ser calificado como una maniobra fraudulenta con relevancia constitucional, máxime porque “el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas” -STC 128/2023-. Y, tercero, que el interés político del grupo parlamentario que presenta la iniciativa legislativa sea coincidente con el del Gobierno, no habilita para poder desactivar dicha iniciativa; esto vendría a limitar de manera desproporcionada el ius in officium de esos grupos parlamentarios con vulneración del art. 23.2 CE -STC 128/2023-.

Respecto a la segunda cuestión, y como consecuencia de lo que se acaba de señalar, para el TC la forma de presentar la iniciativa legislativa no constituye una violación del ius in officium de los diputados de los grupos de la oposición. La STC 128/2023 pondera prevalentemente el derecho de los diputados del grupo parlamentario que presenta la iniciativa, siendo secundario de qué modo pudiera afectar a esos otros grupos. Esa vulneración sí se ha declarado, no obstante, cuando esas omisiones son constatación de una infracción absoluta y radical del procedimiento -STC 27/2018-. “La democracia parlamentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otros está entre sus presupuestos inexcusables” -STC 109/2016-.

Que este proceder no tenga relevancia constitucional, no quiere decir que no constituya una de esas prácticas que dañan el “alma” parlamentaria. Hay en ello más de astucia, que de respeto democrático e institucional. El primer motivo para esta apreciación es que los informes y dictámenes de los órganos consultivos o constitucionales que no son solicitados al recurrir a este ardid son un soporte técnico-jurídico clave para formar una opinión razonada que permita ejercer con mejor criterio las funciones parlamentarias.

El segundo dato es que esos informes son un instrumento óptimo para controlar ex ante el proyecto y, consecuentemente, mejorarlo y corregirlo. El art. 26.5 LG es bastante razonable al referirse a este aspecto cuando regula el procedimiento de elaboración de proyectos de ley: “… el centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Al considerar innecesaria la opinión de los órganos consultivos y constitucionales, se antepone la aprobación de la ley con independencia de su contenido.

El tercer motivo es de pura coherencia. Justificar la omisión de trámites tan relevantes por el mero hecho de que la iniciativa la tome un grupo parlamentario, implica interpretar el procedimiento desde una perspectiva formalista. Como la petición de esos informes sólo es preceptiva -art. 26.5 LG y otras leyes- cuando se elabora un “anteproyecto de ley”, entonces, es innecesaria si se tramita una proposición de ley. La preceptividad no puede ser interpretada así. Cuando el legislador dispone que un informe es preceptivo, se debe a que considera que puede ser determinante para aprobar la ley. Ahora bien, la no preceptividad no implica necesariamente lo contrario. Lo que quiere decir, como establece el art. 26.5 LG, es que puede ser “conveniente” hacer la correspondiente petición de informe. Sé que la noción de “conveniencia” incluye un margen de apreciación no despreciable, pero parece evidente que no resulta razonable que un informe deje de ser determinante por el mero hecho de que exactamente el mismo texto normativo se haya transformado en una proposición de ley, y nada más que por eso.

La última razón tiene que ver con el desconcierto que esto genera en torno a la “normalidad” en la función legislativa. Me explico. Según las Memorias del Congreso de los Diputados, el número de proposiciones de ley ha sido mayor, a lo largo de las distintas legislaturas, que el de proyectos de ley. Esto es lógico, pues las proposiciones de los grupos de la oposición se han utilizado como instrumentos de discusión y control político. No obstante, el número de leyes aprobadas procedentes de proyectos de ley siempre ha superado a las que proceden de proposiciones. Esta preeminencia del Gobierno tiene su fundamentación en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 CE. Sin embargo, en los últimos años asistimos a ciertos acontecimientos que rompen esa “normalidad”. Uno es que el Gobierno ceda su protagonismo al grupo parlamentario en proyectos sensibles. En fin, se pretende hacer pasar por “normal” un Gobierno esquivo con la vía ordinaria de elaboración de las leyes –ex art. 88 CE-.

Concluyo. Como bien dice el TC, su labor no incluye juzgar “intenciones políticas”. También tiene razón cuando estima que la democracia parlamentaria tiene como “presupuestos inexcusables” a las “formas y procedimientos”. Ahora bien, quizá el TC podría haber sido más convincente al explicar por qué es irrelevante que esas “intenciones políticas” cambien las “formas y procedimientos”. Esto es importante, porque da lugar a una conclusión trascendental: el esmero en la protección del ius in officium de los grupos parlamentarios del Gobierno -asegurando que tomen iniciativas legislativas-, se produce en detrimento del mismo derecho de los diputados de los grupos de la oposición. La consecuencia parece evidente: al premiar la democracia del más astuto, se contribuye a deteriorar la discusión y el control político y, por tanto, el “alma” parlamentaria.

