Que los administradores concursales tienen derecho a una retribución con cargo a la masa activa es algo reconocido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC). Se regula tal retribución el R.D. 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, una novedad de nuestro derecho concursal para asegurar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en un tema extremadamente delicado: evitar retribuciones desproporcionadas y contar a la vez con profesionales cualificados de los que en gran medida dependerá el buen desenvolvimiento del concurso.

El arancel se configura como un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de su trabajo, y permite calcular la retribución aplicando determinados porcentajes decrecientes a las masas activa y pasiva, que se incrementarían en un 5 % por cada uno de los parámetros derivados de la previsible complejidad del concurso como son: la discrepancia mayor del 25 % entre el valor del activo o el importe del pasivo declarados por el deudor y los definitivamente aprobados; existencias en el extranjero de más del 25 % del activo, siempre que su valor total supere los 10 MM €; número de acreedores concursales superior a 1.000; número de trabajadores superiores a 250 en la fecha de declaración del concurso o como media del año anterior; tramitación de expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en empresas de más de 50 trabajadores; número de establecimientos o unidades productivas superior a 10; o que 3 radiquen en distintas provincias; sociedades cotizadas; y entidades de crédito o de seguros.

El sistema distinguía entre la retribución correspondiente a la fase común, que se calculaba de modo global, y la de la fase o fases sucesivas, que se determinaba en función de la anterior, aplicando un 10 % de la correspondiente a la fase común a cada mes de duración de la fase de convenio y a los seis primeros meses de la fase de liquidación, y un 5 % a partir del séptimo mes de esta fase. Además, cada uno de los administradores concursales profesionales tenía derecho a percibir el 1 % -el 0,5 % para el administrador no profesional- del incremento neto del valor de la masa por el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal.

Lo que ha ido variando es la forma de dicha retribución: el R.D.L. 3/2009 precisó que el arancel atendería también al carácter ordinario o abreviado del procedimiento y a la acumulación de concursos, y que la retribución se ajustaría a las reglas de exclusividad (retribución no compatible con otras cantidades por su intervención en el concurso); identidad (pago idéntico para todos los miembros de la administración concursal, entonces plural); limitación (tope máximo a determinar reglamentariamente); y efectividad o garantía del pago de un mínimo retributivo a establecer reglamentariamente para aquellos concursos en que la masa fuera insuficiente, que se satisfaría mediante una cuenta de garantía arancelaria a dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.

La Ley 38/2011 suprimió la referencia al principio de identidad, y la Ley 17/2014 introdujo nuevos parámetros a tener en cuenta en la retribución: número de acreedores y tamaño del concurso, ajustándose no solo a las reglas vigentes de exclusividad, limitación o efectividad, sino también a una nueva regla de eficiencia, por virtud de la cual la retribución de la administración concursal se devengaría conforme se fueran cumpliendo las funciones previstas en el art. 33 LC; y podría ser reducida por el juez de manera motivada tanto por retraso o incumplimiento de sus obligaciones por la administración concursal, como por la calidad deficiente de sus trabajos, incluyendo los supuestos de falta de información a los acreedores; los de superación en más de un 50 % cualquier plazo y aquellos en que se resolvieran impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes en una proporción igual o superior al 10 % del valor de la masa activa o de la masa pasiva presentada por la administración concursal en su informe, supuesto éste que conllevaría la reducción de la retribución al menos en la misma proporción. Todo ello dejando al juez la potestad, en base a circunstancias objetivas o a la conducta diligente del administrador, de resolver lo contrario. La entrada en vigor de esta modificación quedó no obstante supeditada a un desarrollo reglamentario que nunca tuvo.

Por último -por ahora- la Ley 25/2015, de 28.07 recuerda los criterios que deberá contemplar el arancel que reglamentariamente determine la retribución de la administración concursal -número de acreedores; acumulación, tamaño del concurso- y funciones que efectivamente desempeñe la misma. Y junto a las ya conocidas reglas de exclusividad, efectividad y eficiencia, establece una nueva regla de máximos, al disponer con carácter general que la cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes: (i) 1.500.000 €; o (ii) la cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 %. Todo ello, salvo que el juez de forma motivada y oídas las partes, apruebe una remuneración que supere el límite anterior, cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 % del límite anterior.

