Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales
En este blog ya hemos denunciado lo mal que se legisla en España y cómo muchas leyes son auténticos “brindis al sol”. Un buen ejemplo de ello es el que se llama Derecho del consumo, plagado de normas dispersas que hacen de él un auténtico rompecabezas normativo muy difícil de digerir incluso para los juristas.
El tema ha estado lamentablemente de actualidad los últimos meses en el ámbito de los contratos de préstamos hipotecarios, dado que la crisis financiera que padecemos ha provocado numerosas ejecuciones hipotecarias habiéndose detectado en los contratos cláusulas que luego ha sido declaradas abusivas en los tribunales.
Dado que nuestro legislador ha optado por un control judicial de las cláusulas abusivas, amputando a notarios y registradores de facultades para llevar a cabo una tutela preventiva eficaz, es indispensable que existan vías procesales ágiles que permitan a los consumidores una defensa razonable. Cualquiera puede entender que de nada vale dictar normas que les reconozcan derechos, si luego no se les otorgan mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. En este terreno falla clamorosamente el legislador español, tal y como nos lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacándonos los colores en más de una ocasión: las normas procesales españolas bloquean el principio de efectividad del Derecho de la UE, impidiendo que los consumidores españoles gocen de sus beneficios.
El fenómeno de la contratación en masa, a través de contratos de adhesión, en los que existe una predisposición contractual por parte del empresario, (limitándose el consumidor a aceptar o no en su conjunto las cláusulas) genera lesiones y abusos en masa. La respuesta individual de cada consumidor frente a los abusos es inoperante en términos de costes, dado el desequilibrio de medios entre el consumidor y la gran empresa. Es por ello que la tutela colectiva se erige en la única vía eficaz que la LEC, tras la reforma de 7 de enero de 2000 reguló de forma excesivamente parca y plagada de problemas.
Con las acciones colectivas (que encuentran su origen histórico en las class actions del Derecho anglosajón) se permite defender de manera conjunta el interés de varios consumidores (o afectados), extendiéndose sus beneficios a sujetos que no intervinieron en el procedimiento. Se evitan así multiplicidad de procesos y resoluciones contradictorias, que son bastante frecuentes en caso de ejercicio de acciones individuales. Puede tratarse de una acción de cesación de una actuación injusta; una acción declarativa de reconocimiento de una situación o una condena dineraria. Por ejemplo, en caso de declaración de carácter abusivo de una cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Entre otros, están legitimadas para ejercitar estas acciones, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas.
Sobre el papel la utilidad de las acciones colectivas está clara: amplían la puerta de entrada a la justicia y también la puerta de salida dando solución a personas que incluso no litigaron.
Puestos a tener que litigar, por ejemplo, contra una entidad financiera, la acción colectiva es, sin duda, el instrumento más eficaz. Sin embargo, si observamos la regulación vigente, se pueden fácilmente comprobar los numerosos obstáculos procesales actualmente existentes y la rigidez de los tribunales a la hora de reconducir estos procedimientos especialmente complejos.
Una de las notas esenciales para la protección de los derechos e intereses colectivos (que afectan a individuos determinados o fácilmente determinables, por ejemplo, pasajeros de un vuelo, contratantes de préstamo hipotecario, en los que hay vínculo jurídico entre los afectados) o intereses difusos de los consumidores (en los que no hay vínculos jurídicos entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales (por ejemplo, usuarios de trenes), es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pudiera dictarse. De ahí la necesidad de un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. A esta cuestión se refiere el art. 15 LEC que regula varios mecanismos y me voy a centrar en el párrafo segundo de dicho precepto[1] que establece una carga procesal cuando se trata de defensa de intereses colectivos (sujetos determinados o fácilmente determinables). El demandante deberá haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados, con objeto de que puedan intervenir en el proceso y evitando la pérdida de facultades procesales que en otro caso podrían precluir.
Con objeto de facilitar tal comunicación, el art. 256.1-6 LEC regula una diligencia preliminar específica consistente en la petición al tribunal de que adopte las medidas oportunas para proceder a averiguar los integrantes del grupo cuando no estando determinados su determinación no sea complicada. De entre tales medidas, el propio precepto especifica que las mismas podrán incluir “el requerimiento para que el demandado colabore en dicha determinación”. Se trata de una notificación individualizada y personal a los afectados, que debe realizarse por el demandante. De no cumplirse este requisito de procedibilidad podrá inadmitirse la demanda. Es, por tanto, una actividad previa a la demanda, de carácter extraprocesal y la forma será la que se estime más conveniente sin que la ley exija nada al respecto.
¿Cómo puede la asociación demandante acceder a los nombres y datos personales de los afectados para efectuar la comunicación previa cuando se trata de datos personales protegidos constitucionalmente?
Lo normal es que la asociación demandante solicite la diligencia previa citada con base en el art. 256.1.6ª LEC para que el juez requiera a la entidad financiera o empresario en su caso para que entregue los datos de clientes personas físicas que hubieran celebrado el contrato cuya cláusula se cuestiona. Así sucedió en los hechos a que se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 2012.
A instancias de una asociación de consumidores, el juez requiere a BBVA los datos de clientes personas físicas que hubieran contratado productos financieros para cubrir el riesgo de subidas de interés, asociados a préstamos con o sin garantía hipotecaria. BBVA se opuso alegando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de sus clientes quienes deben prestar el consentimiento. El juez desestima la oposición alegada por BBVA, considerando que no es preciso tal consentimiento por cuanto el art. 11.2.d) de la LO de Protección de datos personales excepciona tal requisito “cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario a los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.
BBVA recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional donde le dan la razón, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. A juicio del TC en la diligencia preliminar, el Juez no ha justificado la excepcionalidad de la medida solicitada, y ello a pesar de que la misma es necesaria para el cumplimiento de una disposición legal como es el deber de comunicación a los consumidores de la presentación de la demanda. Se actúa incluso en contra del criterio de la Agencia de Protección de datos respecto de cómo debe interpretarse el art. 11.2.d) LOPD
Por lo tanto, no solo se imponen restricciones procesales al ejercicio de las acciones colectivas, sino que es destacable el rigor interpretativo de los tribunales. Se utiliza intimidad del consumidor como “escudo protector” de la entidad financiera y la protección de datos personales se vuelve en contra del propio consumidor por cuanto obstaculiza la defensa de sus derechos.
Afortunadamente otra ha sido la interpretación mantenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, aunque en el trámite de ejecución de sentencia. La AP de Barcelona ha obligado a la entidad financiera demandada (por inclusión de cláusula abusiva) a entregar a la demandante el listado de clientes afectados por dicha cláusula. No se admite, pues, la oposición a la ejecución alegada por la demandada alegando vulneración de los derechos de los terceros titulares de los datos personales. La argumentación es clara: la excepción al consentimiento cuando la comunicación de los datos tiene como destinatarios jueces y tribunales establecida en el art. 11.2.d) LOPD, justificada por la necesidad de ejecutar una sentencia recaída en un procedimiento declarativo que tiene eficacia de cosa juzgada. De lo contrario, se ve comprometida la tutela judicial efectiva.
Como ya se ha señalado en otras ocasiones en este blog (aquí y aquí) la intimidad del ciudadano que pretende proteger la LOPD a quien está beneficiando es precisamente a la banca y esto es un efecto cuando menos, llamativo. No estaría de más que los consumidores estuvieran al corriente de esto y consintieran desde el principio a que sus datos puedan ser cedidos en caso de ejercicio de acciones colectivas. Con la LOPD no sería necesario, a mi juicio, dada la excepción contemplada en el art. 11, pero vista la interpretación que del mismo ha hecho el TC, quizá fuere conveniente.
Una adecuada tutela preventiva con control ex ante del carácter abusivo de las cláusulas y una mejora en la regulación de la acciones colectivas a lo mejor habría evitado la desnaturalización que ha sufrido el proceso de ejecución hipotecaria, que se traducirá en incrementos de costes de refinanciación en el mercado secundario que se repercutirán en el coste crediticio para todos los consumidores. El precio de la protección del consumidor será pagado por el propio consumidor. Eso sí, el derecho a la intimidad, gracias a las entidades financieras, está garantizado……
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.