Prácticas restrictivas de la libre competencia promovidas por la Administración al contratar. ¿Por qué un caso de Ocean´s eleven y no de Ocean´s twelve en la licitación de servicios informáticos por parte del sector público? (I)

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I.                    Cuando la actuación pública lesiona la libre competencia.

A estas alturas no es posible dudar lo más mínimo de que cuando las organizaciones del sector privado promueven o incurren en prácticas anticompetitivas deben ser declaradas culpables y sancionadas, en su caso, conforme al Derecho europeo y español de Defensa de la Competencia. Sin embargo, cuando dichas prácticas provienen de actuaciones de las Administraciones Públicas, el asunto se complica. Las conductas de organizaciones públicas o de órganos dependientes de Administraciones públicas tradicionalmente no han estado sujetas a la supervisión de las Autoridades de Defensa de la Competencia, salvo que se identificaran con una actuación empresarial y se integraran, por tanto, automáticamente dentro de la consideración de sujetos que ejercían una actividad como “operadores económicos”. Desde hace un tiempo ese tópico, – las Administraciones públicas ejerciendo de tales no pueden ser controladas por las Autoridades administrativas de Defensa de la Competencia -, ha empezado justamente a desaparecer.  En realidad, ha sido suprimido. Y ello en la medida que la legislación ha dispuesto nuevos mecanismos de control de carácter preventivo y represivo con los que se verifica precisamente ese tipo de supervisión: frente a actos y disposiciones administrativas, actuación, inactividad o vía de hecho contrarias al principio de libre competencia se ha establecido desde hace relativamente pocos años (art. 26 y ss. Ley 20/2013, de garantía de Unidad de Mercado) la posible reclamación e incluso impugnación por parte de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia (en adelante, CNMC). Más recientemente, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector público (art. 132.3) ha venido a incluir otro mecanismo – esta vez de naturaleza claramente preventiva – para tratar de acabar con las licitaciones ilegales por contrarias al principio de libre competencia. Aunque esta previsión ya contaba con un contenido equivalente en la Disposición adicional 23ª del R.D. Legislativo 3/2011 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Es claro que estos mecanismos encuentran su antecedente en la propia legislación de Defensa de la competencia que desde 2007 prevé en los arts. 13.2 y art. 12.3 Ley 15/2007  (LDC)– éste último sustituido por el vigente art. 5.4 Ley 13/2013, de creación de la CNMC –  la impugnación por las Autoridades de Defensa de la Competencia de actos administrativos y de normas infralegales cuando impliquen, bien a nivel autonómico, bien a nivel estatal y/o europeo, restricciones a la competencia no amparadas por ley alguna.

Asimismo, han sido las propias Autoridades de Defensa la Competencia, respaldadas por los tribunales y con base en una interpretación extensiva de los posibles infractores de las normas de la competencia, las que han llegado a considerar culpables – aunque sin imponerles la correspondiente sanción – como sujetos “inductores” de conductas restrictivas de la libre concurrencia empresarial a organismos integrantes del sector público y a Administraciones públicas en su condición de tales y no de “operadores económicos”. Así lo declararon sendas resoluciones adoptadas por la Comisión Nacional de la Competencia: Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia). La primera de ellas ha sido además confirmada por el propio Tribunal Supremo (STS de 18 de julio de 2016, RJ20164363). Se trató, tanto en un caso como en otro, de actuaciones administrativas materiales imputables a órganos y sujetos integrantes del sector público. En el primer caso una Administración en sentido estricto: la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, órgano del Consejo de Gobierno andaluz, en el segundo, un organismo público, que actúa bajo una forma personificada autónoma, la Autoridad portuaria de Valencia.  

Con esta clase de supuestos en los que se declara la responsabilidad de las Administraciones públicas infractoras, aun a título de colaboradores o inductores de conductas empresariales restrictivas de la competencia, se opta por un tipo de control que optimiza claramente el uso de los recursos materiales y personales empleados en la Defensa de la competencia. Y ello es así, porque al tiempo que se sanciona y disuade a las empresas privadas que operan ilegalmente en el mercado, se lanza un mensaje de control y disuasión a las personas que gestionan y asumen cargos en organizaciones públicas, pertenecientes en algunos casos en sentido estricto a la Administración. A estos efectos, resultaría todavía si cabe más disuasorio, que la declaración de responsabilidad llevara aparejada la correspondiente sanción. Esto en la práctica solo ha tenido lugar en supuestos de restricción anticompetitiva causados por conductas de las Administraciones locales en calidad de tales: así, entre otras, en la Resolución de 3 de marzo de 2009, de la CNC, Expt. 650/08, Ayuntamiento de Palma/EFMSA, de la que conoce la STS de 14 de junio de 2013, en la que “se sanciona” tanto a la empresa pública por abuso de posición de dominio como al Ayuntamiento que la controla; asimismo cabe reseñar la Resolución del Consejo de Andalucía de Defensa de la Competencia de 18 de junio de 2014, Expt. S/12/2014, Inspección técnica de Edificios de Granada, en la que se declara probada la existencia de una infracción del artículo 1 LDC con la firma de dos convenios consecutivos restrictivos de la libre competencia entre el Ayuntamiento de Granada y los Colegios Oficiales de Arquitectos y de Aparejadores. Igualmente “se sanciona” en ella a todos los sujetos intervinientes.

Las razones jurídicas que subyacen a esta imputación de responsabilidad y declaración de culpabilidad con respecto a sujetos del sector público o de la Administración se encuentran, por supuesto, en el concepto amplio de infractor que se utiliza en el Derecho de la competencia, tal como lo expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 “lo relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado” (FJ 4º). En este punto, la sentencia de 18 de julio de 2016 se alinea con la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea – por todas: STJUE de 22 de octubre de 2015 (C-194/14 P, AC-Treuhand AG) -. En definitiva, la explicación que cabe barajar para explicar este fenómeno, es que el juicio subsuntivo y de valor relativo a que la Administración actúa como poder público con incidencia económica (bien en ejercicio de su actuación material, bien como poder normativo, bien dictando actos jurídico-administrativos, o como contratante demandando bienes o servicios en el mercado) y no como “operador económico”, no constituye en la actualidad un obstáculo para la aplicación del Derecho de la competencia. Si hasta hace poco tiempo, de la praxis podía inferirse que la imputación a la Administración de responsabilidad por infracción de las normas de la competencia se realizaba sólo en los supuestos en los que actuaba como empresa u operador económico, entendiendo por tal aquel que ofrece servicios en el mercado – v.gr. Resolución de 2 de febrero de 2009, Expte. R 7/2008, del Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia que fiscaliza el ejercicio directo por parte de la Diputación provincial de Lugo de los servicios de transporte fluvial de viajeros con embarcaciones de su propiedad -, esto ya no es así. De hecho, esto fue durante un tiempo admisible porque no resultaba excesivamente disfuncional, por cuanto se aplicaba en realidad una interpretación muy amplia, e incluso desvirtuada, del propio concepto de “operador económico”. En este concepto se subsumían supuestos fácticos muy discutibles. En este sentido pueden citarse, por ejemplo y sin pretensión de exhaustividad, la Resolución de 29 de marzo de 2000, Expt. 452/99, Taxi Barcelona, en la que se sanciona al organismo municipal encargado de otorgar las licencias de taxi y a la Entitat del Transport de Barcelona en la medida que no existía ninguna normativa que amparara el acuerdo que adoptaron de contingentar las licencias de autotaxi que trabajasen a doble turno entre las ya otorgadas; o la Resolución de 17 de mayo de 2008, Expt. 632/07, enjuiciada en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 2010, Jur 149796, sobre un convenio entre el Ayuntamiento de Peralta (Navarra), con una Asociación de feriantes, para el uso de espacios públicos excluyendo, sin cobertura legal, la utilización por terceros.  Estos supuestos se explican en la medida que el término de “operador económico” se habría estado empleando como presupuesto indispensable para proceder a la aplicación del Derecho de defensa de la competencia y, con ello, para imponer en el caso concreto las sanciones que la ejecución de esta normativa lleva aparejadas. En la actualidad, insistimos, esto, como se ha expuesto, ya no es ciertamente así. En un contexto en el que la cultura del respeto a la competencia no ha hecho más que evolucionar y expandirse, no cabe dudar de que la protección de la libre concurrencia empresarial, pilar de una economía de mercado, se proyecta sobre la actividad material, normativa y jurídico-administrativa de las Administraciones públicas en cuanto tales.

   En primer lugar, si la conducta administrativa ilegal por restrictiva de la competencia no se ha traducido en una actuación jurídico-administrativa, sino en una actuación material, de la que se ha seguido un comportamiento empresarial restrictivo de la competencia, no hay duda que la Autoridad de Defensa de la competencia debería, incluso con mayor motivo que si la actividad ha cristalizado en una actuación jurídico-formal, declarar la responsabilidad de la Administración en relación con esa conducta concreta e intimarla a su cesación – como de hecho sucedió en las citadas Resoluciones de la CNC, en la Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia)-. Recuérdese que la actividad material de la Administración no resulta necesariamente impugnable a efectos de imponer su cesación. No está en sí sometida a la presunción de validez de los actos administrativos (prevista en el vigente art. 39.1 Ley 39/2015). Además, ello resulta ser más rápido y efectivo que esperar a que los tribunales decidan por medio de una sentencia judicial o lleguen a adoptar una medida cautelar de suspensión previa a la misma – recordemos que ésta ya no es siempre automática por decisión del TC (STC 79/2017, FJ 17) que declaró inconstitucional tal previsión (art. 127 quater de la Ley 29/1998 introducido por la Disposición final 1ª Ley 20/2013) para el caso de la impugnación de actos, disposiciones o de actividad anticompetitivos de la Administración de las Comunidades-.

En segundo lugar, si la adopción de una norma infralegal o un acto administrativo, o incluso de un contrato traen consigo en la práctica restricciones empresariales a la libre competencia y ello no se encuentra amparado en una ley previa, tal y como dispone expresamente el art. 4.2 LDC y se deriva a sensu contrario del art. 4.1 LDC, tampoco es posible entender que el ordenamiento jurídico ofrezca cobertura a tal restricción. Desde la perspectiva jurídico-administrativa, además de que la norma o acto administrativo hayan de ser reputados ilegales y deban ser impugnados en vía jurisdiccional, es necesario que el control jurídico-administrativo que se verifique conduzca a una declaración de culpabilidad de la Administración. Distinto es el supuesto, y esto conviene aclararlo, en el que el control verifica exclusivamente la ilegalidad de la actuación formal administrativa por lesión del principio de libre competencia, sin que ello haya tenido todavía consecuencias relativas a desviar la actividad empresarial, esto es, cuando de esa ilegalidad no se haya seguido ninguna conducta empresarial restrictiva de la competencia. En esos supuestos, al no producirse infracción de las normas de Defensa la competencia, se activaría por parte de las Autoridades de Defensa de la Competencia un mero control de legalidad, un control abstracto, en cuyo caso no habría conducta antijurídica ni por ello necesidad de declarar la responsabilidad ni la culpabilidad de ningún sujeto, tampoco de la Administración.