La modificación se extiende también al funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR), cuyo pronunciamiento dependerá del Ministerio de Justicia: la disposición de sus fondos se reserva con carácter exclusivo a los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal que así sigue llamando a unos funcionarios que unos días antes, por L.O. 7/2015, de 21.07, han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), aunque se está barajando la posibilidad de que su gestión se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control e las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante. La CAR se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales dentro de los 5 días hábiles siguientes al de la percepción efectiva de cualquier clase de retribución, calculándose las cantidades a ingresar sobre las retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por su actuación en el concurso aplicando una escala porcentual: (i) un 2,5 % entre 2.565 € y 50.000 €; (ii) un 5 % entre 50.001 € y 500.000 €; y (iii) un 10 % por la remuneración que supere los 500.000 €. Simultáneamente a dicho ingreso, la administración concursal o cada uno de los administradores concursales deberán dar cuenta al LAJ del importe ingresado, obligación de información que se extiende al concursado y a cualquier persona que abone cualquier clase de retribución a la administración concursal.

La única excepción a la obligación de dotación de esta CAR es para los administradores concursales cuya retribución no alcance para el conjunto del concurso los 2.565 €, o para aquellos que tengan derecho a ser resarcidos con cargo a la referida cuenta, cuya distribución, por cierto, queda al albur de lo que se determine reglamentariamente. Como las cosas de palacio van despacio, hasta entonces el arancel de la administración concursal será el aprobado por el viejo R.D. 1860/2004, con dos especialidades: (i) la cantidad que resulte de la aplicación del arancel se incrementará en los concursos de previsible complejidad hasta un 5 % por cada uno de los supuestos enunciados en el art. 6.1 del citado RD., sin superar el 15 %, si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio, o el 25 %, si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites generales a que antes hemos hecho referencia; y (ii) la retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los 6 primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 % de la retribución aprobada para la fase común; al 5 %, entre los meses 7 y 12; y al 0 % a partir del mes 13, salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar trimestralmente dicho plazo hasta un máximo de 6 meses.

Hasta que se apruebe reglamentariamente el nuevo arancel que anuncia la Ley 25/2015, la misma establece determinados recortes que permiten calcular la diferencia entre los honorarios a percibir por los administradores concursales según el arancel originario del 2004, y el que se aplicará hasta que se apruebe el nuevo. Y así, si consideramos un concurso de acreedores no abreviado, con intervención de las facultades del deudor y con continuación de la actividad, con un activo de 100 millones de euros y un pasivo de 150 millones, que contenga 4 parámetros de complejidad, en el que la fase de convenio dure 3 meses sin obtener su aprobación, y la de liquidación 16 meses; y en el que se incremente la masa activa en 3 millones de euros como consecuencia del ejercicio de las acciones rescisorias, a vuela pluma los honorarios a percibir por los administradores concursales ascenderían, s.e.u.o., a 917.280 €, desplazamientos y posibles costas por las acciones rescisorias ejercitadas aparte; y con la aplicación del arancel transitorio de la Ley 25/2015, quedarían reducidos a 804.180 €, un 12,33% menos. Son cantidades calculadas de forma muy global pero que sirven para ejemplificar las consecuencias de la nueva ley y por donde van los tiros en el régimen de retribución de los administradores concursales.

Por otra parte, hasta que reglamentariamente se defina el régimen de distribución de la CAR, la cantidad máxima que podrá percibirse con cargo a la misma por concurso será igual a la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le hubiera correspondido conforme al arancel de la administración concursal, (i) previa deducción en su caso de las cantidades que hubieran debido destinarse a la propia CAR y, en todo caso, (ii) con el límite de lo que resulte de dividir el total ingresado en la CAR durante un año, incrementada con el remanente de años anteriores si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a cobrar de la CAR. Con una particularidad: si lo ingresado en la CAR para su distribución anual no cubriese la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos con cargo a la CAR guardará la misma proporción que represente el total ingresado en la misma sobre el total pendiente de pago: proceso, sin duda, de elevada complicación. A tal fin, la cantidad máxima que se pueda percibir con cargo a la CAR será anotada en la cuenta por el LAJ dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha del auto que declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Una vez determinada la cuantía de los pagos con cargo a la cuenta citada, las transferencias a la administración concursal se llevarán a cabo de forma electrónica y automática, a lo largo del mes de enero del año siguiente a aquel en el que se generó el derecho. El posible remanente que pueda quedar en la CAR, una vez efectuados tales pagos, se conservará para su aplicación a los pagos del ejercicio siguiente.

Los cálculos no serán fáciles y el resultado final no es tranquilizador: el legislador parece olvidar la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de la creciente responsabilidad que adquieren, lo que no se consigue, a mi juicio, cargándoles una gran parte del pretendido abaratamiento de costes del concurso, porque como ya he dicho de ellos depende en gran medida el buen desenvolvimiento del mismo.