The original sin

Finally after several weeks has reached the agonizing agreement of Junts and the PSOE for the investiture of Pedro Sanchez and, as was foreseeable, the result can not be worse from the point of view of social and democratic state of law, as we have known it so far, that is, of which proclaims art. 1.1 of the Constitution of 1978. And the first thing to say is that it is an agreement that was not contemplated as predictable or as possible by the vast majority of Spanish citizens, that immense majority that now reads it or with indignation or with great concern, including many PSOE voters.  That is their original sin and no argumentative, however sophisticated, it can fix it not even by incurring dialectical traps and logical inconsistencies that produce blush and that in the end are reduced to the very simple axiom that the end justifies the means and that anything is worth to prevent a government with the far right.

The truth is that this unprecedented way of forcing the institutional seams of our country, assuming not only the individual demands of a person who, today, is still a fugitive from the Spanish Justice but, above all, assuming the political and mental framework that underpin them, it is completely unnecessary. It is enough to admit something as simple as that, in a democracy, not everything is valid to achieve power. An agreement in which what is given in exchange for the votes of a very minority party are pieces of the rule of law either in the form of impunity for politicians, of the recognition of the existence of “lawfare”, that is, judicial persecution for political reasons, articulation of extra-parliamentary mechanisms of negotiation, fiscal privileges and renunciation of territorial redistribution for the benefit of the richest territories of Spain,  admission as realities of those of nationalistic myths of the nineteenth century around language and the possibility of constitutional reforms through the back door since we do not have enough majorities for a constitutional reform.

In short, this set of legal-political absurdities will only serve to worsen coexistence and the degradation of the standards of our democracy. For everyone. Because once a majority party understands that the rule of law is negotiable to stay in power, what prevents others from doing the same? On the contrary, it is greatly facilitated: The attrition has already been assumed by the former and they will always be able to invoke in their defense that others did before.

In this sense, I fear that we have begun a path that leads us quickly in the direction of other illiberal democracies in which the party or the hegemonic coalition considers law to be just another formal tool to achieve its ends, and that the institutions belong to those who have the majority even for very little and that the important thing, in the end, is the ability to impose an agenda of their own, whether conservative, progressive or otherwise. In reality, this was already the reality in Catalonia with successive pro-independence governments. Now, this way of doing politics extends to the central government. It is a conception profoundly contrary to the essence of a representative liberal democracy, which seeks not only to impose counterweights on power to prevent the tyranny of majorities but also of minorities to safeguard the freedom and rights of all citizens alike, of those who vote for the government in turn and of those who do not.

In short, these deals have already opened the door to a very dangerous path, in which others can do the same if they also need it to govern. Spain is a very decentralized country, and the CAAs of a political sign different from the government and even more if they lose confidence that the rules of the game are the same for everyone, they can also play ignoring them, emptying them of content or directly disobeying them.  As has happened in Catalonia. This being very questionable, it is difficult to have any legitimacy to claim its compliance for those who have accepted it for reasons of parliamentary arithmetic. The only ones who will be able to do so with a minimum of moral authority are the Spanish citizens and particularly those who are in the public sphere as long as we continue to defend the democratic rule of law and the rules of the game, especially when their violation favors us, which is when it is most difficult. I have confidence that it will be so and that once again Spanish society, as at other times before, will be up to the task even if its representatives are not.

Article published in the newspaper El Mundo.

El pecado original

Por fin después de varias semanas se ha alcanzado el agónico acuerdo de Junts y el PSOE para la investidura de Pedro Sánchez y, como era previsible, el resultado no puede ser peor desde el punto de vista de Estado social y democrático de Derecho, tal y como lo hemos conocido hasta ahora, es decir, del que proclama el art. 1.1 de la Constitución de 1978. Y lo primero que hay que decir es que es un acuerdo que no se contemplaba ni como previsible ni como posible por la inmensa mayoría de la ciudadanía española, esa inmensa mayoría que ahora lo lee o con indignación o con una gran preocupación, incluidos muchos votantes del PSOE.  Ese es su pecado original y ningún argumentario, por sofisticado que sea, puede arreglarlo ni siquiera incurriendo en trampas dialécticas e incoherencias lógicas que producen sonrojo y que al final se reducen al axioma bien simple de que el fin justifica los medios y que cualquier cosa vale para impedir un gobierno con la ultraderecha.