                           

HD Joven: Crónica de una guerra. Parte II: De ángeles, dinosaurios y matones

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Hace dos semanas, en lo que ahora es la primera de dos entregas sobre la guerra protagonizada por la CNMC y contra el sector del taxi, me preguntaba si el informe preparado por ésta sobre la economía colaborativa significaría la vuelta de Uber a España (aquí). Parece que así ha sido: este miércoles, Uber ha regresado a la capital (aquí) y, así, el que era un pulso de la CNMC contra el Gobierno ha estallado en una frénetica guerra.

Algunos frentes ya se han formado. Una de las batallas se ha desatado incluso dentro de la propia Comisión; en especial, entre el “ángel de la CNMC” y los “dinosaurios” de su Consejo (aquí). La primera, María Sobrino Ruiz, subdirectora de Estudios e Informes del Departamento de Promoción de la Competencia, es alabada por los sectores de la revolución, las empresas tecnológicas, por su inestimable defensa de la eficiencia del mercado y de su innovación. Los segundos, calificados por algunos como “dinosaurios que no entienden lo que es internet”, han sido criticados por su inmovilismo. Así, seis de los diez consejeros de la CNMC han propuesto nada menos que el cese de Antonio Maudes, Director de la Promoción de la Competencia y jefe directo de María Sobrino (aquí).

Aprovechando el revuelo creado por este clima de incertidumbre, batallas internas y luchas de poderes, la tecnológica californiana ha vuelto a entrar en escena. A pesar del cierre cautelar y la prohibición expresa que contra ella decretara el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid el 9 de diciembre de 2014 (aquí), y valiéndose del tan controvertido informe de la CNMC -como si de un indulto se tratase- para justificar su regreso, la aplicación vuelve a estar en marcha; esta vez, en vez de como UberPop, con el nombre de UberX. Sin embargo, ha retrocedido un poco al hacerlo: ahora funciona con licencias VTC.

Por licencias VTC se conoce a aquellos permisos que se exigen a todo conductor que desee prestar un servicio de arrendamiento de vehículos. Es un servicio, por tanto, regulado que funciona como una alternativa moderada al bienquerido monopolio de los taxis. La regulación puede encontrarse, entre otros, en el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, terriblemente criticado en el antes mencionado informe. Gracias a las licencias VTC, UberX se hace hueco en el sector en igualdad de condiciones que Cabify, pero todavía en mejores que en las del taxi. Los conductores de UberX pasan ahora a considerarse “profesionales”. Sólo de esta manera evita, de momento, el confrontamiento con la ley. Lo extraño es que la CNMC fue igualmente crítica con este servicio, que lo asemejaba al del taxi en cuanto a los efectos perjudiciales que producían en el mercado.

En cualquier caso, bajo este nuevo disfraz, estos conductores profesionales podrán operar dentro de la M-30 y hasta la zona del aeropuerto de Madrid, con el único requisito de mostrar a Uber su afiliación al régimen de autónomos, así como sus antecedentes penales, la ficha técnica de sus vehículos y la vigencia de su seguro (aquí).

¿Es nuevo todo esto? ¿De dónde surge esta guerra? Aunque haya alcanzado estos días su máxima complejidad, esta guerra lleva tiempo fraguándose. De hecho, la tendencia legislativa de España en los últimos años ha ido sigilosamente avanzando en esta dirección (así lo asegura el siguiente artículo: aquí). El primero fue Zapatero, que, en el año 2009, al transponer en España la Directiva 2006/123/CE, apostó por la liberalización en el sector del transporte mediante una flexibilización de las condiciones de acceso y oferta de licencias VTC. La reacción a dicha iniciativa legislativa por parte de los taxistas fue tal que, iniciando diversas huelgas y manifestaciones, lograron que el Gobierno se echara para atrás (aquí).

Unos años más tarde, enterrada ya la discordia, Rajoy lo volvió a intentar. Efectivamente, a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, trató también de liberalizar el sector, a través de un mayor equilibrio entre las licencias de taxi y las VTC. Pero ni así les engañaría; la respuesta de los taxistas culminó esta vez con una huelga, una manifestación en Madrid y, a la postre, con cinco detenidos y veinte coches dañados (aquí). La presión surtió el efecto deseado: los amarillos volvían a vencer y, de nuevo, por la fuerza.

El tercer intento de España fue el que encabezó la economía colaborativa y, sobre todo, a través de su instrumento favorito: Uber, que, en septiembre de 2014, entró en España. Si poca gracia les inspiraban las Leyes, menos aún una “modernilla” empresa estadounidense cuyo fin social no era otro que arrebatarles lo que era suyo. Como cabía esperar, varias huelgas y manifestaciones de taxistas en todo el país, denunciadas esta vez por Uber (aquí), lograron sembrar el conflicto y, tras la demanda formulada por la asociación del taxi dos meses después de la entrada de aquél en España, consiguieron finalmente cerrarle el chiringito (aquí). Por un tiempo…

En 2016, en este cuarto intento, que comenzara, quizás, cuando en enero de este año la CNMC enviara un duro requerimiento al Gobierno (aquí), se intenta una vez más derrotar al sanguinario batallón amarillo. La guerra, no obstante, toma ahora un nuevo cariz y un mayor calado: de un lado, el escuadrón moderno de la CNMC y Uber y, por otro, el ala conservadora de la misma Comisión, el Gobierno en funciones y el sector del taxi, compiten por los derechos sobre una tajada y toda ella, respectivamente, del mercado.

Una de las razones supuestamente alegadas por los seis consejeros objetores del informe para el cese de Maudes es su “falta de independencia interna”. Pareciera que se trata más bien de lo contrario, esto es, de la falta de dependencia de Maudes respecto de las decisiones del Consejo y el desagrado que ello produce a éste. Llama la atención que esos seis consejeros se posicionen en contra de Maudes y a favor, en cambio, del que fue el encargado de elaborar la regulación tan criticada por el informe, el Gobierno del Partido Popular, que casualmente es el que nombró a esos seis directivos y de cuya dependencia y lealtad pende su cargo. Entre ellos, figura la vicepresidenta, María Fernández, que procede nada menos que de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

A José María Marín Quemada, Presidente de la CNMC, sin embargo, no le convence este argumento, pues se muestra firme en su decisión de mantener a Maudes en su puesto. Pero esto no es el fin de la batalla: los dinosaurios amenazan con buscar aliados y aseguran la involucración, si es necesario, de la Abogacía del Estado y, por su parte, la Federación del Taxi, que critica que la CNMC esté actuando como “agencia publicitaria” de Uber, contraviniendo claramente su función de garantizar la unidad e igualdad en el mercado, avisa de que denunciará a esta última, como ya hizo una vez (así que tenemos razones para creerla), si advierte irregularidades legales en su funcionamiento. Por si acaso, en febrero ya preparon una manifestación como vehículo de presión al que, parece, se han aficionado (aquí).

De momento, Uber se cubre los golpes con dos escudos: el “ángel” y las licencias VTC. Sí se asemeja esta vuelta de Uber, que, aunque tozuda, también moderada, a un punto medio entre las estrictas exigencias del sector del taxi y la absoluta liberalización que, en un principio, se había pretendido. Nótese, en este sentido, que las licencias VTC cuestan entre los 18.000 y los 25.000 euros, mientras que las del taxi se encuentran cerca de los 150.000 (aquí); nótese también que, actualmente, por cada treinta licencias de taxi hay sólo una de VTC, de manera que no puede hablarse aún, ni mucho menos, de un mercado sano y competitivo. Más motivos éstos para pensar que esta liberalización es sólo el principio.

Qué ocurrirá en esta cuarta aventura no lo puedo saber, pero, como se suele decir, “no se pueden poner puertas al campo”. Las tecnologías disruptivas del siglo XXI están, por definición, llamadas a remover las cimientos de nuestra sociedad, por mucho que se empeñen unos en retrasar lo que tal vez sea inevitable. Afortunadamente, tendremos ocasión de presenciar pronto el final de esta emocionante historia: como aclaró la propia Comisión, las conclusiones del informe son provisionales porque estás sujetas al resultado de la segunda consulta pública, que finalizará ésta el próximo 15 de abril. Hoy quedan, pues, 15 días hasta el desenlace. ¿Volverá el taxi a vencer? Preparen palomitas, porque el conflicto está servido.

 

HD Joven: El pulso de la CNMC y la economía colaborativa

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El pasado 11 de marzo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó en su página web una nota de prensa (aquí) según la cual iba ésta a someter a consulta pública, antes de su aprobación definitiva, sus conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y sobre la llamada economía colaborativa. Dichas conclusiones, un informe de casi 200 páginas en el que llevaba trabajando más de un año (aquí), echan un pulso al Gobierno y a la regulación por parte de éste (que quizás, sólo quizás, se haya excedido en su tan conocida ambición legislativa) de algunos de los sectores más herméticos y mimados de nuestro país.

Tras un estudio jurídico-económico exhaustivo de los efectos de la economía colaborativa sobre algunos de estos mercados, la CNMC concluye (tal vez no muy convencida, porque pide una segunda opinión) que las restricciones que operan sobre ellos, en particular sobre los del taxi y la vivienda para uso turístico, son innecesarias, ineficientes, anticuadas y desproporcionadas, todo lo cual ocurre, claro está, en detrimento de los sufridos usuarios.

Pareciera que uno de los propósitos de año nuevo de la CNMC fuera el de encarnizar la lucha contra el monopolio del taxi, pues no es la primera vez que en este aún corto año arremete aquélla contra el blindado sector de los coches amarillos. Ya el 14 de enero requirió al Ministerio de Fomento (aquí) para que eliminase ciertas disposiciones del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, porque, a su juicio, éste reduce “la competencia en el mercado de transporte urbano de viajeros y blinda el régimen de monopolio en los servicios de taxi, frenando la innovación en el sector.”

Además de que el asunto revista, en mi opinión, un gran interés, la CNMC sin duda nos muestra así su cara más moderna, además de una loable altura de miras. Tal vez se observe, si se vincula este nuevo informe al requerimiento antes mencionado, cierta osadía, por cuanto entre uno y otro pone al mismísimo Ejecutivo contra las cuerdas, advirtiéndole de que, de no corregir esas restricciones a la competencia, le arrastrará ante los mismos tribunales. Pero la Comisión, al contrario que el Gobierno, no se excede en sus funciones: recuerden que tiene ésta competencia (nunca mejor dicho) para ello, según el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que la faculta para, ya sea de oficio o a petición de los operadores económicos, interponer recurso contencioso-administrativo contra todo acto o disposición que considere contrarios a la unidad y a la eficiencia del mercado.