El RDL 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social presentaba carencias importantes a las que me referí en este post. Su tramitación como proyecto de ley ha permitido introducir enmiendas y ya se ha aprobado el texto en el Congreso de los Diputados quedando sólo el trámite del Senado

Se han presentado 41 enmiendas art. 178 bis Ley Concursal, precepto que regula el régimen de segunda oportunidad. Se trata de un tema “sensible” que ha sido protagonista en la campaña electoral de las últimas elecciones autonómicas y municipales. De hecho, ya hemos visto cómo el discurso de la insolvencia de las familias se ha erigido en tema principal de algunos partidos políticos que se han hecho con el poder para gobernar ciudades como Madrid y Barcelona. España tiene muchos problemas, y la corrupción es uno de ellos, pero el ciudadano tolera peor determinadas conductas cuando tiene el “bolsillo vacío”. El problema de la insolvencia de los particulares, a mi juicio, ha sido importante en el resultado electoral del 24 de mayo.

El texto ha mejorado en algunos aspectos, aunque subsisten fallos técnicos que van a generar inseguridad jurídica y el sistema sigue siendo muy restrictivo. El Grupo Parlamentario Popular sólo presentó una enmienda al art. 178 bis LC, pero hay que destacar que, en esta ocasión, se han aceptado enmiendas presentadas por otros grupos parlamentarios.

En cuanto a algunos de los cambios introducidos en el Proyecto de Ley (PLSOp), hay que destacar el referente a la revocabilidad del régimen de segunda oportunidad (SOp). Según el texto inicialmente aprobado (RDL1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC).

Como ya señalé aquí, tal regulación era ridícula carente de antecedentes en los modernos sistemas de insolvencia. La inacción del deudor tenía premio: como no mejoraba su situación económica, entonces se le perdonaban definitivamente las deudas y si le iba bien, entonces se le castigaba con la revocación de la exoneración. Pues bien, afortunadamente, el Gobierno rectifica y modifica el art. 178 bis.7 c) LC. Sigue siendo posible la revocación de la exoneración si “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”. Se especifican las causas de la mejoría económica que pueden provocar la revocación del beneficio y evitamos que si un empresario mejora en su actividad y tiene beneficios, se le revoque la exoneración de deudas. El cambio hay que aplaudirlo.

Otro cambio importante hace referencia a la publicidad en el Registro Público Concursal de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es evidente que una de las consecuencias negativas de un régimen de segunda oportunidad radica en las eventuales restricciones que provoca en el acceso al crédito del deudor que se ha beneficiado de la medida. Se trata de un dato negativo en su historial crediticio que puede bloquear la obtención de futura financiación, lo cual es especialmente grave cuando el deudor es empresario.

En el texto inicialmente aprobado y sólo para el deudor que se acogiera a un plan de pagos, se establecía en el art. 178 bis.3 LC que el deudor debía aceptar “de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años”. La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información que podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral. En lugar de ser un dato negativo más que podía constar en el ficheros de solvencia patrimonial, en el texto se le daba una publicidad “adicional”, probablemente para disuadir al empresario de solicitar la exoneración. Como se puede apreciar, en España la privacidad poco importa cuando de datos de solvencia negativos se trata y, sin embargo, se erige en muro infranqueable cuando hablamos de información positiva que puede beneficiar al deudor y “limpiar” su historial negativo. No sólo el Gobierno no se ha atrevido a regular los ficheros positivos que favorecen el acceso al crédito, sino que sigue estimulando la publicidad de datos negativos que provocan exclusión financiera, en contra de los que se postula a nivel internacional[1]. El mundo al revés.

En el Proyecto se mitiga este pernicioso efecto y se restringe el acceso al Registro Público concursal fruto de una enmienda presentada precisamente por el Grupo Parlamentario Popular (nº 180) modificada por enmienda transaccional pactada con UPyD (enmienda nº 13), CIU (enmienda nº 86). Así el PLSOp, modifica el art. 178bis.3.5.v, añadiéndose un inciso del siguiente tenor: “Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal”.

La restricción del acceso merece una valoración positiva, pero se sigue dando una publicidad suplementaria al dato de haberse beneficiado el deudor de una segunda oportunidad. Bastaría que el mismo constase en los ficheros de solvencia patrimonial (el acceso a los mismos está regulado en el art. 42 del Reglamento de protección de datos)[2] y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Tampoco tiene ningún sentido que los efectos de esta publicidad negativa “suplementaria” sólo se proyecten sobre un deudor que no tiene liquidez y tiene que sujetarse a un plan de pagos. Si el dato sólo constara en un fichero privado de solvencia, en principio, y según los criterios de reciprocidad imperantes, podrían acceder a los mismos aquellos sujetos que a su vez aporten datos al fichero. Por el contrario, el acceso al Registro Público concursal sigue siendo más amplio y más abierto. A mi juicio, debería haberse suprimido sin más esa publicidad adicional y que el haberse obtenido una segunda oportunidad fuera un dato negativo más que constara en los ficheros de solvencia patrimonial públicos y privados, con las restricciones de acceso que ya están reguladas. El problema es que, además, la publicidad en el Registro Público Concursal dura 5 años y no se hace depender del cumplimiento del plan de pagos, a diferencia de los datos negativos en los ficheros de solvencia, en los que el dato negativo se cancela por el pago o cumplimiento (art. 41.2 del Reglamento de Protección de datos).

