HD Joven: Requiem por el juicio verbal

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No se trata de una ironía, el título de este post no deja ningún lugar a dudas. En efecto, se trata de uno de esos “desahogos” propios de cuando algo o alguien a quién queremos se va para siempre, para no volver.

Me refiero a una de las reformas más significativas de las introducidas por la Ley 42/2015, la relativa al juicio verbal, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 7 de octubre de 2015.

La principal finalidad de la reforma, según se puede leer en la Exposición de Motivos, es la de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, añadiendo que la modificación del juicio verbal habría sido una consecuencia de las “demandadas por los diferentes operadores jurídicos”.

No se equivoca el Legislador en este punto. Efectivamente, el juicio verbal nunca fue un amigo especialmente querido y respetado por una buena parte de profesionales del Derecho “práctico”. Su regulación, quizás escasa y con alguna que otra laguna normativa, generó numerosas discrepancias en su aplicación por parte de los tribunales, y siempre se dijo que para la parte demandante era un terreno de enorme inseguridad y atestado de sorpresas e imprevistos.

Refiriéndonos brevemente a algunas de las principales novedades introducidas por la norma, cabe destacar que desaparece la demanda “sucinta”, esa que en la práctica siempre fue todo menos sucinta. Ahora la demanda habrá de ser presentada en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo en aquellos casos en que no sea necesaria la intervención de abogado ni procurador (ej. juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2000 euros).

Desaparece la contestación en forma oral en el acto del juicio. Con la entrada en vigor de la reforma, el demandado dispone de diez días para contestar la demanda por escrito, en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo cuando no sea preceptiva la presencia de abogado y procurador.

Los documentos y dictámenes periciales de la parte demandada ya nos se presentarán en el acto de la vista, debiendo estarse, respecto de la prueba documental, a lo dispuesto en los artículos 264 y 265 de la LEC. Y lo mismo cabe decir de la prueba pericial: las partes deberán acompañar a sus escritos –de demanda y contestación- los informes periciales en que se apoyen, con la excepción de que nos les fuera posible aportarlos en ese momento, disponiendo en ese caso del plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la vista.

La vista solo se celebrará si lo solicitan el demandante o el demandado y se concede al juez la facultad de conceder a las partes un trámite de conclusiones. Podemos intuir, en vista de la práctica habitual de los juzgados y compañeros letrados, que (casi) siempre habrá vista y que (casi) nunca habrá trámite de conclusiones, salvo en aquellos casos en que el juez lo considere necesario por la complejidad del asunto.

Por último, se introduce –afortunadamente- la posibilidad de recurrir en reposición las resoluciones admisión o inadmisión de prueba. Con ello, se refuerza considerablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, concediendo a las partes una nueva oportunidad para “convencer” al juez de que las pruebas propuestas –e inadmitidas- sí resultan pertinentes y útiles al objeto del pleito, dejando, lógicamente, abierta la puerta de la segunda instancia –en el caso de que la hubiera- a través de la oportuna protesta.

Con todo, quizás sea pronto para hacer valoraciones acerca de si la reforma es o no acertada en su conjunto. En general, podemos afirmar que algunas de las modificaciones no hacen más que trasladar a la norma lo que ya eran práctica habitual en los tribunales –por ejemplo, posibilidad de conceder trámite de conclusiones-, mientras que otras sí vienen a modificar en lo sustancial la estructura y forma del juicio verbal.

A la espera de ver como se desenvuelve en su aplicación práctica, sí me atreveré con una primera conclusión: el juicio verbal ha dejado de ser “verbal”, y por lo tanto, quizás deberíamos ir pensando un nuevo nombre para proponer con objeto de la próxima reforma. ¿Quizás “procedimiento abreviado” o “juicio abreviado”, como reflejo de la LJCA o la LECrim? Por el momento, el Legislador ha optado por mantener el nombre: ¿admitimos pulpo como animal de compañía?

Lo que está claro es una cosa: a pesar de todos los comentarios negativos que se dijeron del ya fenecido juicio verbal, no me cabe duda de que lo echaremos de menos. Su imprevisibilidad, su frescura, las incomodas miradas en el pasillo, la temida aparición de los testigos sorpresa… En definitiva, echaremos de menos las grandes dosis de adrenalina que este juicio “rápido” y gracioso siempre nos brindó de manera desinteresada.

Paradojas de una reforma procesal.

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La aspiración de reformar puede ser positiva, siempre que ello no se materialice en decisiones que revelen síntomas de una preocupante amnesia sobre los precedentes del funcionamiento de las instituciones o de falta de sistemática en el tratamiento de los problemas. Puede abandonarse un determinado proyecto cuando no se crea en él o la realidad haya demostrado su fracaso, pero introducir parches en su desenvolvimiento con la excusa de que de ese modo pudieran llegar a cuadrarse los presupuestos, soslayando la inversión que requiere la Administración de Justicia, puede conducir a consecuencias indeseadas.

La exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, explicaba que la competencia para conocer del concurso era atribuida a los Juzgados de lo Mercantil, que fueron creados precisamente con el objeto de que se ocupasen de esos complejos procesos. Fue la aprobación de un nuevo proceso concursal, llamado a revolucionar el tratamiento de los problemas de insolvencia en el seno del proceso judicial, lastrado durante años con el peso de la obsolescencia de los antiguos expedientes de quiebra, lo que determinó que se pusiesen en funcionamiento juzgados encargados de esa materia, que estaban llamados a ser cubiertos por jueces especializados en dicha clase de asuntos.

Once años más tarde, el legislador empieza, sin embargo, a dar pasos en sentido contrario. Lo peor de ello es que la razón de ese parcial retroceso no lo es que se haya debilitado su convicción con respecto a que el concurso debiera ser atribuido a un juzgado especializado, sino en que su falta de previsión sobre la organización de medios, personal y número de jueces que exigen los juzgados especializados le lleva a improvisar cualquier solución para soslayar el tener que dotarles de recursos adicionales para atender el natural desempeño de su función, sin medir debidamente las consecuencias que ello pueda desencadenar.

Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial implica tres novedades en el ámbito de la competencia objetiva que hasta ella tenían los órganos de lo mercantil:

1ª)la pérdida de competencia por parte de los Juzgados de lo Mercantil para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario y para la de las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación; la concesión, por el contrario, de competencia a los mismos para conocer de las acciones colectivas previstas en la legislación sobre protección de consumidores y usuarios (artículo 86 ter, número 2 de la LOPJ);

2ª)la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario (nuevo apartado 6 del artículo 85 de la LOPJ) y para las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación (como consecuencia de la cláusula general del nº 1 del artículo 85 de la LOPJ, al haber retirado la competencia a los Juzgados de lo Mercantil); y

3º) la asignación de competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias Provinciales (con la modificación del número 2.º del apartado 2 del artículo 82 de la LOPJ) para conocer de determinadas apelaciones contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia (en concreto, en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación).