El origen de esta batalla, en cualquier caso, no se remonta sólo a este Real Decreto 1057/2015, uno de tantos, sino que aquélla es consecuencia, simple y llanamente, del progreso. La reciente aparición de nuevas fórmulas de desarrollo de estructuras productivas, al parecer, traen consigo indiscutibles beneficios para el mercado, como ya se ha probado en algunos países, principalmente en los Estados Unidos. En particular, la CNMC vuelve la mirada a la economía colaborativa, ya tratada en esta sección joven del blog (aquí), y queda perpleja observándola: los beneficios que trae consigo están removiendo las antiguas estructuras de mercado. Renuévate o muere, parece decir. De entre los rasgos más comunes de las diversas plataformas de economía colaborativa hoy existentes, según la CNMC, son dignos de mención el mejor aprovechamiento de los recursos, la frecuente utilización de internet como vehículo de gestión de dichas plataformas y la reducción de costes de transacción.

Hay muchos factores por los que la economía colaborativa ha crecido exponencialmente durante los últimos años, de lo cual da buen cuenta la CNMC en sus conclusiones. Junto a los tecnológicos, por otra parte evidentes, el auge de la economía colaborativa también se explica por factores económicos, entre ellos la crisis económica, y otros de índole más bien socio-económicos, entre los que destacan “un cambio en la cultura de consumo más enfocada en el acceso a los servicios que en la propiedad y una mayor conciencia medioambiental y de sostenibilidad”.

No podía faltar el regulatorio, ese otro elemento precursor de la puesta de moda de esta curiosa economía disruptiva. Al parecer, a la actividad regulatoria también le toca una parte del pastel: según la CNMC, las ineficiencias que la regulación ha creado en algunos sectores económicos también han sido una de las causas que ha incentivado la aparición de la economía colaborativa. Llega incluso a sugerir a las Administraciones Públicas que se apliquen “los principios de regulación económica eficiente en la regulación sectorial y horizontal, no siendo descartable que la respuesta eficiente sea la ausencia de regulación en aquellos casos en los que no exista un fallo de mercado”. Más claro no se puede ser. También llama la atención sobre la tremenda burocracia a la que el regulador supedita la participación en estos mercados que, naturalmente, crea costes excesivos e implica per se una barrera de entrada en el mercado a nuevos competidores.

En España, en efecto, existe una marabunta legislativa de carácter proteccionista y monopolístico, tanto a nivel nacional, como autonómico y local, que un artículo como éste no permite detallar. No obstante, sí puede resumirse todo ello con una observación que hace la propia CNMC en su informe: “Si bien la Constitución Española establece en su artículo 38 que será la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado la que rija de forma general la regulación de la actividad económica, esta libertad se encuentra restringida en parte por la intervención administrativa en forma de regulación.”

Así, posiblemente con mejores modales que en aquel requerimiento de enero, en formato de algo así como “soft law”, pero, eso sí, dirigiéndose a entidades tan dispares como el Gobierno y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, la Comisión “recomienda”, entre otras cosas, una mayor liberalización del mercado del taxi, mediante la reducción de las barreras de entrada, de los precios astronómicos, de los horarios obligatorios y de varias de las muchas prohibiciones aún existentes.

Admite que la libertad de empresa de la Constitución pudiera, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, crear situaciones de poder de mercado que, a su vez, podrían ser objeto de supervisión por la CNMC, pero, dice, el dinamismo de la demanda en los respectivos mercados y la continua innovación de dichas plataformas, que facilita la aparición de nuevas plataformas competidoras, parecen reducir significativamente los problemas jurídicos que la colaboración económica pudiese plantear.

Cabe resaltar que, a nivel europeo, ha tenido lugar un proceso liberalizador y simplificador de los mercados a través, por ejemplo, de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, que se ha tratado de imitar en el territorio nacional con normas como la Ley 20/2013 antes mencionada. Pero la CNMC pide ahora un poquito más.
Tanto es así que, sirviéndose de su carácter independiente, de los mecanismos de coordinación con los órganos jurisdiccionales previstos en la Ley de Defensa de la Competencia y, por último, de la facultad, ya citada, de interponer recurso contra el propio regulador, y con el fin heroico de proteger convenientemente los intereses del mercado, la CNMC echa un pulso al Gobierno y le exige menos leyes y más gobierno (aunque con que se forme uno nos vale).

Algunos, como Eloy García, catedrático de Derecho Constitucional (aquí), arguyen que existen motivos para no confiar en que la Comisión salga victoriosa de esta batalla. Parece que la regulación del transporte urbano es competencia de las comunidades autónomas, “lo que quiere decir que ni el Estado central, ni sus órganos, debieran poder pronunciarse al respecto”. Resulta que lo mismo sucede con el mercado de la vivienda de uso turístico que, tras la modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos a través de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, delegó igualmente la competencia de regulación de las viviendas a las Comunidades Autónomas.

Sea como sea, no puede negarse que la CNMC apuesta fuerte. ¿Significará esto el retorno de Uber?

El coche eléctrico en España, otra vez en el furgón de cola

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Ante la creciente preocupación por la contaminación de las ciudades y el cambio climático, el coche eléctrico se postula como una alternativa “verde” a los contaminantes coches tradicionales. Los coches eléctricos son mucho más eficientes que los de combustión interna (hasta el triple según el tipo de vehículo y la fuente de energía eléctrica) y llegan a generar hasta 3 veces menos CO2 (para un vehículo eléctrico puro usando el mix medio de fuentes de generación del sistema eléctrico español). Además la utilización del coche eléctrico sería especialmente beneficiosa en España debido a nuestra dependencia externa del petróleo y a la altísima implantación de energías renovables como la eólica. Los molinos generan una parte importante de su producción durante las noches que es cuando menos demanda hay. Si esa energía no se utiliza, se tira, fenómeno conocido como vertido eólico y que, según estimaciones de REE,  en 2020 podrá ser de 2.8 TWh. En la actualidad la energía anual “tirada” ya ronda 1 TWh. Y sin embargo, es por las noches cuando más frecuentemente se cargan los coches eléctricos que podrían fácilmente absorber esa energía. Esa energía vertida daría para mover hoy unos 300.000 coches al año en nuestro país (asumiendo optimistamente que el viento soplara todas las noches de forma regular, que no es el caso). Coches que se moverían con un coste marginal de energía próximo a cero, porque utilizarían una energía renovable que ahora estamos tirando. Sin embargo, el número total de turismos eléctricos en España (eléctricos e híbridos enchufables) en 2015 no llegaba a las 5.000 unidades. Un desperdicio socio-económico. Como curiosidad les diré que el Ministro Sebastián en 2009 se marcó el objetivo de contar con, al menos, un millón de coches híbridos y eléctricos en el 2014. Un visionario.

Efectivamente, en España, estamos claramente a la cola en la adopción de este tipo de vehículos en referencia a otros países desarrollados como se puede ver en la siguiente gráfica (la escala es logarítmica porque si no, ni se nos vería). En España tenemos 100 veces menos vehículos eléctricos por habitante que en Noruega. Podríamos corregir por PIB, coches totales matriculados, etc., pero daría igual dado lo abultado de la diferencia.

Coche eléctrico 1Fuente: International Energy Agency

Son diversas las causas que se apuntan: precios más elevados, una deficiente infraestructura de carga, falta de información, regulación inadecuada y como no, la diferente mentalidad española. Con la que claramente no estoy de acuerdo es con la última razón. No creo que en nuestros genes o en nuestra cultura haya algo que vaya contra el coche eléctrico. Como se demostró con la ley antitabaco o con la ley del permiso de conducción por puntos,  los ciudadanos (incluso los españoles) respondemos correctamente ante los incentivos adecuados. Es evidente que el coche eléctrico presenta unas grandísimas externalidades positivas, especialmente en España, pero que a su vez existen unas fuertes barreras que dificultan su extensión y que el mercado por sí solo no es capaz de compensar. Y es ahí donde las políticas públicas pueden y deben ayudar.

Más allá de factores genéticos y culturales, vamos a ver qué ocurre en España para estar en el furgón de cola. Y vamos a ver también su relación con las políticas públicas puestas en marcha. Claramente hay 4 políticas que pueden ayudar en este asunto: 2 políticas de demanda (precio e incentivos adicionales), una de oferta (de puntos de recarga) y una de lo que llaman los americanos “raising awareness”, algo así como despertar el interés del público. Por no alargarme no voy a entrar en políticas de I+D o innovación aunque también vendrían al caso.

Políticas de precio

En cuanto al precio, en general, todos los países están aplicando una política de subvenciones para tratar de compensar el mayor precio de los coches eléctricos (debido a su novedad, menor volumen de fabricación, mayor complejidad tecnológica y sobre todo el coste de las baterías). Y vemos que existe una relación positiva entre la cuantía de esas subvenciones y la penetración de coches eléctricos. Pero la relación no siempre se cumple. Vemos que en España (plan MOVEA y MOVELE), las subvenciones son razonablemente altas y no se corresponden con una alta penetración de estos vehículos, mientras que Alemania, con subvenciones casi inexistentes tiene una penetración más alta, muy parecida a la de Reino Unido con subvenciones bastante mayores. La conclusión es que la subvención es un factor a tener en cuenta, pero que debe haber algo más. Los resultados se ven en la siguiente gráfica (sigo usando una escala logarítmica en el eje y).

Coche electrico 2Fuente: EVObsession, International Energy Agency, World Bank

La forma de articular la subvención es también importante. Por ejemplo, en España suele haber problemas porque las partidas se agotan antes de finalizar el periodo y se crean incertidumbres que afectan a las ventas. En España también se ha puesto un límite al precio máximo del vehículo de 32.000 € (antes de impuestos). El legislador considera que no es razonable subvencionar coches más caros.

El mercado (oferta) también está empezando a ayudar. Este año, por primera vez en España, hay un fabricante que oferta su vehículo eléctrico (hibrido enchufable) a un precio inferior al equivalente diésel (una vez aplicada la subvención). Aunque se trata de un vehículo de gama media-alta es un hito reseñable que demuestra hacia dónde va el mercado.

Políticas de incentivo

Hay otro tipo de políticas públicas para incentivar este tipo de vehículos que son el dar ventajas a la hora de circular. Por ejemplo, en Madrid, el Ayuntamiento permite el aparcamiento libre y sin límite en toda la zona SER, el acceso libre a los carriles de BUS-VAO en los accesos a Madrid, y el circular sin restricciones cuando se impongan los límites por contaminación. En Cataluña no pagan los peajes de la Generalitat. La DGT ayuda proporcionando un distintivo único que facilite el reconocimiento de este tipo de vehículos en toda España para disfrutar de esas ventajas. Estas medidas, además de un buen ahorro, suponen una comodidad para el conductor de un vehículo eléctrico. Aunque yo creo que se podía ser un poco más generoso (Noruega es una referencia en ello), es de reconocer que aquí se están tomando medidas sensatas y útiles. Quizá el mayor problema es que la gente (incluso los propios vendedores de estos automóviles) las desconoce. Sería sencillo y útil, dada nuestra dispersión normativa y competencial, que alguna administración se encargara de recoger, promocionar y difundir adecuadamente las ventajas e incentivos que ofrece cada Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de España.

Políticas para promover la existencia de puntos de recarga

Aquí es donde fallamos. La disponibilidad de puntos de recarga es un aspecto crucial que en España es un verdadero problema. Si nos fijamos en la siguiente gráfica vemos que la relación entre vehículos matriculados y puntos de recarga disponibles es muy clara. Y España está a la cola  en ambas variables (aquí uso escala logarítmica para ambas variables para que se vea bien donde estamos).

Coche electrico 4
Fuente: International Energy Agency, World Bank

Podríamos entrar a discutir si es antes el huevo o la gallina pero lo cierto es que en España tenemos 17 puntos de carga por millón de habitantes frente a los 1.209 de Noruega, los 709 de Holanda o los 130 de Francia. Vamos viendo que la baja penetración del coche eléctrico es España no responde tanto a diferencias culturales sino a puro sentido común. En España la gente no se compra un coche eléctrico porque no tiene dónde cargarlo. Los que tienen chalet con garaje y enchufe no tendrá problemas. Pero la inmensa mayoría de las personas en las ciudades de España, que son las que más se podrían beneficiar de este tipo de vehículos, viven en pisos y aparcan los coches en la calle o en garajes colectivos. Y ahí no hay enchufes.

En cuanto a los garajes, es cierto que recientemente se ha modificado el reglamento electrotécnico para baja tensión para contemplar este tipo de infraestructura de carga y que el propietario de una plaza puede instalar un enchufe con solo comunicarlo a la comunidad de vecinos, pero no deja de ser una complicación y llevará tiempo que los garajes cuenten de forma generalizada con esa infraestructura. Como dato muy positivo el nuevo plan MOVEA contempla una subvención de 1.000€ para la instalación de un punto de carga. Más vale tarde que nunca.

¿Pero qué pasa en la calle? Mejor no hablar. Les voy a comentar el caso de Madrid. ¿Saben cuántos puntos de carga hay en Oslo? Unos 1.100 para una ciudad de algo más de 600.000 habitantes. De ellos 700 son públicos y gratis. En Madrid, la cifra no está clara. Según algunos buscadores, en Madrid (y alrededores) pueden rondar los 200 para una población unas 5 veces mayor. Que funcionen es otra historia. Para ver las razones nos remontaremos a 2009, cuando Ana Botella ya era concejala de Medio Ambiente. En el marco del proyecto demostrativo MOVELE se instalaron en Madrid 24 puntos de carga gratuitos en la calle. También se instalaron unos 200 en parkings subterráneos. Esta actuación parecía responder más a un gesto estético que a la voluntad real de dar solución a un problema porque al poco tiempo dejaron de funcionar. En 2013 era casi imposible encontrar uno que funcionara. También es cierto que son tan pocos puntos (sobre todo en la calle) que da igual que funcionen o no.

Finalmente el ayuntamiento se quitó el problema de en medio y los cedió en concesión en 2014. El resultado se detalla en este artículo, léanselo porque no tiene desperdicio: opacidad en los precios (prácticamente tienes que comprar el producto para conocer el precio) y precios desorbitados (hasta el punto de ser más caro que conducir con gasolina lo cual es absurdo). Más allá de que resulta sospechoso hacer la concesión en base a un convenio, llama la atención que uno de los “adjudicatarios” sea una empresa en la que participa Repsol. No dudo del interés de Repsol en diversificar su negocio pero da que pensar el interés que pueda tener en desarrollar el vehículo eléctrico la principal petrolera de nuestro país. En su descargo hay que decir que la otra empresa “adjudicataria” tampoco parece estar haciéndolo mucho mejor.

Por cierto está relacionada con ACS, ¿les suena? La competencia sana parece brillar por su ausencia. Eso sí, los 2 “adjudicatarios” cumplen los requerimientos del rimbombante Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. Y les cito este Real Decreto porque algunos agentes del sector lo consideran una de las causas de la deficiencia en infraestructuras de carga en nuestro país. En el ánimo de nuestros legisladores de legislar hasta lo que no existe, decidieron aprobar este Real Decreto en el 2011 cuando en nuestro país debía haber unos 200 coches eléctricos. El resultado de esa regulación está a la vista en la gráfica.

Para mí, toda esta complejidad normativa y estas peculiares concesiones parecen responder a nuestro tradicional “capitalismo de amiguetes” que al final acaba promoviendo modelos económicos ineficientes y matando el emprendimiento y la innovación en claro perjuicio de los ciudadanos. Y, en este caso, es especialmente significativo dadas las tremendas externalidades positivas que tiene el coche eléctrico y cuyo desarrollo en nuestro país se ha mermado claramente con estas políticas. A falta de un análisis coste-beneficio más profundo y teniendo en cuenta los mencionados vertidos eólicos y nuestra dependencia del petróleo, creo que proporcionar un servicio de carga de los coches eléctricos público, amplio, de calidad e incluso gratuito estaría justificado ahora mismo (al menos hasta llegar a esos 300.000 vehículos). O en su caso promover la innovación y la competencia para que se desarrollara un servicio privado eficiente, de calidad y con precios razonables. Pero no, hemos conseguido que haya unas irrisorias decenas de puntos de carga en Madrid a precios disuasorios (claramente injustificados) y en manos de los de siempre. Y digo yo que los ayuntamientos progresistas y ecológicos podrían marcarse un buen tanto si, además de tanta prohibición al tráfico (que no digo que no sea necesaria), desarrollaran políticas de puntos de recarga de coches eléctricos sensatas que permitieran una solución de transporte no contaminante a los ciudadanos más allá de ir en bici o usar un transporte público que puede que no se ajuste a las necesidades de todos. Sin ir más lejos, apoyando a que las empresas los instalaran en sus aparcamientos para facilitar el “commuting” eléctrico. O más fácil, copien a otros (miren la gráfica para ver en qué países fijarse).

Políticas de “raising awareness”

Y finalmente quiero resaltar otro punto que creo que es importante: la desinformación y desconocimiento de nuestros ciudadanos. Seguro que muchos de ustedes no sabían en la situación en la que nos encontramos en España, lo beneficioso que podría resultar para nuestro país el tener en torno a 300.000 coches eléctricos que absorbieran una buena parte de nuestros vertidos energéticos, el ahorro personal que les puede suponer (consumo, mantenimiento, aparcamiento, peajes) y las subvenciones que existen para su comprar. Sería estupendo también anunciar las facilidades para la carga que podrían existir si nuestros “policy-makers” actuaran como es debido. En España a nuestros políticos les gusta mucho anunciar a los 4 vientos sus políticas posicionales y muy poco discutir, contar y dar a conocer las políticas públicas de verdad, que son aquellas que resuelven los problemas reales de los ciudadanos. Y, sin duda, transitar hacia una sociedad más sostenible es una de ellas. Y el coche eléctrico jugará un papel importante en esa transición. Con la ayuda (o no) de nuestros queridos políticos.

Para terminar les diré que me acabo de comprar un coche eléctrico. Y estoy encantado. Eso sí, tengo un garaje con enchufe. Si no, ni me lo hubiera planteado.

¿Se aplica la CNMV las normas de buen gobierno que exige a las empresas cotizadas?

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La pregunta es claramente retórica. La respuesta es negativa y explicaremos a continuación las causas.

La CNMV publicó un Código de Buen Gobierno Corporativo de empresas cotizadas a principios de 2015, un texto con recomendaciones cuyo cumplimiento es voluntario, y que emana de diversos principios básicos. Uno de ellos señala: “… la política de selección de consejeros promoverá la diversidad de conocimientos, experiencias y género en su composición”. Otro menciona: “El Consejo de administración … composición equilibrada, con una amplia mayoría de consejeros no ejecutivos y una adecuada proporción entre consejeros dominicales e independientes, representando estos últimos, … al menos la mitad de los consejeros”. Pues bien, según el organigrama publicado en la web de la CNMV, el Consejo está compuesto por una Presidencia, una Vicepresidencia, y cuatro Consejerías. Y analizando el perfil de los miembros, no parece que se cumplan excesivamente los principios de buen gobierno asociados a conocimiento y experiencia, o a independencia.

Respecto a conocimientos de mercados de valores (el Organismo se denomina “Comisión Nacional del Mercado de Valores”), aparentemente sólo uno de los miembros del Consejo, Juan Manuel Santos-Suárez Márquez (según curriculums publicados en la web de la CNMV), muestra experiencia en el sector (Merrill Lynch AV, AB Asesores Bursátiles). Todos los demás miembros no ostentan en sus cvs ninguna reseña relativa a experiencia en empresas de servicios de inversión, gestoras de instituciones de inversión colectiva, departamento “Relación con inversores” o mercado de capitales de empresas no financieras, entidades financieras o compañías de banca de inversión. Todos ellos tienen buenos historiales, pero en general son más bien en puestos de funcionariado de prestigio (en algunos casos con sólida formación macroeconómica) o cargos políticos diversos. Pero aparentemente no han dominado nunca aspectos básicos del análisis bursátil o funcionamiento de mercados de valores en general (tipología de estilos de inversión e inversores institucionales, interacción contado-derivados, modalidades de intermediación de valores, etc).

Respecto al principio de independencia del Código de Buen Gobierno Corporativo de empresas cotizadas, los curriculums de los consejeros muestran nombramientos eminentemente políticos. Además, dos de los consejeros deben ser, por cumplimiento normativo, la Secretaria General del Tesoro y el Subgobernador del Banco de España. Y son precisamente estas dos figuras las que dificultan otro de los principios que emanan del Código de Buen Gobierno Corporativo: “Evitar conflictos de interés”. Y un ejemplo de cómo no se ha respetado éste es todo lo acaecido en España con la comercialización, en años previos a la crisis, de acciones preferentes por parte de entidades financieras.

El conflicto de interés y los incentivos perversos fueron evidentes para los dos consejeros de CNMV pertenecientes al Tesoro y al Banco de España, alineados ambos con el interés de sus respectivos Organismos, pero no con uno de los principales objetivos de la CNMV: la protección del pequeño inversor.

Así la CNMV no cumplió su función de protección del inversor, al permitir la incorrecta comercialización de unos instrumentos ofrecidos, de manera generalizada, como líquidos, exentos de grandes riesgos y con atractivas rentabilidades. La realidad es que su liquidez era reducida, los riesgos elevados (producto perpetuo con orden de prelación inmediatamente posterior al patrimonio neto) y las rentabilidades insuficientes para remunerar tales riesgos (de hecho, los mercados los cotizaban claramente por debajo del precio de colocación a inversores minoristas).

Por otro lado, los Organismos de los dos Consejeros de la CNMV antes mencionados (Tesoro y Banco de España) se beneficiaban de los efectos secundarios de la masiva comercialización de preferentes por parte de la banca. El Banco de España veía cómo la banca mejoraba su solvencia regulatoria en un periodo de fuerte deterioro de la misma y cumplía su función de salvaguardar la sostenibilidad del sistema financiero. El Tesoro, por su parte, se beneficiaba de menores tipos de interés en su deuda, al reducirse los montantes de posibles rescates del sistema financiero por parte del contribuyente (con una banca mejor capitalizada). De este modo cumplía su función de salvaguardar los intereses de los contribuyentes. El resultado de estos conflictos de interés es que el ahorrador preferentista, finalmente, asumió una pérdida muy significativa, en beneficio de una menor carga fiscal asociada al rescate de la banca.