Lo cierto es que esta forma inédita de forzar las costuras institucionales de nuestro país, asumiendo no ya las exigencias individuales de una persona que, a día de hoy, es todavía un prófugo de la Justicia española sino, sobre todo, asumiendo el marco político y mental que las fundamentan, es absolutamente innecesaria. Basta con admitir algo tan sencillo como que, en una democracia, no todo vale para alcanzar el poder. Un acuerdo en que lo que se da a cambio de los votos de un partido muy minoritario son trozos del Estado de Derecho ya sea en forma de impunidad para políticos, del reconocimiento de la existencia de “lawfare”, es decir, la persecución judicial por motivos políticos, articulación de mecanismos extraparlamentarios de negociación, privilegios fiscales y renuncia a la redistribución territorial en beneficio de los territorios más ricos de España,  admisión como realidades de los  de mitos nacionalistas del siglo XIX en torno a la lengua y la posibilidad de reformas constitucionales por la puerta de atrás dado que no se no se tienen las mayorías suficientes para una reforma constitucional.

En fin, este conjunto de dislates jurídico-políticos sólo va a servir para empeorar la convivencia y la degradación de los estándares de nuestra democracia. Para todos. Porque una vez que un partido mayoritario entiende que el Estado de Derecho es negociable para mantenerse en el poder ¿Qué impide que los demás hagan lo mismo? Al contrario, se le facilita enormemente: el desgaste ya lo ha asumido el primero y siempre podrán invocar en su defensa que otros lo hicieron antes.

En este sentido, me temo que hemos iniciado un camino que nos lleva rápidamente en la dirección de otras democracias iliberales en la que el partido o la coalición hegemónica considera que el derecho es solo una herramienta formal más para conseguir sus fines, y que las instituciones pertenecen a los que tienen la mayoría aunque sea por muy poco y que lo importante, al final, es la capacidad de imponer una agenda propia, ya sea conservadora, progresista o la que toque. En realidad, esta era ya la realidad en Cataluña con los sucesivos gobiernos independentistas. Ahora, esta forma de hacer política se extiende al Gobierno central. Es una concepción profundamente contraria a la esencia de una democracia liberal representativa, que no sólo trata de imponer contrapesos al poder para evitar la tiranía de las mayorías sino también la de las minorías para salvaguardar la libertad y los derechos de todos los ciudadanos por igual, de los que votan al gobierno de turno y de los que no.

En suma, estos acuerdos ya han abierto la puerta a una senda muy peligrosa, en la que otros pueden hacer lo mismo si lo necesitan también para gobernar. España es un país muy descentralizado, y las CCAA de signo político distinto al gobierno y más si pierden la confianza en que las reglas del juego son iguales para todos, pueden también jugar a ignorarlas, vaciarlas de contenido o directamente a desobedecerlas.  Como ha ocurrido en Cataluña. Siendo esto muy criticable, es difícil que quienes lo han dado por bueno por motivos de aritmética parlamentaria tengan legitimación alguna para reclamar su cumplimiento. Los únicos que vamos a poder hacerlo con un mínimo de autoridad moral somos los ciudadanos españoles y particularmente los que estamos en la esfera pública siempre que sigamos defendiendo el Estado democrático de Derecho y las reglas del juego, especialmente cuando su vulneración nos favorece, que es cuando es más difícil. Tengo confianza en que será así y que una vez más la sociedad española, como otras veces antes, estará a la altura aunque sus representantes no lo estén.

Artículo publicado en el periódico El Mundo.

Editorial de Hay Derecho sobre el acuerdo PSOE-Junts

Desde Hay Derecho queremos mostrar nuestra preocupación en relación con el acuerdo de investidura suscrito entre el PSOE y Junts este jueves 9 de noviembre, por varias razones en relación con la preservación del Estado social y  democrático de Derecho y del orden constitucional:

En primer lugar, el centro del relato que queda plasmado en este acuerdo es superar la judicialización a través de la negociación y del acuerdo político. Sin embargo, en ningún momento se recuerda que el marco en el que deben darse tales negociaciones es la Constitución. Esta omisión es especialmente grave cuando se señala al Tribunal Constitucional, en particular a su sentencia sobre el Estatut, como el origen del conflicto por haber preservado nuestra Norma Fundamental; y cuando Junts sigue reivindicando la legitimidad del proceso rupturista.