La atribución al Juzgado de Primera Instancia de la competencia para el conocimiento de los problemas de insolvencia de la persona física que no es empresario habría tenido sentido si se hubiese optado por un tratamiento de esa problemática al margen de la Ley Concursal, pero si se ha decidido hacerlo en el seno de ésta carece de fundamento técnico-jurídico que se prive al Juez de lo Mercantil, que es el especializado en la materia, de la competencia para su tramitación. El legislador debería ser coherente con el modelo que ha elegido y si ha descartado el acudir a mecanismos distintos de los generales del concurso, como ocurre en algunos otros sistemas del Derecho comparado (donde existen otros cauces más flexibles para el caso de la insolvencia de la persona física), debería mantener la competencia del juez especializado. Hace más de diez años que se apostó por la especialidad mercantil, se formaron jueces con ese fin y el tiempo ha dado la razón a esa opción, aunque la crisis económica y lo cicatero de la inversión pública en justicia hayan conllevado una preocupante situación de atasco en algunos órganos de ese ámbito. Pero para esto hay soluciones más conocidas y ya utilizadas (que pasan por la inversión en medios humanos y materiales, además del establecimiento de filtros para controlar el caudal de litigiosidad y la potenciación de las alternativas –arbitraje, mediación, etc– para la solución extrajudicial de conflictos), que no suponen desmembrar sus competencias, algo de lo que probablemente habría que arrepentirse más adelante. La diseminación de expedientes concursales por los Juzgados de Primera Instancia, donde yacían como un huésped incómodo que con facilidad se contagiaba del virus de la modorra procesal, fue una experiencia que ya vivimos con los antiguas quiebras y que no creo deseable que se resucite. Pero dado que el legislador disfruta con la profusión de reformas y contrarreformas, especialmente en el ámbito de lo concursal, donde el estrés que ello causa en los operadores jurídicos ha devenido en crónico, puede que esté tentado de tener excusas en la recámara para nuevas acometidas y rectificaciones.

Asimismo, el fragmentar la competencia para el conocimiento de materias concursales puede ser una fuente de problemas procesales. El propio elemento subjetivo que va a marcar el límite entre la competencia judicial, el concepto de persona física no empresario, tiene que ser objeto de concreción, aunque parece que, a la vista de la previsión del artículo 231 de la LC (al que podría estar refiriéndose el nuevo art. 85.6 de la LOPJ, en la remisión que en él se contiene ), quedarían fuera de él, y por lo tanto, serían competencia del Juez de lo Mercantil, no sólo los concursos de quienes sean comerciantes o empresarios, según el C. de Comercio, sino también los de todos los que ejerzan actividades profesionales y de los que estuviesen dados de alta como trabajadores autónomos a efectos de la legislación de la Seguridad Social.

En cualquier caso, las situaciones limítrofes van a ocasionar conflictos, que antes no existían con la exclusiva competencia del Juez de lo Mercantil. Cabe preguntarse qué pasará ahora con la posibilidad que reconoce la ley de solicitar la declaración conjunta de concursos conexos (artículo 25 de la LC) o con la problemática que puede plantear la acumulación de concursos (artículo 25 bis de la LC), cuando deba conocer de cada uno de ellos un juez distinto mediando entre ellos un límite, en teoría infranqueable, de competencia objetiva (artículo 77.2 de la LEC). El ejemplo más sencillo que puede citarse es el del concurso de los dos miembros del matrimonio, cuando uno es empresario y el otro no. En cualquier caso, dar pie, con una reforma legal, a obstáculos procesales donde antes no los había no parece el mejor camino a seguir.

Por otro lado, puede que las consecuencias de la reforma no hayan sido bien medidas. El legislador ha pretendido ahorrarse dinero en inversión en la Administración de Justicia desviando asuntos desde los órganos de lo mercantil, más saturados de trabajo, a los Juzgados de Primera Instancia, con la esperanza de que al ser éstos más numerosos podrían absorber el posible incremento de expedientes concursales relativos a personas físicas. Sin embargo, los Juzgados de Primera Instancia se enfrentan a sus propios problemas, con un futuro incierto a la vista de la pluralidad de reformas que está aprobando el legislador, que pueden ocasionar un incremento del volumen de reparto a los mismos; basta señalar, por ejemplo, la despenalización de las faltas, como consecuencia de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que debería incrementar, por ejemplo, el volumen de reclamaciones civiles derivadas de lesionados por accidentes de circulación (que antes se estaban ventilando por la vía del juicio de faltas en los Juzgados de Instrucción). Tal vez el futuro de los Juzgados de Primera Instancia no presente el panorama más tranquilo para tener que recuperar ahora la competencia, hace más de una década ya abandonada y entiendo que no añorada, sobre los expedientes concursales.

Asimismo, la preocupación del legislador por solventar la carga de trabajo de los órganos judiciales de lo mercantil sólo ha tenido su reflejo en la primera instancia, no así en la segunda. La intención puede que haya sido buena, pues refleja la vocación de la que la especialización judicial tenga reflejo, al menos, en apelación. El problema estriba en que la carga de trabajo de las secciones especializadas en lo mercantil puede verse incrementada, lo que puede conllevar un agravamiento de la situación que padecen algunos de esos tribunales, sobre todo en las grandes capitales. Ahora, además de conocer de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, incluso en la ampliación de competencia en cuanto a acciones colectivas que se han atribuido a éstos, deben encargarse de apelaciones de resoluciones procedentes de Juzgados de Primera Instancia, no sólo en lo referente al concurso de persona física no empresario (que se sospecha que pueden incrementarse de manera significativa, de ahí todo el desbarajuste competencia que el legislador ha diseñado al respecto), sino también de las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, de lo que ya antes se conocía, pero que previsiblemente arrastrarán (anteriormente ello no podía ocurrir, por el límite de la competencia objetiva), por vía de acumulación, a las acciones relativas a nulidad de negocios jurídicos y otras de Derecho de consumo que venían resolviéndose en las secciones generales de las Audiencias Provinciales. Me pregunto si el legislador ha sido consciente de este efecto y de que el problema de atasco por carencia de los medios adecuados para afrontar el caudal de litigiosidad, lejos de solventarse, se va a agravar significativamente en la segunda instancia.

Más reformas concursales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

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El BOE de 3.07.2015 publica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), con 133 páginas y un calendario de entrada en vigor que exige una hoja de cálculo: la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación (23.07.2015) excepto para las particularidades contempladas en la misma. La ley se articula en un título preliminar con disposiciones generales y nueve títulos más sobre normas comunes de tramitación, personas, familia, sucesiones, obligaciones, derechos reales, subastas voluntarias, materia mercantil y conciliación; seis disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y veintiuna finales que modifican, entre otros, el Código civil, el de Comercio, la LEC, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la del Notariado, la Hipotecaria y la de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (LHM); y como no podía ser menos, afecta en determinados aspectos a la legislación concursal en el ámbito de las subastas, de la conciliación, del matrimonio, de la venta extrajudicial contemplada en la LHM y de los viajes combinados.