Por todo lo anterior, el caso de las preferentes y  los conflictos de interés en la gobernanza de CNMV, podría solventarse si, de cara al futuro, se separan las responsabilidades de regulación y de protección al inversor y las de la solvencia bancaria. La CNMV asumiría todo lo relativo a mercados de valores (cotizadas, empresas de servicios de inversión, protección del inversor, etc), mientras el Banco de España lo haría con solvencia bancaria. Adicionalmente, los órganos de Gobierno de la CNMV, además de estar constituidos en mayor grado por personas independientes con experiencia relevante en mercados financieros y con criterio propio, deberían prescindir de la existencia de representantes del Banco de España y del Tesoro, para evitar conflictos de interés perversos.

El caso Volkswagen y el capitalismo de amiguetes

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Hace unos días a mi hijo pequeño le encargaron en clase de ética que reflexionara sobre qué haría si tuviese un anillo de invisibilidad. Cuando me lo comentó le pedí que escribiese un texto con sus ideas al respecto y que me lo enseñase. Sé que todo padre tiene la sensación de haber fracasado como tal varias veces al día. Bien, esta fue otra más de ellas.

Allí estaba, blanco sobre negro, un conjunto amplio de actividades éticamente dudosas: desde colarse en el cine hasta viajar en avión gratis a todos los países del mundo, pasando por ahorrarse la espera para sacarse el abono transportes de la Comunidad de Madrid. Comprendí inmediatamente el sentido de la expresión free rider, que tanto les gusta a los economistas. Cuando intenté reconvenirle me contestó asombrado: “pero si todo el mundo haría lo mismo, papá, (y cosas peores)”.

Pese a todo, ese golpe a mi ingenuidad -imperdonable en el padre de un adolescente- no tuvo parangón con el que recibí unos días después al leer en la prensa el caso Volkswagen. Una de las multinacionales más importantes del mundo -además alemana, por si fuera poco- había colocado un anillo de invisibilidad en once millones de vehículos con la finalidad de engañar a los reguladores, obteniendo así de manera fraudulenta una ventaja competitiva al más puro estilo free rider, y con el pequeño daño colateral de emponzoñar nuestra atmósfera bastante más de lo que ya estaría de haber respetado las normas. Menos mal que los jóvenes no leen hoy la prensa, porque me hubiera tenido que disculpar.

Lo curioso es que otra vez mi ingenuidad vuelve a ser imperdonable. Si hay algo que los informes y estudios repiten hasta la saciedad, ya vengan de expertos como Hernando de Soto o de instituciones como el Banco Mundial, es que ni la cultura, ni la religión, ni la educación, influyen apenas (al menos de manera directa)[1] en el respeto a las normas. Acaso algo (poco) sobre el de  las personas físicas, pero prácticamente nada sobre el de las jurídicas, menos aun si son mercantiles. Ya sean calvinistas, islámicas o renanas, para ellas solo existen dos parámetros a considerar: el hábitat y la cuenta de resultados.

El hábitat hace referencia al entorno de costes y riesgos en el que operan. Cuando una empresa llega a un nuevo hábitat lo primero que pregunta es: ¿Aquí cómo se entra? ¿Cuáles son las reglas de juego? ¿Se respetan las normas formales? ¿Por qué? En definitiva: ¿Dónde están los límites reales? Si el hábitat es corrupto (por ejemplo, se pagan comisiones, se coloca a ex políticos o se “captura” al regulador) porque resulta rentable hacerlo, la empresa estándar pagará comisiones y hará lo que haga falta, no tengan ninguna duda. Aunque pueda comportarse de forma muy diferente en otros hábitats.

Es perfectamente lógico, porque el incentivo derivado del segundo factor (la cuenta de resultados) mueve la máquina hasta donde ésta encuentra un freno. Exactamente igual que los gases en expansión. Por tanto, la pregunta clave es: ¿qué tipo de restricciones puede encontrar en un hábitat concreto?

Los expertos señalan dos tipos de frenos (constraints): Legal constraints y normative constrains, sin desconocer la interesante conexión que hay entre ellos y a la que luego volveremos. Los primeros (legal) hacen referencia a las normas jurídicas formales (legales y reglamentarias) y por supuesto a su implementación (enforcement). Un país puede tener normas formales muy bien diseñadas, pero si no tiene mecanismos efectivos de implementación (Tribunales, organismos reguladores, vigilancia administrativa, etc.) es como si no tuviese absolutamente nada. De la misma forma, puede tener un buen sistema de ejecución, pero si tiene normas mal diseñadas tampoco existirá ningún legal constraint digno de ese nombre. Esto se conoce bien desde el famoso caso de Lucio Veratius que ya relató Aulo Gelio en sus “Noches Áticas”, y que hoy reviven continuamente todas las grandes compañías.[2]

Por eso, como es bastante difícil conseguir un legal constraint eficaz, el segundo freno es absolutamente imprescindible. Los normative constraints hacen referencia a la opinión pública, a los medios de comunicación, a la sociedad civil, a los consumidores, etc. Lo que podríamos llamar los costes reputacionales (aunque no solo eso) derivados de ciertos estándares socialmente compartidos, a veces mucho más importantes que los legales. No es de extrañar que las grandes compañías tengan tanto interés en desactivar estos frenos allí donde puedan. Un ejemplo interesante son los acuerdos publicitarios a los que llegan en España los grandes del IBEX con los más influyentes medios de comunicación.

El corolario es bastante sencillo: si en un determinado hábitat las normas están bien diseñadas, se vigilan y se cumplen, y encima existe una sociedad civil potente, el capitalismo no será de amiguetes (oligopólico, anticompetitivo, rapaz, clientelar, como quieran ustedes calificarlo), sino verdaderamente competitivo y productivo, aunque esté integrado por los mismos animales (compañías) que pueblan hábitats muy diferentes. Es decir, el Banco de Santander no se comporta igual en España que en el Reino Unido. Pero por favor, por ello no le echen ustedes la culpa a esa entidad. La culpa la tenemos nosotros (al menos principalmente).

Ahora bien –me podría alegar algún lector- a Volkswagen (VW) le han pillado haciendo trampas en EEUU. Se supone que se trata de un hábitat bastante exigente, ¿no? Es cierto, pero esto no refuta la tesis, sino que más bien la confirma, y además nos pone sobre la pista de un dato muy interesante que no gustará a los campeones de la antiglobalización: pese a lo que se piensa, si hoy tenemos una buena oportunidad de luchar de manera mucho más eficaz contra el capitalismo de amiguetes, es precisamente gracias a la globalización.

Vayamos por partes. Lo primero que hay que indicar es que en EEUU, donde le han pillado, VW solo ha comercializado una pequeña parte de los once millones de vehículos trucados. Lo presumible es que la compañía estuviese tan segura de la invulnerabilidad que le proporcionaba su anillo de invisibilidad, después de haberlo testado a plena satisfacción en Europa, que se arriesgó a utilizarlo en un hábitat en principio bastante más hostil a estas estrategias. En segundo lugar, es interesante destacar que a VW le ha pillado en EEUU una combinación bastante singular de legal and normative restraints. Es decir, si el asunto lo termina investigando la agencia medioambiental estadounidense (EPA) es porque existe una ONG interesada en promover el transporte limpio que contacta con un equipo universitario para realizar un estudio sobre emisiones contaminantes en vehículos diesel (aquí). Estamos hablando de pura sociedad civil. Es en el momento en el que este equipo comprueba que los datos no le cuadran es cuando la información llega a la EPA, al regulador.

Vamos a analizar estos dos factores por separado porque tiene su importancia para nuestro tema. En primer lugar, analicemos las malas prácticas aprendidas en un hábitat degenerado. Con ocasión de este escándalo hemos conocido que en Europa el control de las emisiones, especialmente de nitrógeno, es bastante lamentable (aquí). Son varios los factores que han concurrido para producir este efecto tan típico del capitalismo de amiguetes: en primer lugar la presión del lobby automovilístico, tanto a escala nacional como comunitaria, entorpeciendo al máximo cualquier intento de regulación; en segundo lugar, el interés europeo por hacer competitiva a escala mundial una tecnología –la diesel- en el que Europa es puntera; y, en tercer lugar, un sistema de controles ejercitado por compañías privadas que compiten entre sí y cuyo lógico objetivo principal es tener contentos a sus clientes directos –las empresas automovilísticas- y no a los teóricos interesados finales –los ciudadanos europeos- realizados sin apenas supervisión. Una vez maleado en este ambiente, el animal necesitado de ganar nuevo espacio –como lo estaba VW- siente la irresistible tentación de probar suerte sin necesidad de cambiar sus pautas de conducta, algo que además le hubiera supuesto un enorme coste e imposibilitado por ello competir a escala global.

Pasemos ahora a EEUU. Por supuesto este hábitat tampoco es una bicoca. Lo hemos comprobado hace poco con el escándalo General Motors, moralmente tan repugnante o más que el actual renano (aquí). Pero en el caso VW había tres factores añadidos que cambiaban la ecuación. En primer lugar, nos encontramos ante una sociedad civil mucho más movilizada y potente que la europea, no digamos la española (normative constraints). En segundo lugar, una autoridad regulatoria (la EPA) también más potente, por unificada, por blindada y también por intrusiva[3] (legal constraints). Y en tercer lugar –aun reconociendo en este caso su indiferencia ante el diesel- una ausencia total de interés por eso que se llama capitalismo de Estado; es decir, por ese deseo por fomentar desde el poder público determinados sectores o compañías que se supone que son “de interés nacional”. En definitiva, una comprensión más adecuada de lo que debe ser una economía de mercado.

A la vista de lo anterior, comencemos ahora el apartado de conclusiones sobre las enseñanzas que este caso nos ofrece en relación a nuestro tema del capitalismo de amiguetes.

El primer dato que me parece muy interesante y que apuntaba antes, es que gracias a  la globalización VW va a encontrar ahora en el hábitat europeo constraints que antes no tenía, tanto legales como reputacionales. Las autoridades europeas se van a poner las pilas, adelantado y endureciendo la regulación prevista, VW va a tener que pagar multas e indemnizaciones a escala global, y el coste reputacional es formidable, desde Figueras a Riga. Si VW hubiera renunciado a jugar en las grandes ligas esto no hubiera ocurrido y nos hubiera seguido envenenando impunemente. Pero la globalización, cuando eres una compañía como esa, no te permite quedarte en casa, lo que ha sido una suerte en nuestro caso. Es cierto que en determinados supuestos es posible realizar adaptaciones en función del hábitat (como comentaba antes, cumplir en Londres y no hacerlo en Madrid), pero a medida de que el mundo se haga más pequeño esto será cada vez más difícil, no solo por los costes regulatorios, sino también por los reputacionales. Recordemos que si las grandes compañías han dejado de hacer guarradas en África no ha sido por la vigilancia regulatoria allí, sino por la presión aquí, primero reputacional y luego regulatoria.

La segunda conclusión que me parece fundamental es que necesitamos un poder público fuerte, pero no a nivel mundial, sino a nivel local. Por supuesto hay que tener en cuenta las economías de escala y por local entiendo Europa y no España, y menos aun sus CCAA. Pero se precisa un Estado o un Supraestado blindado frente a las presiones y con suficientes instrumentos a su servicio para imponer su regulación. Y esos instrumentos no pueden quedar al albur del mercado que pretenden regular, sino que deben estar sujetos a una inspección pública constante que les fuerce a considerar prioritariamente los intereses generales. Entre esos instrumentos resulta imprescindible actuar jurídicamente contra las personas físicas, y no solo contra las jurídicas. No tiene sentido que las sinvergonzadas de los directivos las paguen solamente los accionistas (en la mayor parte de los casos meros inversionistas en bolsa), máxime cuando resulta tan difícil un diseño de gobierno corporativo capaz de asignar adecuadamente las responsabilidades en la empresa. No niego que las multas que va a pagar VW serán bastante disuasorias, pero lo serían mucho más si los directivos estuviesen amenazados por algo más que por un retiro dorado: por multas personales e, incluso, por la cárcel en casos extremos, tanto por comisión como por omisión. Quizás así no fuese tan fácil escurrir el bulto personal como pretende hacer ahora la dirección de VW, culpando a unos pocos empleados descarriados.[4] Menuda cara.

La tercera conclusión es la importancia de los normative constraints, tanto en su vertiente de sociedad civil vigilante como en la del coste reputacional. Retomando la idea formulada anteriormente, si determinadas empresas se comportan en España peor que en el extranjero, no solo se debe a nuestra regulación, sino también a nuestros medios de comunicación. Si el escándalo VW no hubiera sido replicado por la prensa española, VW seguiría contaminando en nuestro país protegidos por sus anillos de invisibilidad. Y entre ellos el de la prensa es el más poderoso (el anillo que controla a todos los anillos). Es cierto que la dimensión de este asunto lo hacía imposible, pero bien que conocemos otros ejemplos donde el anillo ha funcionado como un tiro.

Y la última conclusión que quisiera extraer de este caso es, en definitiva, la necesidad de evitar el riesgo de arrojar al niño con el agua sucia del barreño. El capitalismo de amiguetes es un cáncer, pero el capitalismo competitivo es posible y es, además, lo único capaz de pagar nuestro Estado del Bienestar. Pero lo que el capitalismo no es, desde luego, es una mera máquina providencialista de la que podamos desentendernos tras poner en marcha. Si no la vigilamos de cerca va a contaminar, y mucho. Reaccionar frente a los abusos y desigualdades amenazando con romperla y tirarla a la basura es caer en otro tipo de providencialismo, hoy muy de moda entre populismos de toda laya, en este y en el otro lado del Atlántico. No por ingenuos menos catastróficos.

Recordémoslo: Frodo arrojó el anillo por el Monte del Destino. Porque, ya sea en Gondor o en Mordor, en un sistema capitalista o en uno socialista, la naturaleza humana es siempre la misma (como bien me enseñó mi hijo pequeño) y el anillo inevitablemente destructivo. No se puede utilizar para el bien. Por ese motivo, concedérselo a Sauron –es decir, al que maneje el Estado en cada momento- en vez de destruirlo, no me parece la mejor solución. Ya la conocemos.

Para debatir más sobre este tema les convoco al seminario que la Fundación ¿Hay Derecho?  ha convocado para el próximo día 7 en la Fundación Rafael del Pino con el título: “El capitalismo español: del capitalismo clientelar al capitalismo competitivo”.

 

[1] De manera indirecta sí lo hacen a través de los normative constraints a los que luego hago referencia.

[2] Lucio Veratius era un patricio del siglo III a.C. que solía pasear por Roma abofeteando a la gente con la que se cruzaba. Detrás de él caminaba un esclavo con una bolsa de dinero que procedía a pagar 25 ases a cada víctima. Esa era la multa que había instituido para esos casos la Ley de la XII Tablas casi dos siglos antes, pero que por la devaluación había quedado reducida a una suma casi ridícula. Hoy muchas compañías cometen abusos semejantes, desde copiar ilegalmente diseños ajenos hasta cobrar comisiones ilegales, pasando por vender coches defectuosos con plena conciencia. Pese a ser ocasionalmente condenadas, los beneficios obtenidos compensan sobradamente las indemnizaciones. Para solucionar el caso Veratius, el pretor instituyó la acción por injuria. ¿Cómo podemos solucionar hoy nuestro problema? Desengáñense, solo hay un camino: actuar no solo contra la persona jurídica sino también contra la física (los directivos), civil e incluso penalmente, si fuera necesario.

[3] Las compañías que realizan los controles en EEUU también compiten entre sí, pero están mucho más vigiladas, y además la EPA conserva facultades autónomas de inspección que realiza de manera aleatoria.

[4] En una especie de “teoría del fusible” que recuerda a la estrategia del PP en el caso Bárcenas.

¿Son demasiado altas las multas de Competencia?

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Dicen las malas lenguas que hace unos meses, al conocer la multa impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a uno de sus clientes, los abogados del departamento de competencia de uno de los más importantes despachos del país descorcharon una botella de champán, en un momento de euforia provocado por lo escaso de la multa. Al parecer, su cliente habría provisionado varias veces esa cantidad, con lo que había motivos más que suficientes para la celebración.

Esta escena de alegría desbordante contrasta con la imagen habitual de los directivos de las empresas sancionadas que, tras conocer la imposición de una multa, suelen hacer indignadas declaraciones en los medios afirmando que la multa es desproporcionada, que van a hundir a su empresa, que lo van a recurrir todo, etc. etc.

Contrasta también con la imagen que tiene la opinión pública de una Autoridad de competencia –la CNMC- poniendo grandes multas a diestro y siniestro (ver, por todos, este artículo y este editorial de Expansión).

¿Con qué imagen quedarnos, pues? ¿La de una Autoridad implacable con las conductas anticompetitivas de las empresas? ¿O la de los abogados desternillándose de un sistema que pone multas irrisorias?

La única vara de medir en estos casos es la del beneficio ilícito obtenido por las empresas. Si el beneficio ilícito es mayor que la sanción impuesta, la norma sancionadora no cumple sus objetivos: las empresas tendrán incentivos más que suficientes para continuar sus prácticas ilícitas… y sus abogados motivos más que de sobra para seguir descorchando botellas de champán…!

Veamos pues en detalle qué está pasando con las multas que está poniendo en los últimos meses la CNMC, para ver si las multas son muy altas, muy bajas o si están donde tienen que estar. Para ello vamos a coger dos expedientes de los más sonados: el de las industrias lácteas y el del cartón ondulado.

Antes de realizar dicho análisis, sin embargo, merece la pena recordar que la política de competencia en nuestro país y, en concreto, la política sancionadora en materia de competencia ha sufrido cambios muy importantes a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015. Dicha sentencia ha supuesto la anulación de la Comunicación de Multas de la CNC de 2009, cambiando así el modo de determinar el importe de las sanciones en los expedientes de competencia. En el análisis que sigue se toman, pues, dos de los expedientes resueltos este año por la CNMC, para ver cómo está aplicando los criterios de la Sentencia del TS (una descripción en detalle de la nueva práctica de individuación de las sanciones de la CNMC puede leerse aquí).

Para hacer el análisis, hemos situado en un gráfico las multas impuestas por la CNMC en relación con el volumen de negocios de las empresas sancionadas. El artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia impone un límite legal a las sanciones del 10% del volumen de negocios de las empresas en el año anterior al de la imposición de la sanción por lo que las multas pueden ir, en principio, desde el 0% hasta el 10% del volumen de negocios. Volviendo a una práctica anterior a la Comunicación de Multas de 2009, la CNMC, para individualizar las sanciones concretas de las empresas divide ese “arco sancionador” en tres tramos: bajo (aprox. hasta el 3,33%), medio (aprox. hasta el 6,66%) y alto (hasta el límite legal del 10%).

En el mismo gráfico, hemos puesto el beneficio ilícito obtenido por las empresas implicadas y, como término de comparación, las multas que habrían recibido las empresas si se hubieran aplicado los criterios de la Comunicación de Multas de la CNC de 2009.

El primero de los expedientes que vamos a analizar (S/0425/12 Industrias Lácteas 2) hace referencia a un importante caso en el que se impusieron multas por valor de 88M€ a nueve empresas y a dos asociaciones empresariales, por haber mantenido en algunos casos durante más de diez años acuerdos anticompetitivos que tenían por objeto controlar el mercado de aprovisionamiento de leche cruda de vaca.

beneficio ilicito leche

 

 

El gráfico permite sacar algunas conclusiones interesantes:

 

  • A pesar de que la Resolución afirma que sitúa las multas en el tramo medio de la escala (pág. 114), lo cierto es que prácticamente todas están en el tramo bajo. Ninguna de las multas supera el 3,3% del volumen de negocios de las empresas.
  • Todas las multas están por debajo del beneficio ilícito obtenido por las empresas (de acuerdo con las estimaciones que hace la propia CNMC en su Resolución, pág. 118). A pesar de que las multas parecen abultadas, las empresas implicadas habrían obtenido un beneficio ilícito 10 veces superior (810M€).
  • En el caso de algunas de estas empresas, de hecho, las multas están lejísimos del beneficio ilícito: Puleva, por ejemplo, habría obtenido un beneficio ilícito prácticamente 20 veces superior a la multa; Central Lechera Asturiana, 35 veces la multa… Algunas de estas empresas habrían tenido, pues, buenos motivos para abrir unas cuantas botellas de champán.
  • Las multas son también mucho más bajas que las que se obtendrían si se aplicara la Comunicación de Multas de la CNC. En concreto, la aplicación de la Comunicación habría supuesto multiplicar prácticamente por cuatro las multas de este expediente.

— o —

En el segundo de los expedientes que vamos a analizar aquí (S/0469/13 Fabricantes de Papel y de Cartón Ondulado) la CNMC considera probada una infracción consistente en realizar recomendaciones colectivas, intercambios de información y acuerdos de precios, así como en el reparto de clientes en el mercado de la fabricación de cartón ondulado. El periodo en el que se cometieron las infracciones se extendió desde 2002 hasta 2013.

 

beneficio ilícito carton

 

Las conclusiones que pueden extraerse son parecidas en este caso:

 

  • La media de las multas impuestas en este expediente está en el 3% del volumen de negocios, es decir, en el tramo bajo del arco sancionador (a pesar de que se afirma expresamente –en la pág. 136 de la Resolución- que se imponen en el tramo medio).
  • Salvo en el caso de Europac, todas las multas están por debajo del beneficio ilícito obtenido por las empresas (de acuerdo con las estimaciones que hace la propia CNMC en su Resolución, pág. 140). De nuevo, aunque las multas parecen muy abultadas (suman un total de 57,7M€), lo cierto es que las empresas implicadas habrían logrado un beneficio ilícito 7 veces superior (402M€).
  • También en este caso algunas empresas habrían recibido multas especialmente benévolas, si las comparamos con el beneficio ilícito por ellas obtenido: Saica, por ejemplo, habría obtenido un beneficio ilícito prácticamente 10 veces superior a la multa; Lantero, 25 veces la multa…
  • De nuevo, las multas son mucho más bajas que las que se obtendrían si se aplicara la Comunicación de Multas de la CNC. En concreto, la aplicación de la Comunicación habría supuesto multiplicar prácticamente por tres la cuantía de las multas impuestas.

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  • En general, la conclusión es que las multas que está poniendo la CNMC desde que salió la STC de 29/01/2015 son mucho más bajas de lo que parece a primera vista.
  • La CNMC tiende a imponer multas en el tramo más bajo, a pesar de la gravedad de las conductas anticompetitivas sancionadas. La media de las multas impuestas en los expedientes resueltos este año por la CNMC equivaldría a un bajísimo 1,6% del volumen de negocios de las empresas sancionadas.
  • Esta decisión de situar las multas en el tramo bajo parece responder exclusivamente al criterio de la CNMC: nada en la jurisprudencia del TS mencionada más arriba impediría situar las multas en el tramo alto (como parecerían pedir casos tan graves como el de los expedientes aquí analizados).
  • Las multas son mucho más bajas que las que ponía antes la CNC. La desaparición de la CNC es, sin duda, otro buen motivo para que los cartelistas descorchen botellas de champán…
  • Las multas están muy lejos de compensar el beneficio ilícito obtenido por las empresas: según nuestros cálculos, las multas suponen sólo una fracción del beneficio ilícito obtenido por las prácticas anticompetitivas.
  • Todo esto podría tener consecuencias negativas para la disuasión específica de las empresas infractoras. Desde este punto de vista, se puede afirmar que la nueva política sancionadora de la CNMC es una auténtica invitación a la reincidencia de las empresas.

Así que nos queda sólo especular cuáles son las razones de esta benevolencia de la CNMC con las empresas infractoras…

Si a esto sumamos, como decíamos hace unos días, que el organismo ha levantado el pie del acelerador en la apertura de expedientes sancionadores, que las resoluciones son cada vez más flojas (con continuos estrambóticos votos particulares para facilitar recursos de las empresas) y que los consejeros deben su nombramiento al favor del Gobierno, la película no parece muy esperanzadora…

Para el que no acabe de entender cómo están las cosas, puede intentar verlo en forma de comic…

El canto del cisne de la CNMC

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En octubre de este año la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) cumplirá dos años desde que fuera creada fusionando la autoridad española de competencia (la antigua Comisión Nacional de la Competencia o CNC) con los reguladores sectoriales (Comisión Nacional de la Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, etc.). Esta entrada trata de hacer un análisis del funcionamiento de la CNMC sólo en lo que respecta a la aplicación de la política de competencia (Ley 15/2007), sin entrar en ninguno de los temas de regulación, ni de la “convivencia” entre las funciones de regulación y defensa de la competencia en un mismo órgano.

Lo primero que merece la pena destacar en la aplicación de la política de competencia por parte de la nueva CNMC es que no se han cumplido los peores temores que apuntaban a que el nuevo órgano iba a dejar de sancionar las conductas anticompetitivas. Efectivamente, el último año ha sido rico en noticias sobre las multas millonarias impuestas a empresas de los sectores más diversos. Como puede verse en el gráfico 1, después de un primer año más flojo, la CNMC habría impuesto en los últimos 11 meses multas por valor de más de 567M€, superando así el anterior record de la CNC. La media de estos dos años arroja una cifra superior a los 300M€, algo nunca visto hasta ahora en la defensa de la competencia en España y que no puede sino tener efectos positivos para la disuasión de las conductas anticompetitivas de las empresas (al menos en lo que se refiere a la disuasión general: sobre la disuasión específica prometemos otro post más adelante).

multasimpuestasEn lo tocante a las multas, la CNMC parece haber dado un curioso giro de 180º: en los primeros meses de su mandato, el presidente del nuevo organismo iba diciendo por ahí que las multas de competencia son “el fracaso del sistema”; nada que ver pues con la práctica que ha mostrado el organismo desde entonces: si las multas son el fracaso del sistema, la CNMC le ha cogido gusto a ese tipo de “fracaso”…! [Dicho sea en un aparte: ¿habrá tenido algo que ver en ese giro esta entrada que publicó en mayo del año pasado ¿Hay Derecho?]

En la imposición de estas cuantiosas multas, la CNMC parece haber tomado el testigo de la intensa actividad investigadora de la última etapa de la CNC. Así lo podemos ver en el gráfico 2, que muestra la vida de los expedientes que han concluido con multas impuestas por la CNMC hasta la fecha. Sólo una de las multas impuestas, la correspondiente al expediente sobre los acuerdos entre Telefónica y Yoigo, es de un caso tramitado de principio a fin por la CNMC. Todos las demás multas corresponden a expedientes iniciados por la antigua Comisión Nacional de la Competencia: de hecho, dado el periodo de tramitación de unos dos años que tienen los expedientes de la Ley 15/2007, se puede afirmar que el record de multas de la CNMC a que antes hacíamos referencia debe mucho a la extraordinaria actividad investigadora de la CNC en su última etapa como autoridad de competencia.

vidaexpedientes

Dada esta continuidad entre las diferentes autoridades de defensa de la competencia que se han sucedido en España (Tribunal de Defensa de la Competencia, CNC, CNMC), interesa sobremanera identificar los cambios de tendencia que han supuesto esas innovaciones institucionales. Y, sobre todo, determinar si la creación de la CNMC ha supuesto de verdad una mejora/intensificación de la lucha contra cárteles y conductas anticompetitivas, del mismo modo al menos que lo supuso la creación de la CNC en 2007.

Un buen indicador de estos cambios de tendencia lo pueden dar las incoaciones de nuevos expedientes sancionadores. Como decíamos antes, los expedientes sancionadores por conductas anticompetitivas suelen tener un “periodo de maduración” de unos dos años: desde que se realizan las primeras inspecciones o se recibe una solicitud de clemencia, hasta que se impone la multa definitiva. La intensa actividad investigadora de la CNC de 2012 y, sobre todo, de 2013 es lo que ha permitido a la CNMC recoger los frutos en forma de resoluciones sancionadoras. Del mismo modo, podemos estimar cuáles serán los frutos que recogerá a partir de ahora la CNMC analizando el ritmo de apertura de expedientes desde octubre de 2013.

Los resultados pueden verse en el gráfico 3: lamentablemente, el cambio institucional ha supuesto una clara ralentización en el ritmo de apertura de expedientes. Si la CNC abría unos 30 o 40 expedientes al año, hay que constatar que la CNMC ha reducido ese ritmo más o menos a la mitad. El tiempo dirá si se trata de un fenómeno transitorio, debido a los dolores del parto del nuevo organismo, o si se trata de la nueva normalidad bajo la CNMC. Lo que está claro es que la disminución del número de expedientes abiertos conllevará una disminución de las sanciones impuestas por la CNMC en los próximos años.

incoacionesLos datos dejan entrever otra tendencia preocupante que merece la pena señalar: la creación de la CNMC ha supuesto un frenazo en la apertura de nuevos expedientes de oficio, los abiertos por iniciativa de la propia autoridad de competencia.

Otro indicador relevante que parece dar signos de ralentización son las inspecciones domiciliarias realizadas: los expedientes en los que tiene lugar una inspección suelen ser, de hecho, los más importantes. Aunque en este caso los datos son menos seguros (hasta tanto no publique su memoria la CNMC), lo cierto es también muestran una caída significativa en los dos últimos años, sin lograr alcanzar el ritmo de actividad inspectora alcanzado por la CNC.

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En resumen: a pesar de que el nivel global de las multas impuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en asuntos de competencia se ha mantenido con respecto al nivel alcanzado por su antecesor (la Comisión Nacional de la Competencia), lo cierto es que es difícil que dicho nivel se mantenga en los próximos años. Los datos relativos a la actividad inspectora y sobre todo el ritmo de apertura de expedientes no parecen indicar una intensificación de la lucha contra cárteles y otras prácticas anticompetitivas. Contrariamente a lo que han indicado varios medios de comunicación recientemente (aquí y aquí, por ejemplo), los datos muestran más bien que la nueva autoridad de competencia ha levantado el pie del acelerador en esa lucha. Sólo cabe esperar que se trate únicamente de un fenómeno transitorio.

Ideologías de la competencia

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La Comisión Europea ha anunciado recientemente la apertura de una investigación para examinar si las prácticas comerciales de Google, por lo que se refiere al sistema Android, constituyen un abuso de posición dominante en el mercado. Si bien esta última noción podría resultar poco familiar, lo importante es tener presente que la labor de defender la competencia no es tan mecánica como habitualmente se percibe. Por lo general, suele decirse que todo régimen de la competencia ha de definir si su finalidad inmediata es la protección de los competidores en el mercado o, alternativamente, la de los consumidores. La diferencia entre ambas opciones podría parecer superflua, pero tiene una incidencia cardinal en la configuración de los mercados y en nuestra sociedad.

De acuerdo con la primera opción, proteger la competencia equivale a garantizar la presencia del mayor número posible de empresas rivales en el mercado a fin de evitar los riesgos de la concentración económica y de la monopolización. Ello no significa renunciar en sí mismo a la promoción de precios más bajos y a una mejor oferta para los consumidores. Ahora bien, tales objetivos son concebidos a título indirecto, esto es, como resultado de la defensa de los competidores y del proceso competitivo. En cambio, la segunda opción parte de que el régimen de la competencia ha de estar dirigido exclusivamente a mejorar el bienestar de los consumidores en el más corto plazo, sin tener en consideración necesariamente la suerte de los competidores. La concentración económica no habría de ser temida como tal, dado que podría dar lugar a precios más reducidos como consecuencia de la supresión de costes duplicados innecesarios y de la consecución de economías de escala.

El debate anterior sería irrelevante si no fuera porque, paradójicamente, determinadas prácticas de empresas, en especial aquéllas en posición de dominio, son susceptibles de ofrecer precios menores y beneficiar así a los consumidores, si bien, al mismo tiempo, pueden suponer la salida de sus competidores del mercado. En estas circunstancias, la línea que ha de establecer si dichas prácticas son modos legítimos o ilegítimos de competencia no es fácil de definir y está frecuentemente determinada por el planteamiento que las autoridades públicas decidan primar.

A modo de ilustración, en 2004, la sociedad informática Microsoft fue sancionada por la Comisión por no permitir a sus competidores acceder a los códigos del sistema operativo Windows a fin de desarrollar programas compatibles con él. En 2009, la empresa Intel fue también multada, entre otros motivos, por aplicar descuentos a los fabricantes de ordenadores a condición de que estos últimos recurrieran a ella, con carácter exclusivo, para satisfacer todas sus necesidades de microprocesadores. A ambos respectos, hay quienes estimarían que las decisiones de las autoridades europeas fueron apropiadas, en la medida en que se encontraban destinadas a garantizar y promover la presencia de rivales en los mercados de la programación informática y de los microprocesadores. Por el contrario, otros tendrían más inconvenientes en asumirlas pues entenderían que la Comisión no hizo sino sancionar y desincentivar a una empresa (Microsoft) que se limitaba a proteger legítimamente el producto resultante de su propia inversión e investigación y a otra empresa (Intel) que, a través de descuentos en los microprocesadores, hacía que los consumidores disfrutaran de ordenadores más baratos.

En todo caso, la diferencia entre los dos planteamientos descritos no se limita a un mero desacuerdo sobre cuestiones técnico-económicas. Una opción que pretende defender la pluralidad de los competidores en el mercado, como la primera, ha servido históricamente de sustento para quienes consideran que las autoridades de la competencia han de velar por la protección de los pequeños y medianos comerciantes frente a las empresas con mayor poder en el mercado, así como por la promoción de políticas favorables, entre otros aspectos, a la creación o el mantenimiento del empleo. Asimismo, la presencia de más rivales en los mercados contribuye por definición a una mayor distribución de la riqueza y, en definitiva, a la limitación del poder económico en menos manos privadas. Por el contrario, una opción que aboga exclusivamente por el bienestar de los consumidores, como la segunda, no solamente se muestra indiferente respecto de los aspectos anteriores, sino que pretende que la intervención de las autoridades de la competencia se limite a lo indispensable, entendiendo que cualquier exceso en este sentido respondería a consideraciones sociales y/o morales, no económicas, y resultaría contraproducente para el funcionamiento eficiente de los mercados.

En definitiva, la defensa de la competencia reabre el debate sobre distintas visiones de ordenación del mercado en nuestra sociedad y sobre el papel de las autoridades públicas a la hora de intervenir en él. Las conclusiones de la investigación en el asunto Google nos brindarán nuevamente la oportunidad de discutir sobre la conveniencia de sancionar a empresas que, para unos, impiden, por su envergadura, el desarrollo y el acceso al mercado de sus competidores, y que, para otros, parecieran ser investigadas por el mero hecho de haber batido a sus rivales por sus propios méritos.

La competencia como piedra filosofal: sobre la organización territorial de los servicios públicos del turno de oficio en relación con la normativa de defensa de la competencia

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Es sabido que la piedra filosofal permitía transmutar cualquier vulgar metal en oro puro y a su búsqueda se consagraron los alquimistas durante siglos. Semejantes son las propiedades de la libre competencia que, aplicada al mercado, disciplina la actuación de las empresas, reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes y permite el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Por esa razón se pretende aplicar este ingenio a cualquier servicio, sin que para ello sea impedimento que éste sea un servicio público. Ese dato se considera asunto menor, quizá porque los intereses generales que la Administración debe servir por mandato constitucional no siempre coinciden con los intereses del mercado, ante quien, al parecer, deben inclinarse el Estado y sus ciudadanos.

La razón de estas palabras ha de buscarse en el pasmo que suscita la pretensión de aplicar las reglas de defensa de la competencia a la organización del turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita al detenido. En efecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y algunas de las Agencias de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas dudan acerca de la compatibilidad de la organización de los servicios del turno de oficio con la normativa en materia de defensa de la competencia, en particular en lo que afecta a las designaciones de abogados en las circunscripciones territoriales.

Sobre la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y la forma de organización del servicio.

La Ley 1/1996, de 10 de enero, es el marco del sistema, en desarrollo del artículo 119 de la Constitución, que dispone: “Artículo 119. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” Esta previsión guarda relación directa con derechos otorgados a los ciudadanos por los artículos 24 y 25, pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. El Proyecto de Ley de asistencia jurídica gratuita que están tramitando las Cortes y sustituirá a legislación vigente no modifica ni altera el modelo actual.

Este sistema incluye determinadas prestaciones de las que debe, como han señalado tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, responsabilizarse el Estado. En este momento, las obligaciones estatales se instrumentan en la Ley de asistencia jurídica gratuita, de la que se deriva una naturaleza pública del servicio que se aprecia en estos datos:

  • La definición de la forma de prestación del servicio público compete a la Ley y no a los Colegios, ya que afecta a la garantía de un derecho fundamental.
  • Para el reconocimiento del “beneficio de pobreza” se crea una organización administrativa con dos pilares básicos: los Colegios Profesionales de Abogados y Procuradores y las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.
  • En la organización del servicio se ha tenido en cuenta la estructura territorial de España.
  • Los abogados no reciben la retribución del cliente al que prestan sus servicios profesionales, sino una indemnización por la prestación del servicio, pagada a costa del presupuesto público.
  • Los abogados inscritos en el turno no pueden ejercer el derecho de huelga ya que la prestación es un servicio esencial.
  • Y, finalmente, se ha de considerar que la Ley citada, en su artículo 22, encomienda a los Colegios de Abogados la “regulación y organización (…) de los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada” y añade que los Colegios habrán de establecer sistemas de distribución objetiva y equitativa, por turnos, para la designación de los profesionales.

Esta calificación del turno de oficio como servicio público, sin que sea en este momento necesaria una mayor precisión dogmática, resulta avalada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado. Y de lo expuesto hasta el momento se desprende que la organización de los servicios de asistencia jurídica gratuita por parte de los Colegios de Abogados deriva directamente de una obligación establecida por una norma con rango de Ley. Los abogados y los Colegios han de limitarse a ejecutar las previsiones legales, de modo que su actuación queda excluida del ámbito propio de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Debería bastar con este argumento, pero como la claridad del asunto no es tal a los ojos de las autoridades competentes quizá sea útil insistir en la argumentación, añadiendo otros dos datos.

Sobre las funciones encomendadas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, a los Colegios de Abogados.

Los Colegios de Abogados y Procuradores deben, por mandato legal, organizar el turno de oficio y designar profesionales para cada uno de los asuntos, mediante un sistema de distribución “objetiva y equitativa”, por turnos. Resulta claro que la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita es una de esa de esas tareas de carácter eminentemente público que justifican la existencia de la corporación, de modo que cada Colegio de Abogados debe ocuparse de la organización del servicio público en una determinada circunscripción territorial.

Esta premisa no resulta anómala ya que en todos y cada uno de los servicios o funciones públicas existe una definición de circunscripciones territoriales, ya sean áreas de salud o distritos escolares. En este sentido, la peculiaridad del servicio de asistencia jurídica gratuita reside en que las demarcaciones o circunscripciones se han hecho coincidir con estructuras ya existentes, como son las Comunidades Autónomas, las provincias y los partidos judiciales.

La utilización de estos criterios se justifica por la materia: si la asistencia jurídica gratuita es un servicio que se presta a los ciudadanos en relación con su presencia ante la Administración de Justicia es razonable que se empleen estas mismas circunscripciones. El ámbito territorial de la circunscripción o demarcación de los Colegios de Abogados no es una decisión de los propios colegiados sino que compete al legislador, al igual que la decisión acerca de las circunscripciones previstas para la Administración de Justicia (como ha aclarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990, de 29 de marzo de 1990, dictada tras la impugnación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con la planta y demarcación).

En resumen, en el ámbito del turno de oficio se hace precisa la organización del servicio con un criterio que, en parte, tiene en cuenta la organización territorial de los Colegios. A los solos efectos de contar con un número de profesionales cualificados para atender los casos es necesario que los Colegios Profesionales incluyan necesariamente a los profesionales inscritos en cada circunscripción y, por las mismas razones, excluyan a los inscritos en otras demarcaciones, sin que esta conducta guarde relación alguna con el ámbito propio de las normas de defensa de la competencia. Para distribuir eficaz y equitativamente los servicios de los abogados parece evidente que no es posible encontrar un criterio más razonable que el seguido en la planta judicial y la estructura jurisdiccional. Difícilmente podría un abogado residente en Gerona atender un caso de turno penal en un juicio en Cádiz con la necesaria rapidez.

Sobre la diferencia entre la prestación de servicios profesionales por parte de la Abogacía y el ejercicio de las funciones del turno de oficio.

 Con carácter general, la actividad en que consiste el desempeño de la profesión de abogado puede ser considerada como prestación de servicios profesionales. Esta prestación se mueve en un mercado libre, ya que pueden los abogados con entera libertad aceptar o no un encargo profesional. Su retribución es la que perciben de sus clientes, libremente pactada.

Sin embargo, en el turno no basta con la colegiación: son precisos requisitos adicionales de capacitación y la superación de cursos de especialización. Los abogados tienen la obligación de atender a los solicitantes que reúnan los requisitos fijados por las normas en materia de justicia gratuita, ya que se trata de una designación que procede bien de una organización administrativa, bien del propio Juez del proceso, sin que exista un libre pacto con el cliente. La retribución no se corresponde con un precio sino con la percepción de una indemnización tasada, pagada a costa del presupuesto público, que tiene carácter de subvención.

Como poco tiene que ver la prestación de servicios profesionales de los abogados en un mercado libre con el desempeño de las tareas públicas que se insertan en el sistema de la asistencia jurídica gratuita. El único vínculo en común se encuentra en la actividad intelectual de “asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” y se justifica porque la decisión del legislador estatal de encomendar la gestión del servicio a los Colegios de Abogados tiene su fundamento en la necesidad de adscribir al servicio a los abogados que se encuadran en ellos, ya que resultan ser los profesionales idóneos para el desempeño de esta específica función pública.

 

Conclusiones.

Así las cosas cabe sostener que la prestación de servicios de asistencia jurídica gratuita no es equivalente a la libre prestación de servicios profesionales. Y no solo en razón de las características de una y otra actividad, sino porque así lo impone la legislación vigente. En el caso de los servicios del turno de oficio no existe un “mercado” que pudiera, en hipótesis, ser objeto de apropiación por parte de los abogados de Almería en detrimento de los posibles derechos de los abogados de Cantabria.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, dictada en recurso de casación contra la sanción impuesta al Consejo General de la Abogacía Española por el Tribunal de Defensa de la Competencia: “(…) lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúa, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público (…)”

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, señala en su artículo 4, relativo a las conductas exentas por ley: “1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley”. Como se ha expuesto, existen dudas acerca del ámbito de aplicación de la Ley. La duda no daña, salvo que los argumentos pudieran llevar a conclusiones erróneas cuya consecuencia será no solo la imposición de cuantiosas multas a los Colegios de Abogados, lo que ya es grave, sino también al desmantelamiento de un servicio público que ha demostrado ser lo que se pretende conseguir con estas normas: un servicio eficiente y barato.