En segundo lugar, se acuerda una amnistía para hechos vinculados con el procés, cometidos “antes y después de la consulta de 2014 y del referéndum de 2017”, para lo cual se deberá tener en cuenta las conclusiones de comisiones de investigación parlamentarias sobre casos de “lawfare o judicialización de la política”, que, además, podrán “dar lugar a acciones de responsabilidad o modificaciones legislativas”. Tales afirmaciones presuponen que en España hay persecución judicial por motivos políticos y pretenden situar la actuación judicial bajo la supervisión de órganos políticos, algo inaceptable en un Estado de Derecho. Tanto es así que las principales asociaciones judiciales y fiscales, tanto de signo progresista como conservador, han reaccionado rechazando los términos del acuerdo y denunciando el ataque que supone a la independencia judicial (también el ICAM y otras organizaciones) . Y, en este sentido, desde Hay Derecho nos preguntamos:  ¿dónde quedan los postulados del Estado de Derecho si se admite que un Parlamento pueda aprobar leyes en las que por motivos políticos se asegure la inmunidad jurídica de los socios de gobierno? ¿Dónde queda la igualdad ante la ley cuando un Parlamento pretende aprobar una ley singular que declara inmunes jurídicamente a ciertas personas por su motivación política? ¿Dónde queda la independencia judicial cuando se afirma que hay que preservar la inmunidad de ciertos sujetos frente a persecuciones de los jueces –lawfare– y se anuncian comisiones parlamentarias para supervisar su actuación con posibilidad de exigir responsabilidades?

En tercer lugar, en el marco de una democracia parlamentaria, debe censurarse que la respuesta a cuestiones fundamentales para la ordenación territorial de nuestro Estado pretenda darse en foros de negociación bilateral entre partidos, sujetos a la revisión a través de un mecanismo internacional de acompañamiento y verificación, y no en sede parlamentaria.

En cuarto lugar, el referéndum de autodeterminación que Junts propone celebrar “amparado en el artículo 92 de la Constitución” es un oxímoron constitucional. El Tribunal Constitucional cuenta con una consolidada jurisprudencia en la que ha sentado que las cuestiones que afectan al orden constituido y a los fundamentos del orden constitucional “sólo puede[n] ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del artículo 168 CE” (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ. 4, doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 42/2014, de 25 de marzo, FJ. 4; 31/2015, de 25 de febrero, FJ. 6; 90/2017, de 5 de julio, FJ. 6; y 114/2017, de 17 de octubre, FJ. 3).

En quinto lugar, la alternativa propuesta por el PSOE a favor del “amplio desarrollo, a través de los mecanismos jurídicos oportunos, del Estatut de 2006, así como el pleno despliegue y el respeto a las instituciones del autogobierno y a la singularidad institucional, cultural y lingüística de Catalunya” apunta hacia un intento de mutación constitucional a través de normas infraconstitucionales, que nos devuelve a las tensiones que plantearon las reformas estatutarias realizadas entre 2004-2011, que dieron lugar a diferentes declaraciones de inconstitucionalidad (en particular, las SSTC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de Valencia, y 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña)).

En quinto lugar, el acuerdo con Junts abre la puerta a un “diálogo singular” con Cataluña sobre financiación que puede dar lugar a nuevos privilegios fiscales, vislumbrándose “de manera clara y evidente la ruptura del régimen constitucional actual, en varias materias, entre las cuales se encuentra la materia financiera”, como han advertido en un comunicado la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado. A mayores, voluntad avanzar en las singularidades no sólo institucionales, sino también culturales y lingüísticas de Cataluña, blindará la hegemonía cultural-lingüística del nacionalismo catalán con riesgo evidente de discriminación hacia lo español. Asimismo, la articulación de mecanismos de cooperación bilateral en detrimento de foros multilaterales resulta incompatible con la perfección federal del modelo de ordenación territorial previsto por nuestra Constitución.

Por todo ello, queremos mostrar nuestro rechazo a un acuerdo que puede comprometer postulados esenciales del Estado democrático de Derecho declarado por nuestra Constitución, y recordamos que “el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10.1.in fine Constitución española).

Nos estamos dirigiendo a las autoridades y queremos sumar la voz de la ciudadanía que comparte esta preocupación. Puedes unirte a la campaña firmando aquí:  https://actuahayderecho.org/peticion/amnistia

Pueden ver y compartir la versión en inglés aquí