En el ámbito de las subastas voluntarias y de las notariales, el título VII LJV regula las primeras, aquellas que fuera de un procedimiento de apremio deben celebrarse en el Juzgado de Primera Instancia competente para la enajenación de bienes o derechos determinados a instancia de alguien interesado. Al efecto se impone al Secretario judicial, antes de resolver sobre la solicitud correspondiente, consultar el Registro Público Concursal (RPC) a los efectos previstos en el artículo 198 de la Ley Concursal (LC), y en el R.D. 892/2013, de 15.11, por el que se regula aquél con la finalidad, en aras a la seguridad jurídica, de facilitar a través de sus cuatro secciones -edictos concursales, publicidad registral, acuerdos extrajudiciales, y administradores concursales y auxiliares delegados-, la difusión y publicidad de las resoluciones procesales y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, la coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes; y la coordinación y publicidad de las actas, anuncios y resoluciones procesales dictadas al amparo de la LC, sobre los acuerdos extrajudiciales, procedimiento de homologación y de los asientos registrales derivados de los mismos. Si acordare la procedencia de la celebración de la subasta, el Secretario judicial pondrá en conocimiento del RPC la existencia del expediente con especificación del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta, y el RPC notificará al Juzgado que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. El Secretario judicial pondrá igualmente en conocimiento del RPC la finalización del expediente cuando la misma se produzca, bien por sobreseimiento o por el correspondiente decreto de adjudicación.

De las subastas notariales se ocupa el capítulo V del título VII de la Ley del Notariado (intervención de notarios en expedientes y actas especiales), modificada por la DF 11ª LJV: son aquéllas que se celebran electrónicamente ante Notario, a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE, en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa o de una cláusula contractual o testamentaria, en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público. El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien o derecho determinado, convocará la subasta y levantará acta que refleje sus circunstancias esenciales y el resultado de la misma y autorizará, en su caso, la correspondiente escritura pública de venta, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y, entre ellos, previa consulta al RPC a los efectos previstos en la legislación especial antes citada. Cuando proceda la subasta, el Notario pondrá en conocimiento del RPC tanto la existencia del expediente como su finalización, con especificación en el primer caso del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. Como en el supuesto de las subastas voluntarias, el RPC notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. En todo caso, la subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, en lo que aquí nos afecta, si se justifica al Notario la declaración de concurso del deudor o la paralización de las acciones de ejecución en los supuestos previstos en la legislación concursal, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien; y solo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y, en su caso, cuando se presente la resolución judicial que homologue el acuerdo alcanzado o la escritura pública o la certificación que cierre el expediente junto con su comunicación al Juez competente y al RPC. Conforme a lo dispuesto en la DF 21ª, el nuevo régimen para ambos tipos de subasta entrará en vigor el 15.10.2015.

La segunda referencia en materia concursal se contiene en sede del expediente de conciliación. La LJV contempla tres tipos de conciliación: la general, la notarial y la registral, y excluye de las dos últimas, que no así de la primera, las llamadas cuestiones concursales

El régimen jurídico de la conciliación general se regula en el título IX de la ley, donde se traslada y actualiza lo hasta ahora establecido en la anterior LEC –que queda derogada en ese particular-, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas puedan obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible a través de cauces distintos, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores. La conciliación se podrá intentar ante el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, siempre que ello no suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ni afecte a cuestiones indisponibles (cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes; cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza; juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados; y, en general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso). El testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación llevará aparejada ejecución, a los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º LEC; y tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne, a otros efectos.

El capítulo VII del título VII de la reformada Ley del Notariado regula la segunda, es decir, el expediente de conciliación ante Notario de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no recaiga sobre materia indisponible y que no sea una de las cuestiones previstas en la LC, las cuales no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

En cuanto a la tercera, la que llamamos conciliación registral, se incluye un nuevo Título IV bis en la Ley Hipotecaria, cuyo artículo 103 bis atribuye a los Registradores la competencia –compartida con Notarios o Secretario judiciales, a elección de los interesados- para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, a excepción de las cuestiones previstas en la LC, que no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

La tercera referencia concursal de la LJV se contiene en la nueva redacción del artículo 1442 del Código civil por el apartado 98 de la DF 1ª, al establecer que declarado un cónyuge en concurso serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal, sustituyendo la redacción que tal artículo seguía teniendo –sin aplicación- hasta ahora. En este punto la LC, a que se remite la nueva redacción, regula el tratamiento de los bienes conyugales conforme al régimen económico del matrimonio del deudor persona casada en el capítulo relativo a la composición de la masa activa y formación de la sección tercera, bajo el principio de universalidad del artículo 76, que se concreta en el siguiente artículo para los bienes conyugales.

La DF 13ª modifica la Ley de 16.12.1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, cuyo nuevo artículo 88 prevé la suspensión del procedimiento de venta extrajudicial, en lo que aquí se refiere, si constare al Notario la declaración de concurso del deudor, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta; en este caso sólo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos, o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Por último, la D.F. 17ª modifica el artículo 163 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por RDL 1/2007, de 16.11, y establece una garantía de responsabilidad contractual para los organizadores y detallistas de viajes combinados, a quienes impone la obligación de constituirla y mantenerla de manera permanente para responder con carácter general del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado y, especialmente, en caso de insolvencia –aviso a navegantes: subrogación de créditos y responsabilidad de administradores-, del reembolso efectivo de todos los pagos realizados por los viajeros en la medida en que no se hayan realizado los servicios correspondientes y, en el caso de que se incluya el transporte, de la repatriación efectiva de los mismos, que deberá permitir a los viajeros acceder fácilmente a la protección garantizada, sin trámites excesivos, sin ninguna demora indebida y de forma gratuita cuando resulte evidente que la ejecución del viaje combinado se vea afectado por la falta de liquidez de los organizadores o detallistas, en la medida en que el viaje no se ejecute o se ejecute parcialmente o los prestadores de servicios requieran a los viajeros pagar por ellos. Los términos de la garantía se establecerán por la Administración turística competente, pero su exigencia se sujetará a lo establecido en la Ley 20/2013, de 9.12, de garantía de la unidad de mercado, y en caso de ejecutarse deberá reponerse en su totalidad en un plazo de 15 días.

Cambios, no obstante, que no colman el ansia de reformas a que nos vemos sometidos: el legislador parece regodearse al anunciarnos, en la DA 5ª de la ley, que el Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la misma, por si no tuviéramos bastante. Como decía hace poco en mi post ‘Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas’, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

Ejecuciones hipotecarias y enriquecimiento injusto

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Hasta que se dictó la sentencia de 13 de enero de 2015, el TS había rechazado reiteradamente la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto, como criterio para impedir que el deudor tuviere que hacer frente a la cuantía del préstamo no cubierta con la adjudicación del inmueble al acreedor, considerando que el deudor siempre pudo presentar mejor postor y que no existe enriquecimiento injusto cuando se actúa conforme al procedimiento establecido en la Ley. La doctrina del enriquecimiento sin causa se había tomado en consideración por parte del TS, tan solo en casos en los que se había beneficiado el ejecutante del mayor valor que el inmueble tenía en el momento de la adjudicación, respecto al valor de tasación, por el hecho de que el inmueble se había ejecutado con una mejora (por ejemplo, una edificación) que no era objeto de hipoteca (art. 110.1º LH).

En sentencia de 13 de enero de 2015, el Tribunal Supremo matiza su negativa a apreciar el principio de interdicción del enriquecimiento injusto en los casos de adjudicación al acreedor del inmueble por falta de postores, y posterior venta por parte de éste a terceros, a mayor precio, habiendo quedado parte de la deuda hipotecaria sin cubrir por la adjudicación hipotecaria, de tal modo que el deudor seguía abonando la cuantía pendiente.