También hay modificaciones respecto a la posición de los fiadores. Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas(art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.

Pues bien, este extremo ha sido aclarado en el PLSOp. Se ha añadido un inciso al art. 178 bis 5 de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán “subrogarse por le pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

En lo que se refiere a la conducta del deudor beneficiario del régimen de segunda oportunidad. Se exige que el concurso no haya sido declarado culpable, pero el PLSOp ha sido todavía más generoso en este punto pues no se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”. Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo “leve”. Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo extrajudicial de pagos y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. Este cambio me parece poco afortunado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y muy rigurosa respecto de las deudas exonerables. Debería ser al revés.

Hay más modificaciones a los que no me puedo referir para no alargar el texto en exceso. He tratado las que considero más destacables.

Algo se avanza con estos cambios pero no es suficiente y no debería supeditarse la exoneración de deudas al abono de las no exonerables. Tampoco tiene sentido que sea posible que se perdonen pensiones de alimentos debidas y no pagadas para el deudor que no se acoge a un plan de pagos. Las deudas de alimentos están excluidas en todo sistema de segunda oportunidad, menos en España. No hay que olvidar que su impago es constitutivo de ilícito penal… y por otro lado, la LC permite que se exoneren, lo cual no tiene ningún sentido.

Siguen habiendo fallos técnicos graves en la regulación, de los que tiene conocimiento el Gobierno, que voluntariamente deja en manos de la “interpretación” judicial aspectos claves que a buen seguro será distinta en función del Juez “que nos toque”. Sigue, por ejemplo, sin aclararse las deudas que se exoneran definitivamente tras incumplimiento de plan de pagos cuando el deudor ha hecho esfuerzos para cumplirlo (art. 178 bis. 8 LC). No se adoptan medidas eficaces para controlar la conducta del deudor. No es de recibo que un deudor pueda beneficiarse de una segunda oportunidad año tras año sin que juegue el límite de 10 años, previsto sólo para el deudor que se acoge a un plan de pagos…. Y tampoco es razonable que una indemnización de daños y perjuicios debida por el deudor incluso por dolo, pueda exonerarse sólo porque la víctima sea persona especialmente relacionada con el deudor y por tanto su crédito sea subordinado…

Tampoco es admisible que un acreedor que concede un préstamo hipotecario a sabiendas de que el deudor no va a cumplir y sin evaluar su capacidad de reembolso no pague ningún “peaje” por su actuación. La subordinación del crédito por la vulneración de los deberes legales del préstamo responsable debería imponerse. Así el ciudadano percibirá que no sólo él asume las consecuencias de una inadecuada evaluación de la solvencia. El sistema hay que equilibrarlo y con esta norma sigue estando desequilibrado.

Y por supuesto, el que el crédito público ordinario y subordinado no pueda exonerarse para el deudor que se acoge al plan de pagos carece a mi juicio de justificación. O a todos o a ninguno. Y yo opino que a todos, porque el crédito público ahoga a muchos empresarios y es lo que se recomienda desde instancias internacionales. Imagino que para las cuentas públicas es mejor contar en el activo con derechos de crédito aunque se tenga la certeza de que no se van a cobrar. Todo sea para que las cuentas cuadren con la UE y sus exigencias en materia de déficit público. Lo que habría que valorar es cuántos ingresos pierde el Estado por esta política equivocada.

En fin, sigue habiendo fallos en la regulación y el Gobierno estaba advertido, lo que invita a pensar que se legisla mal ….”a propósito”, en el sentido de que se es consciente de lo que se está haciendo y de esos fallos, y esto es grave, sobre todo en el convulso contexto económico y político actual que a muchos nos preocupa. Queda un último cartucho: la tramitación en el Senado. Que no olviden en el Gobierno que el tratamiento que se dé a la insolvencia de los particulares será muy valorado en las próximas elecciones generales…

 

[1] Banruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, p. 70 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7962&lang=es

[2] 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:

1. a) Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
2. b) Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
3. c) Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica.
4. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras b) y c) precedentes de su derecho a consultar el fichero.

En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar.