De La Caixa al Tribunal Supremo: el magistrado defensor de la banca

Hace unos meses el editor Fernando Gomá publicó un comentadísimo post: El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps, en el cual se analizaban las peculiares circunstancias del nombramiento de Sebastián Sastre Papiol como nuevo magistrado del TS y las muy razonables dudas acerca de la imparcialidad respecto de su actuación futura en los asuntos referidos a banca y consumidores, en especial productos financieros complejos. Nuestro colaborador Fernando Zunzunegui ha publicado en su Revista del Derecho del Mercado Financiero el trabajo que transcribimos a continuación, y en el que se demuestra que esas dudas razonables estaban completamente justificadas. Los editores.


El Consejo General del Poder Judicial ha publicado las conclusiones del Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con Magistrados de Audiencias Provinciales, que bajo la dirección de Juan Antonio Xiol Ríos, en aquel momento presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se celebró en Madrid, en marzo de 2013.  Estos encuentros sirven para fijar y difundir la doctrina del Tribunal Supremo en los temas de mayor trascendencia. El Encuentro de 2013 dedicó una sesión a los Contratos Bancarios: Swap, Participaciones preferentes, depósitos estructurados, cláusulas techo y suelo, en la que Sebastián Sastre Papiol, magistrado del Tribunal Supremo, quedó encargado de la exposición inicial de la legislación aplicable y la realidad social.
La elección de Sastre Papiol para exponer la legislación y realidad social de este tipo de operaciones financieras no es casual. Desde 1985 ha sido director de la asesoría jurídica de La Caixa, cargo que compatibilizaba con el de profesor titular de Derecho mercantil, hasta su toma posesión como magistrado del Tribunal Supremo el 15 de enero de 2013. Este nombramiento fue criticado por el notario Fernando Gomá ya que “parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo cognitivo”. Nada impide que un asesor de un banco pase a ser magistrado del Tribunal Supremo, pero las actas del encuentro vienen a reflejar la posición de quien durante décadas ha defendido los intereses de la banca y de quien tiene una visión sesgada de la realidad.  El mismo título de la sesión ya es poco preciso, pues califica de “contratos bancarios” a la colocación de swaps y participaciones preferentes, instrumentos financieros sobre los que la banca presta servicios de inversión, y que por cierto debería prestar en interés del cliente (art. 79 LMV).
Sebastián Sastre Papiol utilizó la tarima del encuentro para trasladar como si fueran datos objetivos lo que son posiciones de la banca, y lo hizo con una vehemencia que ni siquiera recogen las alegaciones de los bancos en las contestaciones a las demandas de clientes perjudicados por las malas prácticas bancarias. Como reflejan las actas del encuentro, no hubo oposición a las palabras de quien se presentaba como experto en la materia. Lo que si se observa es falta de precisión al transcribir la sesión, justificada por la complejidad de la materia, lo cual dificulta pero no impide el seguimiento de una sesión cerrada sin resultados, en la que: “No se puede entender que sobre este tema se haya alcanzado algún tipo de conclusión.”
Pero la falta de conclusiones no nos puede tranquilizar.  Ante un foro de magistrados se ha presentado una versión sesgada del problema y no ha existido contestación. El director de la asesoría jurídica de un gran banco recién nombrado magistrado del Tribunal Supremo, a quien se presume independencia, ha aprovechado la oportunidad para trasladar una visión del marco legal y de la realidad social que responde a los intereses de la banca. Por está razón, y aunque resulte extenso vamos a repasar los ocho mandamientos de Sastre Papiol para poner en evidencia su falta de objetividad e imparcialidad. Lo hacemos comentando el apartado sobre “legislación aplicable y realidad social” que quedó a cargo de Sastre Papiol, y sus intervenciones en el resto de la sesión.
Primer mandamiento de Sastre Papiol: “Las participaciones preferentes son títulos de renta fija”
Frente a lo que dice la Ley, recoge la mejor doctrina y ha reconocido la propia CNMV, Sastre Papiol sigue manteniendo que las participaciones preferentes son renta fija. Es un argumento recurrente de los bancos  en sus alegaciones en los tribunales, en las que contraponen las participaciones preferentes (renta fija) a las acciones (renta variable), y de este modo, si el cliente tenían en cartera algunas acciones del Ibex, alegan que tenía experiencia en productos de mayor riesgo. Cuando lo cierto es que las participaciones preferentes no son renta fija, son híbridos financieros de elevada complejidad, frente a las acciones cotizadas que son productos simples. Esta diferenciación que recoge el art. 79 bis.8 LMV, es lo que Sastre Papiol debía conocer o, lo que es peor, conoce y omite en su planteamiento.
Segundo mandamiento de Sastre Papiol: “Gran parte de las dificultades surgen de la bicefalia existente: Comisión Nacional del Mercado de Valores y Banco de España.”
La existencia de dos autoridades, el Banco de España, centrada en la solvencia, y la CNMV, cuyo objeto es la transparencia y la protección del inversor, no es una dificultad sino parte de la solución. Es un modelo que permite distinguir entre normas prudenciales y normas de conducta. Sin embargo, a Sastre Papiol no le gusta la bicefalia, en particular parece molestarle que la CNMV meta las narices en las relaciones de los bancos con sus clientes, aunque se trate de colocar swaps o preferentes entre clientes minoristas. Preferiría que existiera un único supervisor, el Banco de España, siempre más amable con los bancos, que les dejara hacer, bajo el principio de la libertad de contratación, al margen de las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores.
Tercer mandamiento de Sastre Papiol: “la eclosión de procedimientos judiciales, en relación a las participaciones preferentes, también obedece a una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija.”
Se está refiriendo Sastre Papiol a la carta de la CNMV remitida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, ASNEF, Emisores Españoles y Asociación Hipotecaria sobre la actualización de requisitos en las emisiones de híbridos destinados a minoristas de 16 de junio de 2010. Con esta comunicación la CNMV trató de poner orden en el case fraudulento de órdenes que realizaban las entidades al margen del mercado AIAF donde cotizaban las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. La CNMV identifica en su carta las malas prácticas en el proceso de comercialización y negociación, recordando las normas que rigen la contratación y previenen la manipulación de mercado. Según advertía la CNMV constituye una mala práctica que las entidades coticen o casen posiciones “a precios significativamente inferiores al valor razonable”.
Pero Sastre Papiol no solo justifica el case interno de órdenes al margen del valor razonable, sino que se atreve a acusar a la CNMV de haber creado el problema de las preferentes por haber recordado a las entidades que estaba prohibido fijar artificialmente los precios.
Según Sastre Papiol, la eclosión de procedimientos judiciales obedece a “una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija. En octubre de 2011 ya expresamente se prohíbe y todos los productos, que sostenían su valor en el mercado secundario, se llevaron a un mercado de cotización oficial. Esta situación obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización, que produce que el inversor vea reducido el valor de su producto.” Nunca hemos visto en tan pocas palabras tanto dislate. Calificar de nefasta una actuación del supervisor financiero por parte de un magistrado del Tribunal Supremo resulta llamativo, pero hacerlo porque el supervisor trata de imponer disciplina al mercado es inadmisible. Lo que hizo la CNMV con su carta de 16 de junio de 2010 fue recordar a las entidades la prohibición del abuso de mercado, ante un escándalo que incluso el propio Comisario europeo de Mercado Interior, Michel Barnier, siendo un asunto de un Estado miembro, ha querido mencionar.
Sastre Papiol acusa a la CNMV de “recomendar a la banca que hiciera desaparecer  los mercados secundarios de renta fija”, cuando lo cierto es que lo que hace la CNMV en esa comunicación es recordar a la banca que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cotizaban en un mercado oficial cuyas reglas debían respetar, y que se incumple la Ley cuando se manipulan las cotizaciones con un case interno de órdenes.
En relación con las participaciones preferentes, Sastre Papiol se queja de que en octubre de 2011 se prohíban las prácticas  ”que sostenían su valor en el mercado”, afirmación que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 83 ter LMV que obliga a las entidades a abstenerse de practicas que falseen la libre formación de los precios, y que en particular prohibe proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto al precio o asegurar el precio en un nivel anormal o artificial, precisamente lo que se hacía con el case de órdenes.
Además, critica Sastre Papiol que la CNMV obligara a los bancos a llevar al mercado oficial las operaciones sobre preferentes, cuando lo ilegal era sustraer del mercado en el que cotizaban las operaciones sobre preferentes.
También considera Sastre Papiol como medida indeseable que la CNMV “obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización”, cuando ese es el mandato legal.
Cuarto mandamiento de Sastre Papiol: “El Banco de España autorizó la conversión de las preferentes en otros productos subordinados, surgiendo los mayores inconvenientes para los clientes que no aceptaron el canje propuesto y que reducía las pérdidas”.
De este modo considera Sastre Papiol que los titulares de preferentes han tenido la oportunidad de reducir las pérdidas acudiendo a los canjes autorizados por el Banco de España. Es un planteamiento que omite un dato esencial desde el punto de vista jurídico. Si los clientes decidieron adquirir el producto con conocimiento de causa, nadie tiene que compensarles de las pérdidas. Pero si las decisiones no fueron informadas no tienen por qué soportar las pérdidas. Y si hay compensación es por la sencilla razón de que han existido malas prácticas en la colocación de preferentes. Por lo demás, para las cajas de ahorros rescatadas los canjes han sido forzosos.
Quinto mandamiento de Sastre Papiol: “el artículo 79 quáter, de la Ley de Mercado de Valores, exime de las normas de transparencia de los servicios de inversión, a los productos vinculados, que se rigen por la normativa sectorial, que es la Circular 5/12 del Banco de España.”
Respalda aquí Sastre Papiol el apaño del Banco de España y la CNMV destinado a no aplicar las normas de conducta de la LMV (régimen de la MIFID) a los swaps, planteamiento descartado por la jurisprudencia europea, por la Audiencia Nacional y por el supervisor europeo (ESMA).
Sexto mandamiento de Sastre Papiol: “puede haber una tendencia que, en circunstancias ordinarias, permita prever la evolución del tipo de interés, pero es imposible una previsión ante circunstancias diferentes que puedan producirse”.
De esta forma tan confusa Sastre Papiol trata de quitar relevancia a las previsiones en los swaps, cuando lo cierto es que las previsiones son esenciales para contratar swaps. Sin previsiones no sería posible calcular el precio de cancelación, que se calcula utilizando las previsiones. Y lo que no puede pretenderse es que las previsiones sean imposibles en el momento de contratar el producto,  y que sin embargo, sirvan para calcular el precio a pagar por el cliente en caso de cancelación anticipada del swap. Lo cierto es que según la mejor doctrina, en el momento de contratar un swap el banco debe informar al cliente de las previsiones, elemento esencial para decidir con conocimiento de causa.
Séptimo mandamiento de Sastre Papiol: “el banco también pierde si pierde el cliente (pero menos), en función del contrato espejo que hay detrás del swap”
Con este planteamiento Sastre Papiol viene a negar que el banco sea la contraparte del cliente, cuando lo cierto es que lo que pierde el cliente lo gana el banco. El swap es una apuesta contra la posición del banco. El hecho de que exista una operación espejo o, lo que es más habitual una gestión global del riesgo por parte de la tesorería del banco, es indiferente a la contraposición que existe entre la posición del banco y la del cliente. De hecho, el contenido de las confirmaciones de los swaps refleja que ante determinada evolución del índice subyacente el banco paga al cliente, pero que si la evolución es la contraria es el cliente el que paga al banco. Lo que uno gana lo pierde el otro.
Octavo mandamiento de Sastre Papiol: “se puede contratar un swap que nada tenga que ver con el nocional contratado, esa doble función de cobertura y de especulación, determina que exista un cierto grado de incertidumbre que afecta a la causa del contrato.”
Se confunde aquí el “nocional”, o suma que sirve de referencia para calcular las liquidaciones periódicas del swap, con la “operación crediticia” que puede justificar la contratación de un swap  de cobertura. Corregida esta errata, que podemos atribuir al despiste de los transcriptores de la sesión, lo que viene a plantear Sastre Papiol es la posibilitad de contratar un swap para especular, sin que exista ninguna operación crediticia a la que el swap sirva de cobertura. Esta posibilidad, abierta para los profesionales del mercado, resulta extraña para un cliente minorista. Además la oferta del banco de un swap para especular sería contraría al Real Decreto Ley 2/2003, que el propio Sastre Papiol cita en el encuentro, dado que esta norma obliga a los bancos a ofrecer exclusivamente productos de cobertura.

El limbo bancario*

Los estudios comparados sitúan a la banca española entre las más eficientes del mundo. Dispone de modernos y sofisticados sistemas de pagos. Su personal goza de la más alta cualificación. Sin embargo, algunos hechos parecen contrastar con la afirmación anterior. Por ejemplo, fijémonos en el pago de los salarios a través de la banca. Nóminas debitadas en las cuentas de las empresas pagadoras los viernes, son abonadas en las cuentas de los trabajadores beneficiarios el martes. Es decir, y estamos hablando de una misma plaza, se necesitan hasta tres días para mover el dinero de una cuenta a otra. Se tarda más en ejecutar el pago a través del banco que enviando los billetes por mensajero. En una época en la que un tercio de los europeos compra por internet, resulta extraño que la banca necesite varios días para realizar una anotación contable, y me refiero al abono de los fondos al beneficiario de la transferencia, ya que el débito al ordenante lo realiza de modo inmediato. ¿Por qué esta tardanza? Hay que descartar que la causa del retraso sea la insuficiencia de los medios técnicos empleados o la falta de competencia del personal bancario que debe utilizarlos. De hecho se puede, pues las transferencias interbancarias y entre grandes empresas ya se hacen sin tardanza. Los informes internacionales avalan la eficiencia de la banca española. La razón, pues, tiene que ser otra.
El dinero que se transfiere en los pagos de nóminas o por cualquier otro concepto se debita de forma inmediata en la cuenta del ordenante y tarda unos días en ser abonado su importe en la del beneficiario. Pero ¿dónde está el dinero durante la ejecución de la operación? No estando en el lugar de origen, tampoco está en el de destino. Podemos decir que está en tránsito o, mejor dicho, en un lugar apartado en el otro mundo, es decir, en el limbo bancario.
Las nuevas tecnologías han mejorado los sistemas interbancarios. Los sistemas de tarjetas permiten la comprobación en línea de los saldos bancarios. Sin embargo, los plazos que necesita la banca para mover el dinero entre cuentas no se reducen. Y no se reducen porque la banca tiene interés en mantener esos plazos. Generan saldos transitorios de tesorería que pueden ser rentabilizados por cuenta propia. Es lo cierto que la banca obtiene una renta de esos saldos transitorios, y de ahí que prolongue la ejecución de las transferencias mas allá de lo que la técnica actual justifica.
Se hacía necesaria una intervención pública que impusiera la reducción del plazo de las transferencias al mínimo necesario para su ejecución. Recordemos que los sistemas de pagos son las arterias de la vida económica y que los retrasos en las transferencias perjudican la circulación. La medida, como otras muchas que mejoran el sistema financiero, ha venido de una norma europea. La Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago, incorporada al Derecho interno español por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, fijó un plazo de un día hábil para la ejecución de las transferencias en la Unión Europea. Si bien el banco puede establecer una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que reciba la considera recibida el siguiente día hábil. Por ejemplo, que las órdenes recibidas a partir de las 12 horas, dispongan de dos días hábiles para su ejecución.
Con la transposición de la Directiva europea la fecha de abono debe coincidir con la fecha de valor o efectiva, es decir el momento a partir del cual los fondos comienzan a generar intereses. Ya no es posible dejar baldíos unos días los fondos del cliente abonados en cuenta. Pero en el plazo que media entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario, los fondos permanecen en poder del banco del ordenante dándole frutos en el mercado monetario.
Se ha avanzado mucho con la Directiva europea. Pero es una solución incompleta. Se debería hablar de la pronta realización de las transferencias o de su ejecución en el plazo más breve posible. De hecho, en los actuales sistemas de pago media un instante entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario. En la práctica son operaciones simultáneas. De operar de este modo, se reduciría al mínimo el tiempo de espera en esa zona, entre el bien y el mal, que es el limbo bancario.
No se trata de establecer, como ocurre en la vigente normativa, un plazo en el que la banca pueda disponer de los fondos en tránsito, sean los días que sean, a modo de compensación por el servicio. Se trata de fijar un principio que es también un comportamiento: el de mejor prestación de un servicio de mediación en los pagos en interés de la clientela. Cuestión distinta son los precios a cobrar por la prestación de tal servicio. Serán los fijados por las entidades en un régimen de libre concurrencia o, al menos, así debería ser. El cobro indirecto del servicio mediante la rentabilización por cuenta propia de los saldos transitorios perjudica a los clientes y a la economía en su conjunto, al crear un incentivo para retrasar la ejecución de las transferencias.
Los servicios de pagos cuestan a los ciudadanos europeos el uno por ciento del PIB de la Unión Europea, es decir, 130 000 millones de euros al año. La Comisión Europea se plantea incentivar la competencia permitiendo el desarrollo de sistemas de pago por telefonía móvil e internet gestionado por empresas no bancarias, es decir el pago en red. Pero no menciona la necesaria reforma de las cámaras de compensación para que permitan las transferencias en línea, acabando con el limbo bancario.
(*) Esta entrada actualiza la publicada hace más de una década atendiendo a la amable solicitud de los editores de ¿Hay Derecho?.

¿Todos los desahucios son iguales?

En un  reciente Congreso celebrado en la Universidad de Granada sobre “desahucios y ejecuciones hipotecarias”, un brillante catedrático de Derecho Civil comenzó su exposición señalando la impropiedad de hablar de desahucios en el caso de las ejecuciones hipotecarias, pues el término propio es lanzamiento, debiendo utilizarse el primer término para la expulsión de los arrendatarios; y la terminó con una durísima crítica a la hipocresía generalizada que implica defender a los deudores víctimas de las ejecuciones hipotecarias y olvidar a los arrendatarios que sufren un desahucio por impago de la renta. Si en ambos casos una familia pierde su vivienda por no tener ingresos, y de lo que se trataba era de defender el derecho a la vivienda, ¿porque el legislador dicta norma tras norma para defender a los deudores hipotecarios pero ahora prepara una para agilizar los desahucios de los arrendatarios? Si el lema de las plataformas es “stop desahucios” ¿Porqué no defienden a los arrendatarios que van a ser desahuciados?  Y si se trata de defender la vivienda ¿Porqué reclaman la dación en pago que lleva a la pérdida de la vivienda? Los representantes de las plataformas protestaron su inocencia diciendo que ellos defendían a todos pero que en la práctica los que acudían a ellos eran los deudores hipotecarios y que los arrendamientos no tenían como los préstamos condiciones generales abusivas. Pero quedó en el aire la duda: ¿porque “stop desahucios” se centra en paralizar los lanzamientos y no los desahucios?
 
 
Detrás de este discurso en apariencia social y reivindicativo se oculta otro pro-bancario y profundamente injusto y antisocial, porque la problemática de los deudores hipotecarios y la de los arrendatarios en dificultades económicas tiene un punto en común pero muchas diferencias fundamentales.
 
En primer lugar, el problema que tienen los deudores hipotecarios no es principalmente la pérdida de la vivienda sino el endeudamiento. Como han destacado desde los juristas a las plataformas, pasando por el defensor del pueblo, el drama es que tras la ejecución hipotecaria el deudor queda a menudo con una enorme deuda que no puede pagar. Dado que nuestro sistema de derecho concursal sigue sin conceder al deudor de buena fe la posibilidad de una reducción de la deuda tras la ejecución de todo su patrimonio (como tantas veces se ha reclamado, vid. este artículo de Matilde Cuena y Rodrigo Tena), el deudor quedará como un insolvente perpetuo, condenado a la economía sumergida y a la exclusión social. Por eso las plataformas reclaman la dación en pago, pues la tragedia para las familias es la deuda y no la pérdida de la casa. Aunque la solución de la dación en pago universal no es ni jurídica ni económicamente viable (véanlo aquí),  esta reivindicación pone de relieve que el problema fundamental es el sobreendeudamiento.
 
En segundo lugar, el origen de la relación jurídica es distinto. En el primer caso nace de un contrato de crédito predispuesto por el banco, con una evidente situación de desigualdad entre las partes, que no se da en general en los contratos de arrendamiento. La diferencia no está solo en la existencia de condiciones generales de contratación, sino en que el contenido de algunas de esas cláusulas es frecuentemente abusivo, como ha sucedido en particular con unos intereses de demora exorbitantes que contribuyen de manera fundamental a aumentar la deuda (cuestión también tratada en este blog).
 
La situación de injusticia para el deudor no deriva solo de las cláusulas abusivas sino de las ineficiencias y de los desequilibrios de la ejecución hipotecaria. Así, en la situación actual de falta de demanda, lo más frecuente es que el acreedor se adjudique la vivienda por falta de postores por un valor muy inferior al de adquisición y de tasación. Esto plantea el problema de que el banco se pueda lucrar en la ejecución adquiriendo a bajo precio y reclamando además el resto de la deuda. Esto es lo que trataba de remediar el comentadísimo auto de la AP  de Navarra, y lo que intenta remediar en parte la ley 1/2013 con la reforma del art 579 de la LEC. Estas adjudicaciones también plantean la cuestión de hasta que punto es lógico que el banco utilice una tasación a los efectos de titulizar su crédito hipotecario, es decir que haga valer esa tasación frente a terceros, y no la pueda hacer valer ante él el deudor (mal resuelta por la reciente reforma, como señala Emilio Esteban).
 
Además, sin negar la responsabilidad del deudor (ya he dicho que no defiendo la dación en pago universal y forzosa), las entidades financieras han sido corresponsables en el otorgamiento de sobrecrédito a personas con insuficiencia de ingresos para pagar, favoreciendo al efecto tasaciones excesivas.
 
A esto hay que añadir que el sistema financiero ha sido apoyado por el Estado – es decir por todos los contribuyentes-  lo que parece reconocer la Exposición de Motivos  de la ley 1/2013 que habla del “esfuerzo colectivo” de los ciudadanos para superar la crisis como justificación de las medidas que se toman. Y el legislador ha realizado numerosísimas reformas legislativas (para ellos sí se ha reformado la Ley Concursal por ejemplo), mucho antes de que se dictara ninguna norma para apoyar a los deudores hipotecarios.
 
En resumen, por una parte la situación del ejecutado hipotecario es muchísimo más grave que la del arrendatario expulsado por no pagar la renta. Por otra, la relación contractual de crédito es en origen – en general- mucho más desigual, y ha amparado abusos tanto en cuanto al importe de la deuda como en el proceso de ejecución hipotecaria. Y las entidades financieras no solo tienen una clara corresponsabilidad en las situaciones de sobreendeudamiento, sino que han sido apoyadas cuando ellas mismas no podían pagar sus deudas por los poderes públicos con ayudas económicas y regulatorias (lo que obviamente no ha sucedido con los arrendadores de viviendas).
 
En realidad en lo único que se parecen las dos situaciones es en que al final una familia puede ser expulsada de su vivienda.
 
Las entidades financieras desearían reducirlo todo a esta cuestión, pues si es un problema social, hay que darle una solución social, por supuesto con cargo al erario público. Y por tanto no hace falta que los poderes públicos intervengan en la relación jurídica del préstamo, ni reducir los intereses de demora, ni aumentar el valor de adjudicación de las viviendas, ni establecer un código de buenas prácticas que les pueda obligar a refinanciar, ni -¡horror!- establecer una segunda oportunidad para los deudores de buena fe.
 
El peligro de tratar de igualar los dos problemas es doble. Por una parte se deslegitiman las reformas hechas, y las que hay que hacer, para resolver el problema del sobreendeudamiento familiar. Por otra puede extender a los arrendamientos el movimiento social anti-desahucios, dando lugar a notables injusticias – ¿que hará el propietario al que no pagan y a su vez está alquilado?- y perjudicando gravemente a un mercado de alquiler que se quiere promover. No nos dejemos engañar: la expulsión de la vivienda es un drama social que debe tener un tratamiento exclusivamente social. El sobreendeudamiento es un problema social mucho más grave, y un problema económico de gran alcance (ver este informe del FMI)  del que son corresponsables las entidades financieras, que por tanto tienen que contribuir a su solución.
 
Entonces, ¿qué hay que hacer en uno y otro caso? En relación con la deuda hipotecaria de las familias se tienen que corregir los desequilibrios contractuales (cláusulas abusivas), hacer más eficientes los procesos de ejecución, y sobre todo promover las refinanciaciones y daciones pago, voluntarias o a través del Código de Buenas Prácticas –cosas que ha hecho tímidamente la ley 1/2013-, y aprobar el sistema de segunda oportunidad -¿para cuando?-.  La expulsión de la vivienda, en cambio, es un problema social,  cuya solución no puede ser como regla general la paralización de la misma, ni siquiera en el caso de las ejecuciones hipotecarias. La suspensión hecha por el RD Ley 27/2012 es una norma de emergencia, transitoria, injusta, excesiva en su solución e insuficiente en su ámbito. Excesiva porque supone una expropiación del uso al adjudicatario sin compensación;  insuficiente en su ámbito pues se reduce a un pequeño número de familias; e injusta porque hace depender su aplicación no solo de cumplir los exigentes requisitos de falta de ingresos, sino del azar de  que la vivienda sea adjudicada al banco por falta de postores. La intervención pública, tanto en lanzamientos como en desahucios, debe ir más bien por la vía de facilitar una vivienda a través de alquileres sociales u otras medidas de asistencia, con especial atención y prioridad a las familias con menores. Lo que sí se debería  prever es que en este último caso los jueces puedan suspender los lanzamientos hasta que se haya ofrecido una alternativa a la familia, para evitar que al drama de la pérdida de la vivienda se una la tragedia de que los servicios sociales asuman la tutela de los menores, separando a la familia.
 
Las plataformas y asociaciones deben evitar que con la reforma de la LAU se desvíe la atención del verdadero problema, y en cambio hacer un seguimiento de si y como aplican las distintas entidades el nuevo código de buenas prácticas. El legislador no debe fijarse solo en el momento final del drama, y tiene que seguir con las reformas que faltan para permitir la reestructuración del endeudamiento familiar para evitar no ya el desahucio sino la propia ejecución de la hipoteca.

El “mercado negro” de las preferentes. A propósito del informe de la CNMV sobre Bankia

Hace unos días, la web eldiario.es daba a conocer un informe reservado de la CNMV que acusaba a Bankia de haber actuado de manera muy irregular en la venta de preferentes entre particulares (es decir, en segundas ventas) por haber inflado deliberadamente su precio en perjuicio de los que las compraron y con beneficio para los que las vendieron.
 
Las preferentes son un asunto muy enrevesado, con multitud de facetas jurídicas, políticas, judiciales y sociales, y hay un peligro cierto de perderse en la catarata de datos y noticias que diariamente nos proporcionan y que hace que cada vez todo ello tenga peor aspecto, desde luego. Por eso, voy a tratar de explicar de manera sencilla a qué prácticas se refiere el informe de la CNMV (que está enlazado en la noticia de la web eldiario.es).
 
Vamos a echar la vista atrás, para centrar el tema. En 1988, el llamado acuerdo de Basilea I estableció una serie de categorías de instrumentos financieros a los efectos de computar para el ratio de solvencia financiera de cada entidad. Pues bien, las preferentes fueron consideradas como de máxima categoría (Tier 1), junto con las acciones.
 
Por tanto, a los efectos de capitalizarse, las emisiones de preferentes eran, para todos los bancos y cajas, un mecanismo magnífico, y se vendieron masivamente por multitud de entidades ya desde el 2003, año en el que fueron regulados estos instrumentos. Aunque se habla ahora de las preferentes vendidas durante la crisis -desde el 2008- ya en el periodo anterior se comercializaron por valor de más de 15.000 millones. Si bien es cierto que en los últimos años el ritmo de ventas, lejos de reducirse, se incrementó.
 
Pues bien, las preferentes eran un producto perpetuo, es decir, el inversor no podía recuperar directamente lo invertido, “deshacer” la inversión y recibir el dinero. Esta característica era imprescindible, además para que pudieran computar contablemente como Tier 1.
 
Ahora bien, lo que sí se podía hacer era vender a otra persona las preferentes y de esta manera recuperar lo invertido. Eso se podía hacer en el AIAF,  un mercado de renta fija, en el que, aún sin mucha liquidez, los precios de cada emisión están determinados por la oferta y la demanda. Eso quiere decir que el vendedor de preferentes podría tener que soportar una pérdida en su inversión, porque el valor de las preferentes se hubiera depreciado en el mercado AIAF en el momento en que quisiera venderlas.
 
Y es en este punto donde nos encontramos la manipulación. Situémonos. Los bancos y cajas emiten de manera desaforada preferentes porque les resultan de utilidad máxima. Pero son un producto difícil de “colocar” en principio a minoristas, el que sean perpetuas lo complica todo. Bueno, no hay problema, concluyen en los bancos: vamos a decir de manera sistemática y constante que la inversión se puede recuperar en cuestión de pocos días, y que es “como un plazo fijo o como un depósito, pero mejor remunerado”. Y cuando alguien quiera liquidar la inversión no le diremos que no puede, que son perpetuas, sino que lo que haremos es buscar otro cliente de nuestra propio entidad, le liamos aunque no tuviera previsto hacer nada, y le encasquetamos las preferentes.
 
Y así ocurrió. Pero quedaba una última dificultad: no se podían vender a precio de mercado AIAF, porque éste quizá fuera muy inferior al de salida y era de todo punto necesario que, para que no se notara todo el tinglado, el vendedor recuperara  íntegramente lo invertido. Entonces lo que hacen las entidades, cada una con sus reglas propias, es crear una especie de mercadillo interno, opaco, en el que los precios los pone la entidad.
 
En definitiva, la entidad buscaba un cliente-comprador a un otro cliente suyo, comprador que será normalmente un minorista sin conocimientos financieros. Le hacía comprar preferentes (producto que en sí mismo era seguramente tóxico para él), pero, además, se las hacía comprar a un precio superior al fijado en ese momento por el mercado AIAF, un precio falso, inflado, para que el vendedor (que perfectamente podría ser otro minorista desconocedor de todo esto), recuperara todo lo invertido sin pérdidas y no se diera cuenta de en qué producto había estado metido hasta ese momento. Todo muy ético y ejemplar, como ven.
 
Yo creo que con estas explicaciones previas ya estamos en condiciones de entender el informe de la CNMV sobre Bankia. El regulador analiza una muestra muy pequeña de operaciones con preferentes de las entidades que forman Bankia, y en un periodo muy corto, junio 2010-noviembre 2011. Las conclusiones no dejan lugar a dudas:
 
“(las entidades)…intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes… dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa” (p.8 del informe)
 
Hay un “incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, realizarle las oportunas advertencias” (p.2).
 
El artículo 70.quáter de la LMV ordena a las entidades financieras que eviten los conflictos de intereses entre sus propios clientes, y también obviamente los que existan entre el cliente y la propia entidad. Pues bien, según el informe, “Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a esos clientes…perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta manera, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades interesadas en facilitar liquidez a los vendedores” (p.12).
 
Algunos matices complementarios sobre lo expuesto:
 
El informe de la CNMV es sobre Bankia y un periodo muy corto, pero presumiblemente si se investigara en la mayoría de bancos  y cajas y en muchos más años, el escalofriante resultado sería el mismo. Todos actuaban básicamente igual. De modo que puede ser interesante que muchos tenedores de preferentes compradas en segundas ventas, sea cual sea el año de compra y la entidad intermediaria, comprueben si pueden cuál era el precio de mercado entonces y por cuánto las adquirieron.
 
El comportamiento irregular o más bien ilícito de las entidades, inflando el precio, es punible en sí mismo, independientemente de que el producto vendido sea o no tóxico y anulable según los tribunales o los arbitrajes. Sería igualmente ilícito ese comportamiento si lo que se vendiera fueran simples acciones. Eso quiere decir que puede haber tenedores de preferentes que por las circunstancias de su compra (mayor conocimiento financiero, etc.) no pudieran conseguir la anulación del negocio vía judicial o arbitral, pero que sí podrían solicitar vía civil la devolución en su caso del exceso de lo indebidamente pagado por sus preferentes, restando del precio abonado el valor de mercado, consecuencia del absoluto incumplimiento por parte de las entidades de su deber de tutelar al consumidor minorista. Y es posible, aunque no soy penalista, que las entidades pudieran además haber incurrido masivamente en el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, del artículo 284 del Código Penal.
 
El documento de la CNMV tiene fecha 11 de febrero de 2013, cuando ya el daño está hecho, y no es un acuerdo ejecutivo sino un mero informe interno. Su antiguo presidente, Julio Segura llegó a declarar en octubre de 2012 que la CNMV “había  hecho todo lo que podía hacer según la legalidad vigente” . Creo que no soy el único que discrepa radicalmente de esta opinión. Parece evidente a la vista de este informe que el regulador pudo hacer no mucho, sino muchísimo más de lo que hizo, y que existe grave una responsabilidad de los que gobernaron esa institución en los últimos años.
 
El conocimiento de estas prácticas irregulares provocará sin duda nuevas actuaciones judiciales en forma de demandas o querellas, que se sumarán a las ya existentes, que son ya muchas (y no solamente contra Bankia). Las más importantes son las siguientes:
 
* Hay una querella penal de UPyD contra Bankia en junio de 2012 por estafa entre otros delitos, que se refiere a la salida a bolsa de sus acciones. La cito simplemente para destacar que no tiene que ver directamente con el tema de preferentes.
 
* Están las demandas de nulidad civil que los inversores que compraron preferentes,  interponen de manera individual.  Y también estos inversores en su caso pueden ir por la vía penal presentando una querella por estafa.
 
* Por su parte, la fiscalía podría también actuar de oficio, únicamente si ve delito (no por cuestiones civiles). La Fiscalía General no es partidaria de considerar que todas las ventas son delitos de estafa pero sí en determinados casos (lo cual tiene su lógica).
 
Tanto las actuaciones de particulares tanto civiles como penales, y las de la fiscalía, no tienen por qué limitarse a reclamar a las entidades intervenidas (no todo es culpabilidad de Bankia), sino que pueden dirigirse a cualquier banco o caja si se dan los supuestos.
 
* Pues bien, además de todo ello, el informe de la CNMV abre un nuevo campo: ya no se trata solamente de que la venta de preferentes por los bancos a los particulares sea nula, sino que las segundas ventas, entre inversores particulares, tenían un enorme sobreprecio producto de la manipulación de la entidad. Respecto en concreto de Bankia ya se anuncian demandas civiles para reclamar la devolución del sobreprecio, pero que también podrían acabar en una querella.  Y la fiscalía anticorrupción ha pedido informes sobre el documento de la CNMV.
 
En todo caso, insisto: el documento se refiere a Bankia y en un periodo muy breve, pero esta práctica me temo que era generalizada durante muchos años y por muchas entidades, por lo que posiblemente el campo de actuación judicial se amplíe muchísimo en el futuro.
 
*Y, finalmente, UPyD presentó el pasado día 15 de abril una segunda querella criminal contra Bankia, ésta sí por todo el escándalo de las preferentes, implicando a Banco de España y CNMV.
 
Todavía no hay, y no es seguro que haya en el futuro, una querella de este tipo, general para depurar todas las responsabilidades, contra otras entidades que no sean Bankia, incluso contra entidades que no hayan sido nacionalizadas. Y me temo que seguramente habría material más que suficiente para ello.
 
 

Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.
 
En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.
 
Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.
 
Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.
 
Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.
 
Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.
 
Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.
 
 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.
 
Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.
 

Sentencia del TJUE sobre la legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

 
Hoy, día 14 de marzo, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.  La sentencia declara que efectivamente no está ajustada, pero no dice, como se ha titulado en diversos medios, que sea esencialmente ilegal o que el hecho del desahucio –que se pierda la propiedad y la posesión del inmueble por impago de la deuda hipotecaria- sea algo radicalmente injusto y contrario a la legislación europea. Es algo más matizado y complejo.
 
1.- Antecedentes
 
Mohammed Aziz firmó en 2007 un préstamo hipotecario con CatalunyaCaixa. No pudo pagar sus cuotas en 2008 y el banco interpuso un procedimiento de ejecución, de resultas del cual se adjudicó la entidad el inmueble por el 50% de su valor, y el deudor fue expulsado del mismo el 20 de enero de 2011.
 
No obstante, poco antes de ser expulsado, en otro juzgado diferente, el Mercantil 3 de Barcelona, había presentado una demanda declarativa alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca tenían carácter abusivo, por lo que, argumentaba, la ejecución hipotecaria que estaba en marcha, la cual lógicamente se basaba en esas claúsulas, debería ser considerada nula si  ese carácter abusivo de dichas cláusulas era confirmado judicialmente.
 
El juez ante el que se presenta la demanda de nulidad, José María Fernández Seijo, observa que si finalmente se declarara que las cláusulas eran abusivas, en ese momento de bien poco le va a servir  a Mohammed Aziz, porque para cuando eso ocurriera, habrán pasado meses o incluso años desde que perdió la vivienda y ya casi le iba a dar igual. Por ello, duda de que la normativa española que permite este efecto sea conforme con la Directiva europea sobre cláusulas abusivas (93/13/CEE), y conforme a la LEC (arts. 681 y siguientes) formula por medio de auto una cuestión prejudicial, es decir pregunta al TJUE sobre esta cuestión y sobre algunas concretas cláusulas contractuales.
 
2.- El dictamen de la Abogado General Julianne Kokott
 
El 8 de noviembre de 2012, como es preceptivo, la Abogado General del TJUE emite un dictamen cuyas tesis han sido finalmente acogidas por el tribunal. A ese dictamen me referí en este post en el cual aclaraba, ante el barullo mediático que ya entonces se había formado, de qué estaba hablando exactamente en Kokott en ese documento:
 
“…un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.
 
Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).”
 
3.- La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013
 

La sentencia  acoge como hemos dicho las tesis de la Abogado General: es contraria a la Directiva europea la normativa española que impide al juez que esté conociendo del proceso declarativo para verificar si una cláusula es abusiva o no, el adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento de ejecución, si así lo estima conveniente, para garantizar que cuando dicte sentencia éste vaya a tener efectividad.
 
Es decir, que lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca del declarativo que –en su caso- se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.  A partir de hoy mismo, el juez tiene ya esta posibilidad porque la sentencia es inmediatamente aplicable. Y esto significa varias cosas, como pone de relieve la nota dada a conocer por el propio TJUE:
 
Que por tanto el TJUE no dice que la ejecución hipotecaria como tal, o que el desahucio del poseedor de inmueble consecuencia e aquél, sea ilegal o esencialmente injusto. Es un asunto que no toca. Lo que dice es que, si el contrato contiene cláusulas declaradas judicialmente abusivas– y solamente en ese caso- es totalmente injusto que la ejecución siga como si nada hasta que se compruebe este hecho y se aclare si lo son o no, porque pone en una situación de extrema desventaja al deudor.
 
– Consecuencia de ello, es que si no se alega la existencia de cláusulas abusivas, o si, alegadas, se desestiman judicialmente, la ejecución proseguiría con todas sus consecuencias, incluido el desahucio. Por esta razón, la sentencia no supone que se paralicen automáticamente todas las ejecuciones hipotecarias ni que el deudor vaya a dejar de responder con todos sus bienes de la deuda, conforme al art 1911 CC.
 
– Para que se paralice, repito y disculpen la insistencia, es preciso que el deudor, a su costa, interponga un procedimiento declarativo aparte y diferente al ejecutivo hipotecario, en el juzgado que corresponda, que el mismo se tramite, y que este segundo juez, entre las medidas cautelares, ordene al primer juez la paralización de la ejecución (porque ahora sí puede ordenar esto). Y es que el sistema de anulación judicial de cláusulas abusivas es kafkiano, y así lo denuncié en el post El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: requiere que el consumidor pleitee a su costa contra la entidad en un proceso que puede ser bastante largo y  de resultado no tan predecible (y si no, recuerden la cuestión de la cláusula suelo en las hipotecas), como bien dice este artículo de Jot Down.
 
 
– Ahora bien, hay una cuestión importante. Quizá podría plantearse que fuera el propio juez que conoce la ejecución el que directamente y por su propia iniciativa (aunque el deudor no lo pidiera), paralizara la ejecución por considerar que pudiera haber cláusulas abusivas, entrando en el fondo de la adecuación o no del contrato a la normativa de protección al consumidor. Y es que existe otra sentencia del TJUE, de 14 de junio de 2012, de la que ya me ocupé en este otro post: Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas, que viene a decir dos cosas a mi entender importantísimas, si se considerara que es aplicable a las hipotecas (y yo creo que sí lo es):
 
El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.
 
 – Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.
 
Si fuera aplicable esta sentencia de junio 2012 a las hipotecas, entonces sí estaríamos en presencia de un cambio radical: el mismo juez ante el que se pidiera la ejecución podría, por ejemplo, valorar si el interés de demora es abusivo, y en ese caso, no es que los pudiera moderar o rebajar, sino que los anularía completamente (a salvo siempre recursos y apelaciones).
 
Y finalmente, una pregunta que muchísimas personas están haciendo ¿qué va a pasar tras esta sentencia con los miles de ejecuciones que se han realizado y terminado, y con las personas que han sido desahuciadas? Es un asunto complejo, evidentemente. Mi opinión, siempre provisional, es que en realidad la sentencia no les afecta directamente, porque como hemos repetido, no está declarando que estos procedimientos ejecutivos sean en sí mismos contrarios a la normativa europea, sino que, si hay uno en marcha y el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener la facultad de pararlo hasta que se termine.
 
Es decir, entiendo que los ya ejecutados y expulsados tienen ahora las mismas armas que antes, pero no más: acudir a un declarativo para pedir la nulidad de ciertas cláusulas de su antigua hipoteca,  y si ganan, pedir la restitución del inmueble si fuera legalmente posible, o la indemnización por daños. Pero seguro que hay otras opiniones, que será muy ilustrativo conocer.
 
 
4.- Algunas posibles cláusulas abusivas
 
La sentencia finalmente da algunas claves para saber cuándo pudieran ser abusivos un interés de demora elevado, un vencimiento anticipado demasiado sensible, o el hecho de que el banco pueda por sí mismo determinar con efectos ejecutivos la deuda. Recomiendo la explicación que da la nota del TJUE.
 
Para el futuro cercano habrá que estar atentos a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria anunciada hoy, que se supone que incorporará la doctrina de la sentencia y,  quizá, otras reformas.
 

Conferencia sobre preferentes, swaps y estructurados del editor Fernando Gomá en el Colegio Notarial de Madrid

El día 7 de febrero de 2013  el notario Fernando Gomá, coeditor del blog,  dictó en el Colegio Notarial de Madrid una conferencia sobre preferentes, swaps, estructurados y otros productos financieros que tantos problemas están causando en los últimos años entre los españoles, en un lenguaje claro y accesible para cualquier persona.
 
En ella se responden preguntas que están al cabo de la calle, como  ¿por qué se explicaron tan deficientemente?  ¿por qué estaban tan interesados los bancos en vender este tipo de productos?, ¿a qué tipo de clientes fueron vendidos?, ¿qué reparto de responsabilidades cabría hacer? ¿qué podemos esperar para el futuro? ¿cuál debería ser nuestra actitud?
 
Resumiendo, sus ideas y propuestas son:
 
– Las entidades financieras han comercializado productos, como preferentes y swaps, que les eran extremadamente útiles para ellas mismas, pero que para el cliente minorista en muchas ocasiones eran muy perjudiciales y hasta tóxicos. Lo hicieron sin informar de su verdadera naturaleza. Los clientes delegaron su confianza en los bancos y cajas, los cuales incumplieron sistemáticamente toda la normativa de protección al consumidor, sin que los reguladores Banco de España y CNMV, o el Gobierno o el Parlamento, lo impidieran.
 
– No hay ningún indicio serio de que esta actitud vaya a cambiar en el futuro por parte de los bancos.
 
– La mejor prevención para que no vuelvan a suceder este tipo de situaciones no son las reformas -sin duda necesarias- tanto en las normas de protección o las instituciones, sino en la propia actitud del cliente, del consumidor. Debe aprender a decir “no” a lo que no le interesa. A no delegar su confianza.
 
– Para ayudar en este cambio de actitud del ciudadano, que en todo caso ha de partir de su propio convencimiento, hace varias propuestas novedosas:
 
* Que en los cursos de bachiller se estudie una asignatura que podría llamarse algo similar a  Derecho Práctico para la vida diaria, en la que se enseñe qué es un préstamo, una hipoteca, la TAE, un crédito, una compraventa, un leasing, qué significa avalar, etc.
 
* Que existan instituciones salidas de la iniciativa privada destinadas a ofrecer claridad y un lenguaje comprensible para todos de los productos financieros. Las preferentes y swaps pueden explicarse sencillamente. Si no se hizo fue para poder venderlos sin que se supiera qué eran realmente. Para ello sugiere la constitución de una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera, de carácter privado, que deconstruya el complejo lenguaje financiero y ofrezca al consumidor la información que necesita y en un formato que pueda entender.
 
* Que se cree un sistema electrónico por medio del cual se pueda impedir el “spam financiero”, es decir que los bancos no puedan ni siquiera ofrecer al cliente productos que a éste no le convengan en absoluto, aunque los disfracen de nombre atrayentes pero muy engañosos. Esta propuesta ya se hizo extensamente en el post: “Un registro de autolimitación del riesgo financiero”.
 

El regulador británico FSA pone en evidencia al Banco de España y la CNMV

Vivimos en un mundo globalizado y en el sector en el que más ha avanzado la globalización es en el financiero. Grandes bancos de inversión marcan el paso del mercado. Deciden que productos se ofrecen en cada momento, generando si es necesario el apetito del cliente.
 
Un ejemplo de creación artificial de la demanda de un producto financiero es el de los swaps vendidos a las pymes. Al comienzo de la crisis, en 2007, se inicia la colación indiscriminada de swaps (*) entre las pequeñas y medinas empresas. Se les ofrece este producto como si fuera una  cobertura gratuita que permite estabilizar el coste financiero de los préstamos. La oferta se realiza por quien se presenta como asesor del cliente. Su recomendación destaca las ventajas del producto silenciado los riesgos. No informa de que se trata de un producto autónomo al préstamo con costes de cancelación que pueden ser muy elevados. Tampoco informa de que existen costes ocultos que desequilibran el producto a favor del banco. En suma no informa de que el swap vendido en esas circunstancias constituye una apuesta trucada a favor del banco. En lugar de un servicio de cobertura se crea un riesgo al cliente.
 
Estamos ante un problema de orden público financiero que no solo se plantea en España. Como decimos las pautas de la banca son globales y el mismo problema también se ha reproducido en otros países, por ejemplo en el Reino Unido.
 
Ante este problema la respuesta de los supervisores financieros ha sido muy diferente. En el Reino Unido, la Financial Services Authority (FSA) realizó una investigación detectando graves incumplimientos de las normas de comercialización de swaps entre pymes, requiriendo a 11 bancos la revisión de 40.000 contratos. En la primera encuesta de seguimiento de esta revisión la FSA ha comprobado que en el 90 % de los casos la comercialización de swaps ha sido inadecuada. Los bancos no habían informado del precio de cancelar anticipadamente el producto y no se habían preocupado de verificar que el cliente comprendía los riesgos. Los bancos se presentaban sin serlo como asesores y colocaban swaps por nocionales superiores a la financiación recibida del banco, convirtiendo al cliente sin saberlo en apostante sobre la evolución de los tipos de interés. Todo esto resulta muy técnico pero baste aquí apuntar que son malas prácticas que también se dan en la comercialización de swaps en España como podemos comprobar de la lectura de las numerosas sentencias judiciales que condenan a los bancos por estas conductas.
 
Ante estas evidencias de malas prácticas, la FSA ha logrado que los principales bancos del Reino Unido se comprometan a indemnizar a las pymes por el daño causado, fijando el procedimiento para lograr este resultado. Según este procedimiento los bancos deben nombrar un revisor independiente aprobado por la FSA para que determine que clientes deben ser indemnizados. En esta revisión se debe atender a la importancia de la empresa y a su capacidad para comprender los riesgos financieros, así como a la información comunicada a al cliente, en particular sobre el coste de cancelación anticipada del producto. La revisión es gratuita para el cliente salvo que recurra a una compañía que se encargue de la gestión de la reclamación. Los bancos se han comprometido a través de su asociación (BBA) a no realizar nuevos cargos en concepto de liquidaciones de swaps cuando se detecte un incumplimiento normativo.
 
El panorama en España es muy distinto. Ante el problema de los swaps colocados de forma indiscriminada entre empresas y particulares, el Banco de España presentó, el 27 de abril de 2010, un informe en el Senado para alertar de su alcance y de las consecuencias que tendría para la solvencia bancaria y para la estabilidad del sistema financiero revisar los contratos. A continuación, el Banco de España llegó a un acuerdo con la CNMV para sacar del ámbito de la Ley del mercado de valores, y por tanto de las normas de protección del inversor, todos los swaps cuyo nocional (**) no superara la financiación bancaria recibida por el cliente. En consecuencia, las reclamaciones sobre este tipo de swaps pasarían a ser resueltas por el Banco de España, quien prima la protección de la solvencia del banco sobre la tutela del cliente, quedando la CNMV para tramitar las reclamaciones de los swaps más especulativos.
 
Tras esta comparación podemos concluir que frente a la reacción de la FSA, que se ha puesto del lado del cliente obligando a revisar los contratos por expertos independientes y a reparar el daño causado en los casos en que se constate una mala praxis en la comercialización del swap, los supervisores españoles han apañado las cosas para proteger a la banca de las demandas de sus clientes.
 
Glosario
(*) Swap (permuta financiera): contrato en el que las obligaciones asumidas por las partes no están determinadas en el momento de su conclusión, sino que son determinables en función de los criterios establecidos por las partes por referencia a las oscilaciones futuras de tipos de interés, dentro de ciertos límites cuantitativos. Los swap son instrumentos financieros derivados incluidos en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores.
(**) Nocional: Referencia sobre la que se calculan las liquidaciones del swap, tratándose de un producto de cobertura, el principal del préstamo bancario.

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
 
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
 
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
 
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
 
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
 
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
 
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
 
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
 
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
 
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
 
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.
 
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
 
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
 
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
 
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

Artículo de nuestro colaborador Segismundo Alvarez en “El País”: “Desahucios y banco malo, mucho por hacer”

En psicología se denomina habituación al proceso por el que ante un estímulo repetido, la respuesta de la persona es cada vez menos intensa. Pero a pesar de la reiteración de normas de reforma financiera y de apoyo a los deudores, no nos podemos ignorar ni permanecer pasivos ante las de los últimos meses, porque con el tema de los desahucios nos jugamos la paz social, y con el destino de los activos inmobiliarios de los bancos, la recuperación económica.
 
El Real Decreto-Ley 27/2012 sobre protección de los deudores hipotecarios paraliza durante dos años el lanzamiento de la vivienda habitual de los deudores más vulnerables. La intención es buena pero la determinación legal de quién merece esta protección es criticable: quizás tenga sentido que se limite a unidades familiares con miembros especialmente vulnerables, pero los límites de ingresos producirán graves injusticias. Además, la protección solo se aplica si el adquirente tras la ejecución es el propio acreedor, de forma que una familia, aunque cumpla todos los requisitos legales, puede ser expulsada de su casa si tiene la mala suerte de que en la subasta la compra un tercero. Finalmente, la norma no evita la pérdida de la propiedad, ni impide al banco reclamar el resto de la deuda —que seguirá produciendo altísimos intereses de demora—, por lo que al que al cabo de los dos años la familia será desahuciada y seguirá debiendo una cantidad que no podrá pagar.
 
Es decir que la ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar. A la norma la redime en parte el raro mérito de reconocer sus limitaciones, pues admite en su preámbulo la necesidad de reformar el sistema en profundidad, lo que debe hacerse siguiendo el diálogo que iniciaron gobierno y oposición. Es necesario que se eliminen las situaciones de abuso, estableciendo un límite a los intereses de demora. Para evitar que se llegue a la ejecución, hay que otorgar incentivos -fiscales y otros— a los deudores y a los bancos que acuerden soluciones alternativas como la dación en pago o la refinanciación. El vigente código de buenas prácticas solo será útil si se amplían las familias que pueden acogerse a él, al menos en cuanto a la posibilidad de imponer durante un periodo la carencia de capital y la reducción de intereses.
 
Las reformas en la ejecución hipotecaria no deben entorpecerla sino hacerla eficaz, transparente y rápida, y permitir que se obtengan en ella precios de mercado y que el deudor que colabore (entregando la vivienda, buscando un comprador) obtenga ventajas por ello. La ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar
 
No es menos lo que queda por hacer en relación con la nueva reforma bancaria. Para que los bancos vuelvan a facilitar el crédito al resto de la economía, se ha creado una sociedad (el banco malo o SAREB) que comprará los activos tóxicos —básicamente inmuebles y créditos dudosos— a las entidades financieras en dificultades. Los socios de la SAREB son el FROB (es decir nosotros, los contribuyentes), otros bancos no intervenidos, y aseguradoras. En el sistema son evidentes ciertas contradicciones: el FROB controla las entidades que venden los activos, pero pone también el dinero para comprarlos; se persigue que los bancos inyecten dinero en la economía, pero al mismo tiempo se pide a los no intervenidos que lo inviertan en la SAREB.
 
El problema más grave es el conflicto de intereses en la fijación del precio de los activos, pues el FROB está a ambos lados de la mesa. El criterio legal es que se transmitan por su valor de mercado —con el máximo de su valor contable tras provisiones—, valor que en la actualidad es dificilísimo de determinar, y que además no se entiende como permitirá alcanzar las rentabilidades que anunciaba el plan de negocio de la SAREB (nada menos que el 15% anual). Existe además otro conflicto de interés entre la SAREB y la economía nacional, pues para la reactivación de ésta es esencial que se reactive el mercado de vivienda, lo que a su vez requiere la vuelta del crédito y una mayor bajada de precios.
 
Resumiendo, solo si la SAREB compra lo bastante barato como para vender rápido y sin pérdida, será parte de la solución. En otro caso se habrá vestido de nuevo la insolvencia de los bancos con otro traje, pero seguirá paralizando nuestra economía y empeorando las cuentas públicas.
 
Los ciudadanos no perdonarán a PP y PSOE que en un tema como los desahucios hagan prevalecer sus respectivos intereses electorales sobre los generales. Es necesario que demuestren capacidad para llegar a un acuerdo y para ello han de evitar tanto las presiones de los bancos como las tentaciones de la demagogia. Por otra parte, el Gobierno y los ciudadanos tenemos que vigilar que la última norma de reestructuración financiera no suponga, otra vez, una transferencia de dinero del contribuyente en beneficio de los accionistas y obligacionistas de los bancos, y de sus gestores —incluyendo, ahora, los del SAREB—. Queda todo por hacer.