En el caso enjuiciado, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria concedió un préstamo hipotecario a dos prestatarios el 31 de julio de 2001, siendo el valor de tasación del inmueble de 40.127,96 euros, y el tipo a efectos de subasta consignado en la escritura, de 40.123,58 euros. Los deudores incumplen su obligación de pago del préstamo en las cuotas establecidas, y se inicia ejecución hipotecaria del inmueble, por importe de 27.074,85 euros. La subasta se celebró el 29 de enero de 2010 pero, al no concurrir licitadores, resultó adjudicado el inmueble a la Entidad ejecutante por importe de 20.061, 79 euros, que representaba el 50% del tipo señalado en la escritura para la subasta, tal y como entonces establecía el art. 671 LEC. En reclamación de la diferencia entre el importe adeudado y el importe por el que se adjudicó la Entidad bancaria la finca, incrementado con los intereses y las costas de ejecución (10.244,75 euros), se interpone demanda de juicio ordinario contra deudores y fiadores. El Juez de Primera Instancia condena a los demandados a pagar 10.244,75 euros, solidariamente, en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 105 LH y 1911 CC). Los deudores recurren en apelación, alegando que el Banco actúa con abuso de derecho pues pretende obtener un enriquecimiento injusto con la interposición de la demanda. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 20 de marzo de 2013 estima el recurso de apelación y revoca la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia. La argumentación de la Audiencia se apoya en los índices estadísticos del Ministerio de Fomento relativos a los precios de vivienda libre, que atribuyen a la vivienda un valor de 100.000 euros en el momento de la adjudicación. Según la Audiencia, reconocer a la Entidad un derecho a cobrar la diferencia respecto al valor de adjudicación, en virtud de la aplicación de una norma que no tiene en cuenta el valor de mercado del inmueble en el momento en que es adjudicada, supone un enriquecimiento injusto a favor de la entidad acreedora, con el consiguiente empobrecimiento de los demandados.

El TS casa la sentencia de la Audiencia. Considera que no ha existido enriquecimiento injusto del acreedor al no haber existido en el caso enjuiciado una venta posterior que determinara una plusvalía relevante para el acreedor, añadiendo que las consideraciones por parte de la Audiencia respecto de las diferencias entre el valor de mercado del inmueble y el de adjudicación, a la hora de apreciar la concurrencia de enriquecimiento injusto, son meras elucubraciones. Pero, sin embargo, admite que la apreciación de dicho principio sería posible en caso de que la adjudicación al ejecutante por el porcentaje señalado en el art. 671 LEC, fuera seguida de una posterior enajenación de dicho inmueble (en un lapso de tiempo relativamente próximo), por un precio muy superior al de la adjudicación, de tal modo que aflorara una plusvalía muy significativa. Ello contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía, lo cual podría determinar la apreciación de enriquecimiento injusto por parte del acreedor. La obtención de esa plusvalía relevante en la venta posterior del inmueble demostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor y, al no haber sido así, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto.

En realidad el TS, admite la aplicación del principio del enriquecimiento injusto, al amparo de la reforma operada por el legislador del art. 579.2 LEC, según redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo. El precepto, además de establecer una quita a favor del deudor hipotecario si se compromete a pagar determinado importe de la cantidad pendiente tras la adjudicación, en un tiempo determinado (el 65% de la deuda restante en cinco años o el 80% en 10 años); favorece al ejecutado con una quita de la deuda pendiente, permitiéndole participar en la plusvalía que para el ejecutante pueda generar la venta del inmueble, si esta se produce en los 10 años siguientes a la adjudicación. En ese caso, la deuda pendiente en el momento de la enajenación se reducirá en un 50 % de la plusvalía obtenida por dicha venta. El TS parece pues dar a entender que el enriquecimiento deberá apreciarse teniendo precisamente lo establecido en el precepto, es decir, el enriquecimiento se apreciará según los parámetros del art. 579.2 LEC, y no de otro modo. Hay que señalar que nada obsta a que, en el caso enjuiciado, dicha enajenación se produzca en el futuro, y sea de aplicación el precepto, permitiendo al deudor liberarse del 50% de la deuda que quede por pagar, pues así lo permite la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013.

El caso resulta controvertido debido a la cuantía por la que el inmueble resulta adjudicado al acreedor. Es sabido que el legislador ha ido modificando el art. 671 LEC a fin de que el ejecutante se adjudique el bien por un porcentaje cada vez mayor respecto al valor por el que el bien sale a subasta (50%, 60% y finalmente, 70% de ese valor). La adjudicación del inmueble por un porcentaje y no por el total del tipo de la subasta podría considerarse compensación por la imposición de esa “adquisición forzosa” a la entidad acreedora en la que, en principio, puede no estar interesada. El problema, en este caso, es la “base imponible” sobre la que se aplica ese porcentaje, esto es, el valor por el que el bien sale a subasta, que en el caso de las ejecuciones hipotecarias está prefijado en la escritura de constitución de la hipoteca (art. 682.2.1º LEC), a fin de no entorpecer y agilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En los casos en los que el inmueble se adquiere en un momento anterior a la burbuja, cuando el valor del mismo no era muy elevado, es previsible que el tipo señalado para la subasta (similar al valor de tasación) se quede muy por debajo del precio de mercado que el bien llega posteriormente a alcanzar, aunque, en el momento de la ejecución, haya estallado la burbuja y haya vuelto a descender, pero sin alcanzar los niveles iniciales. En estos casos es cuando realmente se puede materializar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, que se adjudica el bien en un porcentaje sobre el valor de tasación (concretamente, el tipo señalado para la subasta, que es similar al valor de tasación) cuando dicho valor se determinó en un momento en el que los precios de los inmuebles eran muy inferiores, incluso teniendo en cuenta la disminución que los mismos han sufrido con la crisis, respecto a los que llegaron a alcanzar en algún momento del “boom” inmobiliario.

En una situación en la que el mercado inmobiliario ha sufrido unas oscilaciones tan extremas como las que han tenido lugar en los últimos 10 años, la adjudicación del inmueble por parte del acreedor, tomando en consideración un valor de tasación obsoleto, esto es, determinado antes de la significativa subida que experimentaron los inmuebles en años posteriores, sí puede generar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, pues el art. 671 LEC no distingue unos casos de otros: el porcentaje se aplica tanto si la base se corresponde con el valor real de mercado en el momento de adjudicación, como si no. En estos casos, sería sumamente conveniente permitir al deudor aportar una tasación realizada con todas las garantías (según las normas establecidas en la Ley 1/1981 del mercado hipotecario o conforme a lo establecido para el ejecutivo ordinario en el art. 638 LEC). En definitiva, de poco sirve aumentar el porcentaje por el que el acreedor se adjudique el inmueble, si este se aplica sobre una cantidad que puede resultar irrisoria en relación al valor del mercado. Permitir al deudor en estos casos aportar una tasación actualizada en el momento de la ejecución, evitaría la situación de enriquecimiento que el art. 579.2.1º LEC trata luego de corregir a posteriori, esto es, cuando dicho enriquecimiento ya ha tenido lugar.

Lo cierto es que en el caso enjuiciado, el acreedor se adjudicó el inmueble en un porcentaje del 50% del tipo de subasta, que era el que entonces estaba en vigor en el art. 671 LEC. Cuando se dictaron las dos resoluciones de instancia, la del Juzgado y la de la Audiencia, recaídas en el juicio ordinario posterior, ya estaba en vigor el porcentaje del 60% según redacción dada al precepto por el Real-Decreto Ley número 8/2011 de 1 de julio. Finalmente, cuando se dictó la sentencia del TS había entrado en vigor la reforma de dicho precepto operada por Ley 1/2013 que incrementaba el porcentaje al 70%. Aunque es cierto que la reforma del art. 671 LEC según la Transitoria 4 .1 de esta última Ley solo es aplicable a ejecutivos en curso y respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, la aplicación de este porcentaje del 70%, incluso tomando como base el reducido tipo establecido para la subasta, hubiera permitido considerar a la deuda, en el caso enjuiciado, como prácticamente saldada.

“Que tu mano derecho no sepa lo que hace tu mano izquierda” (a propósito de la competencia judicial de los concursos de consumidores).

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El pasado 27 de febrero el Gobierno aprobó el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en este Real Decreto – el tercero en menos de un año – el ejecutivo introduce por fin mecanismos efectivos para regular la llamada “segunda oportunidad”, es decir, la posibilidad de exonerar de pasivos a los deudores insolventes, para regular esta institución se acude a la normativa concursal (Ley 22/2003). En el mismo Consejo de Ministros el Gobierno en el que se aprobaba ese Real Decreto se decidió elevar al Parlamento un proyecto para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la que, entre otras cuestiones, se establecía que sería los juzgados de primera instancia los que conocerían de los futuros procedimientos concursales de personas naturales no empresarias, por lo tanto serían los jueces de instancia y no los jueces mercantiles los que gestionarían el beneficio de la segunda oportunidad.

El RDL 1/2015 incluye una decisión legislativa polémica, la de incardinar dentro de la Ley Concursal los mecanismos de segunda oportunidad para personas físicas, tanto empresarios como no empresarios. Se trata de una decisión polémica puesto que los factores y circunstancias que llevaron a una persona física al concurso suelen ser radicalmente distintos que las razones que determinaron la insolvencia de una sociedad mercantil o de un empresario. Las herramientas jurídicas y económicas que sirven para abordar una insolvencia empresarial tienen poco que ver con los factores sociales y familiares que desencadena la insolvencia de un consumidor.

El particular insolvente se ve obligado a introducirse en los laberintos concursales para poder optar a la segunda oportunidad, primero habrá de iniciar un expediente extrajudicial de pagos asumido por los notarios, allí se intentará una mediación concursal, un instrumento que se asemeja a una administración concursal y que tiene poco o nada que ver con la esencia de la mediación civil y mercantil. Si ese trámite extrajudicial fracasa – hasta ahora han fracasado la práctica totalidad de los acuerdos extrajudiciales – el particular se ve abocado al concurso, a la insolvencia judicial, en la que se liquidará todo su patrimonio. Sólo cuando se hayan realizado todos sus bienes – el patrimonio embargable – podrán ponerse en marcha los mecanismos de la segunda oportunidad.

El modelo español de segunda oportunidad no es, ni mucho menos, generoso ya que sólo se prevé tras la liquidación del patrimonio. Para conseguir ese beneficio de exoneración de pasivo es necesario, como regla general, haber satisfecho un umbral mínimo de créditos entre los que se incluyen los gastos del procedimiento y los privilegios – donde se incluyen todos los créditos públicos y la ejecución de garantías reales.

No todo deudor puede solicitar el beneficio de la exoneración, sólo los deudores que sean de buena fe, una buena fe un tanto peculiar puesto que el legislador la reduce a que el concurso no sea culpable, a que el deudor no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, a que acepte ser incluido en un nuevo registro público de morosos y a que no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a sus capacidades en los cuatro años anteriores a la insolvencia. Sólo un detalle si el deudor es condenado por un delito de hurto pierde el derecho a exonerarse su pasivo, sin embargo si el deudor es condenado por un delito contra las personas – un homicidio o unas lesiones -, o un delito contra la libertad sexual, entonces no perderá ese beneficio.

Sorprende que el RDL 1/2015, que entró en vigor el 2 de marzo, mantenga la competencia de los juzgados mercantiles para conocer de las insolvencias de particulares y, sin embargo, el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado en el mismo consejo de ministros que impulsó el Real Decreto, haya optado porque la competencia de estos procesos la asuman los juzgados de primera instancia. Es un contrasentido.

En la insolvencia de un particular suelen incidir factores sociales, asistenciales, familiares y emocionales que poco tienen que ver con las coordenadas en las que se mueve una jueza o juez mercantil, sobre todo en aquellos juzgados en los que tienen que abordarse los complejos procedimientos de insolvencia de sociedades mercantiles con cientos de trabajadores y cientos de incidencias financieras. En otros países de nuestro entorno – Francia, por ejemplo – la insolvencia de los particulares es evaluada por organismos administrativos de composición mixta, comisiones de insolvencia que permitieron en 2013 que más de 150.000 familias se acogieran a medidas de segunda oportunidad -; en España sin embargo se ha encajado la segunda oportunidad en la Ley Concursal, una norma de excepción que trastoca las normas sobre la contratación civil, altera la prelación de créditos y ofrece instrumentos procesales ajenos a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El juzgado que haya de conocer de la insolvencia de un particular tendrá que navegar por las piezas de calificación, por las acciones de reintegración, por las normas de clasificación de créditos, por el régimen de créditos contingentes, por las competencias de las administraciones concursales, por la distorsión que el concurso supone en los contratos de suministro, en los de arriendo, en las garantías reales, en el devengo de intereses, incluso en los términos y plazos procesales. También deberá manejar la peculiar nomenclatura concursal para clasificar los créditos y afrontar el pantanoso terreno de los créditos contra la masa. Se trata de instituciones concursales, incardinadas en el marco de la Ley Concursal y configuradas a lo largo de estos años a partir de una práctica judicial que cada día está más asentada. Sorprende que transcurridos diez años, cuando ya se han limado muchas de las aristas de interpretación de la Ley Concursal, el legislador decida que una parte de la normativa de insolvencias tan sensible como la de los particulares no comerciantes, sea gestionada por jueces no especialistas que deberán partir prácticamente desde cero en la aplicación de la normativa concursal.

Si la decisión final del legislador era que el beneficio de la segunda oportunidad se gestionara por la jurisdicción civil ordinaria tal vez hubiera sido preferible un cuerpo normativo específico que regulara la insolvencia de los consumidores que quedara extramuros del procedimiento concursal, sin tener la necesidad de acudir a las instituciones concursales.

En todo caso el problema no puede reducirse a una discusión sobre la competencia objetiva, creo que hay que advertir una cuestión previa más importante. La justicia mercantil se ha colapsado, los juzgados de las grandes ciudades tienen graves disfunciones y los procedimientos duran más de lo razonable; el número de procedimientos concursales global en el año 2014 no alcanza los 6.800 procedimientos, el año 2013 – un año nefasto para la economía española – no superaron los 9.000 concursos. Difícilmente podrán asumir los juzgados mercantiles la previsible avalancha de concursos de particulares buscando la anhelada segunda oportunidad – se barajan cifras superiores a las 50.000 solicitudes anuales.

Los juzgados de primera instancia no están en mucha mejor situación, el incremento de los procesos monitorios y los ejecutivos ha sido exponencial a lo largo de los años de crisis; el esfuerzo que están realizando las juezas y jueces civiles en orden a la tutela de los consumidores está generando miles de incidencias procesales que determinan que las cargas de trabajo y de responsabilidad superen con creces umbrales razonables.

Por lo tanto el problema no es tanto el de determinar la competencia objetiva sino la de exigir los medios e instrumentos necesarios para que las insolvencias de los particulares no queden lastradas durante años en los juzgados. También es importante definir qué funciones y perfiles deben tener los mediadores concursales dado que su asimilación con los administradores concursales genera inquietud.

En definitiva el Gobierno a golpe de Real Decreto no hace sino sacudirse un problema que debería haber resuelto hace una década, que debería haber resuelto de modo más ágil, concediendo prácticamente ex lege el beneficio de la segunda oportunidad a las personas en riesgo de exclusión social, sin necesidad de someterles a una carrera de obstáculo. De nuevo se traslada un problema social a los tribunales sin que se afronten las necesidades de planta y de medios que exige esa asunción y además con la paradoja de sentados en una misma mesa en el Consejo de Ministros, mientras la mano derecha impulsa un Real Decreto de aplicación inmediata en la que introduce con calzador los mecanismos para la segunda oportunidad dentro de la Ley Concursal, la mano izquierda defiende que a los pocos meses de entrada en vigor de la norma sean otros los juzgados que la gestionen; cuando se apruebe, si es que se aprueba, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados mercantiles llevarán probablemente casi un año aplicando la reforma. En definitiva, un despropósito

HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

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“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.

Las claves del dilema del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de las condenas penales cumplidas en otro Estado de la Unión Europea

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El objetivo expreso de este post es explicar, de forma comprensible lasclaves  jurídicas  de las dos resoluciones del Tribunal Supremo respecto de la toma en consideración de las condenas dictadas y cumplidas en Francia, que han solicitado algunos miembros de ETA, para acumularlas a las condenas pendientes en España. La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, 186/2014 de 13 de marzo  de 2014, (aquí), resolvió que debían acumularse las condenas de prisión por terrorismo que se hubieran dictado en Francia contra un mismo sujeto, equiparando sus efectos como si se tratara de antecedentes penales nacionales. Por el contrario , en la posterior decisión contenida en el  Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 2015  (aquí) , nuestro Tribunal Supremo aparentemente,  resolvió en sentido contrario

La primera clave  se encuentra en la forma que han de cumplirse las diversas penas de prisión que se impongan a un mismo condenado. Nuestra legislación nacional, artículos 76 del Código Penal- al igual que lo hacia el artículo 70.2º del Código Penal anterior-establece el criterio lógico de la suma aritmética de las diversas condenas de  prisión, para que se cumplan sucesivamente, hasta el límite máximo  legal de 40 años de prisión para los delitos de terrorismo,  prácticamente una condena perpetua, debido a la  suma gravedad de estos crímenes. Esta acumulación aritmética opera  también respecto de las condenas anteriores, aunque hayan sido cumplidas, siempre que por la naturaleza de los hechos,  o por la fecha en que se cometieron los delitos, pudieran haberse enjuiciado conjuntamente en un solo proceso, de haberse cometido todos los delitos en territorio nacional

La segunda clave se encuentra en dilucidar si es directamente aplicable la Decisión Marco  2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008 (aquí).

En virtud de esta Decisión Marco, el Estado español, al igual que el resto de los Estados miembros, se comprometieron a dictar leyes nacionales, para que en todos los proceso penales nuevos  que se incoaran en sus territorios,  se tuvieran en cuenta  las sentencias condenatorias dictadas en otros Estados miembros. Esta norma comunitaria entró en vigor el mismo día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea  el 24 de julio de 2008 establecía en su artículo 5 que los Estados nacionales tenían un plazo que iba desde el 24 de julio de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010 para dictar leyes nacionales de trasposición de esta norma

En principio, las Decisiones Marco no gozaban de efecto directo sino que necesitan leyes nacionales de trasposición para incorporar su contenido a los ordenamientos jurídicos nacionales. En esa época la justicia penal no era una política comunitaria, como por ejemplo la política agrícola, sino que cada Estado conservaba su soberanía y  los objetivos comunitarios en este ámbito se perseguían a través de la cooperación interestatal, los Estados se concertaban entre sí y se comprometían a dictar leyes nacionales dentro del “marco” fijado en el seno de la Unión Europea a fin de alcanzar determinados objetivos previamente identificados como de interés común para todos los Estados miembros

La doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el llamado “Caso Pupino” (STJCE de 16 de junio de 2005, en el Caso C105-03) no se adaptaba a este supuesto. En esa ocasión el Tribunal de Luxemburgo reconoció el efecto directo de la Decisión Marco   2001/220 JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de Protección de las Víctimas en el proceso penal. Esta decisión judicial se basaba en que los ciudadanos no tenían por qué sufrir las consecuencias de la inactividad de sus Estados miembros,  cuando estas normas comunitarias reconocieran derechos a las partes del proceso penal y tuvieran una regulación lo suficientemente pormenorizado que permitiera al juez nacional aplicar su contenido sin necesidad de una ley nacional de desarrollo

A diferencia del caso mencionado, la finalidad de la Decisión Marco 2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008  era, por un lado, reforzar el principio de confianza recíproca entre los distintos sistemas de justicia penal dentro del territorio de la Unión Europea, ypor otro lado, se había dictado en el contexto fijado por el Programa  Plurianual de la Haya adoptado por el Consejo  Europeo (los días 4 y 5 de noviembre de 2004)  El objetivo de este Programa para el período 2004-2009  era reforzar el intercambio de información y la cooperación judicial penal y policial entre los Estados miembros para endurecer la respuesta penal en la lucha contra delitos como el terrorismo o el crimen organizado, que ofenden intereses comunes a todos los Estados de la Unión Europea:

La Decisión Marco 2008/675 obliga a considerar estos antecedentes en todas las fases del proceso penal: fase preliminar,  durante el proceso para calificar el hecho, en la sentencia que se dicte y en la ejecución de esta sentencia. La norma no impone cuáles serán esos efectos, sino que se remite al contenido de cada legislación nacional

La reincidencia delictiva, consecuencia de la tenencia de antecedentes penales, aunque sea en otro Estado europeo, siempre agrava la situación del reo en el proceso penal. Es un factor indicador de la peligrosidad del sujeto y puede determinar la decisión de detención y prisión preventiva, constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, permite agravar la pena a imponer, e, incluso, puede determinar el cumplimiento de la pena en un módulo de prisión más severo

Paradójicamente, la acumulación de las condenas cumplidas en Francia puede también ser un beneficio para el reo porque permite legalmente un acortamiento del tiempo de  prisión, pero la ley nacional de trasposición no se había dictado, y el Tribunal Supremo debía resolver si esta omisión del legislativo determinaba una desigual aplicación de nuestro Código Penal a supuestos equivalentes

La Sentencia de 13 de marzo de 2014  decidió aplicar directamente la norma comunitaria porque  en la fecha de la resolución estaba ya en funcionamiento el Registro integrado de antecedentes penales europeos ( ECRIS) que había sido creado en virtud de otra Decisión Marco 2009/315 JAI del Consejo  y además la justicia penal europea se había convertido en política comunitaria a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que en los artículos 82 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea obliga a los jueces europeos, y no a los Estados, a interpretar y aplicar las normas penales de conformidad con las normas europeas

La Ley Orgánica 7/2014 de 12 de noviembre, finalmente traspuso la Decisión Marco 2008/675 y expresamente retrotrae en el tiempo sus efectos hasta el 15 de agosto de 2010, fecha límite que la Decisión Marco establecía para ello

La existencia de esta nueva ley española es la razón por la que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 resolvió la no  acumulación de condenas dictadas en Francia al nuevo caso que  les planteó, porque no cumplía con el requisito temporal previsto en la ley.

¿Dilema resuelto? No del todo.  En la mayoría de los supuestos que se planteen, las  condenas europeas anteriores conllevarán efectos desfavorables para el  reo, y, en estos casos, la retroactividad está constitucionalmente prohibida en el artículo 9.3º de nuestra Constitución, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; por esta razón se anuló la aplicación de la“doctrina Parot”.

Esta regulación puede provocar en el futuro cercano un nuevo dilema a los jueces españoles,  vinculados por las normas de la Unión Europea y también por una ley nacional que, por tardía y apresurada, puede distorsionar la efectividad de una norma europea, pero, si eso ocurre, será objeto de otro post.

Tasaciones de inmuebles y (des)protección del deudor hipotecario. Hacia una nueva “burbuja inmobiliaria”

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Mucho se ha escrito durante estos ya largos años de crisis económica del problema del sobreendeudamiento hipotecario. En víspera de elecciones es posible que el problema de los “desahucios” cobre de nuevo actualidad y muchos partidos políticos prometan solucionar de un plumazo esta cuestión que es muy compleja. La ausencia de una regulación adecuada y eficaz de este problema no hace más que alimentar un radicalismo político que puede poner en riesgo todo el sistema. El Gobierno debe abordar este tema con valentía o de los contrario las consecuencias pueden ser nefastas.
Al margen de los cambios legales que se han producido a instancias del TJUE en materia de cláusulas abusivas, el problema de la subsistencia de deuda pendiente tras un proceso de ejecución hipotecaria no ha sido abordado de manera eficaz ni siquiera por el nuevo art. 579 LEC que solo beneficia a los que tienen recursos. Si ya es duro no poder pagar el préstamo hipotecario y perder la vivienda, más lo es seguir obligado a pagar la parte del préstamo que no ha quedado satisfecho tras la ejecución.
La solución al problema creo que hay que encontrarla en la regulación del proceso de ejecución hipotecaria que, tal y como está ordenado “favorece” el que quede deuda pendiente por una suerte de “magia procesal” y por supuesto por otra razones que ya se trataron aquí  . Creo que no es preciso alterar la estructura del derecho real de hipoteca que durante años ha funcionado perfectamente, mientras se han respetado las reglas del juego. Y esto es precisamente lo que no ha pasado: no se han cumplido las normas, ha existido mala praxis concediéndose préstamos hipotecarios por encima del valor de tasación de los inmuebles y a su vez éstos han sido tasados por encima de su valor. No estoy descubriendo el Mediterráneo: esto es hoy una realidad demostrada.
El drama social que se ha creado ha sido fruto de una concesión de crédito fuera de los límites que marca la prudencia bancaria. Todo ello acompañado de un proceso de ejecución hipotecaria desequilibrado, claramente favorable al acreedor, mal construido y un órgano supervisor que no ha hecho su trabajo.
Hecho el diagnóstico de la enfermedad, procede valorar la eficacia del “antibiótico” suministrado por el legislador. Pues bien, el resultado no puede ser más desalentador. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social no solo no ha solucionado el problema, sino que lo ha agravado, al menos, en cuanto a tasaciones se refiere. Me explico.
Uno de los fallos más graves que a mi juicio existen en la regulación procesal de la ejecución hipotecaria es que el art. 682 LEC (y el art. 129.2 a) LH) prevé que el valor de tasación a efectos de ejecución será el pactado en la escritura pública. No se produce un nuevo avalúo del inmueble como sucede en la ejecución ordinaria y ello con objeto de agilizar el proceso de ejecución hipotecaria. Esta celeridad pretendida genera un riesgo adicional y es el cambio de valor de la finca en el momento de la ejecución. Si aumenta de valor, la finca se vendería en ejecución por un precio inferior al valor económico real. Si el valor disminuye (que es lo que ha sucedido) el mantenimiento de la tasación fijada en escritura (“precio burbuja”) puede condenar de antemano al fracaso la realización y que la subasta quede desierta y se desencadenen los efectos del art. 670.4 LEC, pudiendo el ejecutante “pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura”. En ocasiones, el que subsista deuda pendiente tras la ejecución deriva del hecho que de que tal inmueble se lo adjudica el acreedor a un precio muy inferior al fijado para la concesión del préstamo.
Así, se producen situaciones lamentables como la que resuelve el Auto del JPI nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012. Se ejecuta un inmueble hipotecado que fue tasado por la entidad financiera en 113.100 euros. La deuda pendiente asciende a 74.819 euros. Quedando desierta la subasta se adjudica el inmueble al 50% valor de tasación (anterior a la reforma 2011): 56.550 euros. Resta un pasivo pendiente de 18.269 euros. La entidad financiera inicia el procedimiento de ejecución por el sobrante y al mismo tiempo oferta en su web la venta del inmueble adjudicado a 95.000 euros. Gracias a la LEC, la entidad financiera pretende sacar un beneficio de 38.450 euros por su venta a terceros, además de reclamar 18.269 al deudor principal. El juez impidió que continúe la ejecución por el resto de deuda pendiente.
¿Qué ha hecho el legislador al respecto? Empeorar la situación. La Ley 1/2013 modifica el art. 682 LEC en unos términos que perjudican claramente a los deudores y beneficia a los acreedores, en tanto que permite “en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”. Es decir, el valor de tasación a efectos de la subasta puede ser inferior al valor actual –de mercado- al tiempo de la constitución de la garantía.
El legislador se separa del art. 8.2 del RD 716/2009, de 24 de abril que desarrolla la Ley de Mercado Hipotecario (LMH) y establece que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, la valoración que conste en el certificado de tasación. Coincidencia por tanto, de la tasación a efectos de subasta con la tenida a los efectos del Mercado Hipotecario, lo cual es bastante más razonable.
Por el contrario, la Le1/2013, permite una desviación entre la tasación inicial y la tenida en cuenta para la subasta perjudicando más al deudor hipotecario.
Como ha señala M. González Meneses “no tiene ninguna justificación que si se ha realizado una tasación objetiva del inmueble en el momento de la constitución de la hipoteca (habiéndose preocupado todas las últimas reformas por que estas tasaciones a efectos hipotecarios se realicen con objetividad e independencia de manera que no se produzcan sobrevaloraciones), la ley considere legítima la imposición por el acreedor de una cláusula por la cual el deudor acepta que, a efectos de ejecución y en su perjuicio, la finca de entrada vale ya menos de un 25 % del valor que le ha atribuido una tasación objetiva. Una cláusula de este tipo –que se está empleando de forma sistemática por varias entidades de crédito al amparo de la norma legal vigente- está injustificada y es claramente abusiva. No la aceptaría ningún deudor que pudiera negociar en condiciones de igualdad con su acreedor.
También la Ley 1/2013 aumenta el porcentaje de adjudicación al acreedor cuando la subasta queda desierta y siempre que se trate de vivienda habitual del deudor, al 70%. Pero este beneficio es sólo aparente tal porcentaje se aplica sobre el valor fijado para la subasta y no sobre el valor de tasación tenido en cuenta para conceder el préstamo. De esta forma al final el acreedor puede adjudicarse el bien por el 45% de la tasación tenida en cuenta para la concesión del préstamo.
En este contexto, no es de extrañar que ejecutado el inmueble, el deudor no solo pierda la vivienda, sino que además le quede pasivo pendiente por satisfacer. Esto no lo resuelve una dación en pago forzosa que desnaturaliza la esencia del derecho real de hipoteca, sino la corrección de las normas que permiten que esto se pueda producir.
Precisamente el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 considera abusiva la cláusula del préstamo hipotecario que fijaba como valor para subasta de un inmueble 200.000 euros cuando había sido tasado para la concesión del préstamo en 376.300 euros, contraria a la buena fe contractual pues perjudicaba al deudor al permitir al acreedor adjudicarse un bien por un precio inferior a su valor real. Pues bien, el legislador, pretendiendo proteger al deudor hipotecario, legitima legalmente lo que es una cláusula abusiva. Algo absolutamente demencial…..
Entiendo que lo más coherente con el principio de responsabilidad patrimonial universal es que cuando se trate de vivienda habitual, el deudor pueda solicitar una nueva tasación en el momento de la ejecución y caso de que la subasta quede desierta (lo que será menos probable si el inmueble sale a subasta a precio de mercado y no a precio “burbuja”), el acreedor se adjudique el bien por cantidad igual a esta última tasación, es decir, por lo que realmente vale. De esta forma se evitarían perversiones en las tasaciones en el momento de la concesión del préstamo y, en muchos casos que se adjudique el bien por valor notablemente inferior al de mercado, quedando pasivo pendiente precisamente por esa “magia procesal”. Si, no obstante, queda deuda pendiente (por la pérdida de valor del inmueble) ésta podrá ser exonerada en un proceso concursal, tal y como razonábamos aquí R. Tena y yo.
La celeridad del procedimiento hipotecario pretendida con la vinculación del tipo de subasta fijado en la escritura constituye uno de los factores que provoca que subsista deuda pendiente tras la ejecución, efecto perverso que debe necesariamente evitarse exigiéndose que el tipo fijado para la subasta sea igual al valor señalado en la tasación realizada conforme a la regulación del Mercado Hipotecario.
La reforma realizada por la Ley 1/2013 no solo no resuelve el problema, sino que lo agrava y sienta las bases para una nueva burbuja inmobiliaria.

Un pasito p’alante, un pasito p’atrás. De nuevo sobre la tutela de los consumidores en los procesos de ejecución

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/2013, C-485/2013 y C-487/13) una nueva sentencia en materia de tutela de consumidores, en la que concretamente analiza la posible colisión entre la Directiva 93/13 CEE y la normativa española en materia de ejecución. La resolución tiene mucho interés y cierto morbo dado que es la segunda ocasión en la que el TJUE tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la ley española 1/2013, de 14 de mayo, sobre medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, una Ley que ya hubo de dictarse con cierta premura para adaptar nuestra legislación hipotecaria y procesal a los requerimientos de otra sentencia del TJUE.

Conviene centrar cual ha sido el objeto de debate de la cuestión prejudicial: El artículo 114 de la Ley Hipotecaria española – en la redacción dada por la Ley 1/2013 – establecía que:” «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

La disposición transitoria de dicha ley fijaba un régimen transitorio para las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma: “dicha limitación [la de tres veces el interés legal] será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior“.

Consideraba el juez que planteó la cuestión que este régimen transitorio que permite recalcular la cantidad conforme a los nuevos parámetros podría contravenir no sólo la Directiva 93/13, sino también la jurisprudencia del propio TJUE (por todas la Sentencia C-618/10, asunto Banco Español de Crédito), en la que el Tribunal había considerado que cuando se declaraba la nulidad de una cláusula por abusiva el juez no podía moderar los efectos modificando el contenido de las cláusulas abusivas y aplicando un interés distinto del pactado.

Un análisis de urgencia de la STJUE de 21 de enero de 2015 permite considerar que dicho Tribunal ha dictado una resolución un tanto ambigua (ya lo había hecho en alguna otra ocasión también en materia de consumidores) pues entiende que no se opone a la Directiva la normativa española que obliga al juez a requerir al ejecutante para que recalcule las cantidades debidas, por lo tanto considera que la Ley 1/2013 española no contraviene el cuerpo normativo y jurisprudencial comunitario; sin embargo establece que ese recalculo no debe prejuzgar por parte del juez el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y no debe impedir que el juez pueda con ello determinar las consecuencias de esa declaración de abusividad.

Este pronunciamiento debe interpretarse como “un si, pero no, sino todo lo contrario” ya que hecho el recálculo inicial, sin embargo si declara la cláusula finalmente abusiva la resolución en cuestión deberá deshacer los efectos del recalculo inicialmente requerido. Este pronunciamiento encaja bien en una vieja canción de verano que decía: “Un pasito p’alante, un pasito p’atrás”, en la medida en la que el recálculo no debe suponer la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición legal que establece los parámetros de abusividad; el recálculo deberá servir para poder despachar ejecución por una cantidad cierta, pero no restringe el posible debate sobre la abusividad de la cláusula que fija los intereses moratorios.

Tanto en esta como en otras cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces españoles respecto de la Ley 1/2013 subyace la sensación y la preocupación de que dicha norma no satisface en modo los requerimientos derivados del desarrollo jurisprudencial de la Directiva 93/13 CEE. La Ley 1/2013 ha desnaturalizado completamente el procedimiento de ejecución sin que con ello haya conseguido un escenario procesalmente confortable para el consumidor.

Estamos pendientes de nuevas sentencia en materia de consumidores que podrán ayudarnos clarificar la situación actual, que sigue siendo procesal y materialmente confusa.

Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales

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En este blog   ya hemos denunciado lo mal que se legisla en España y cómo muchas leyes son auténticos “brindis al sol”. Un buen ejemplo de ello es el que se llama Derecho del consumo, plagado de normas dispersas que hacen de él un auténtico rompecabezas normativo muy difícil de digerir incluso para los juristas.
El tema ha estado lamentablemente de actualidad los últimos meses en el ámbito de los contratos de préstamos hipotecarios, dado que la crisis financiera que padecemos ha provocado numerosas ejecuciones hipotecarias habiéndose detectado en los contratos cláusulas que luego ha sido declaradas abusivas en los tribunales.
Dado que nuestro legislador ha optado por un control judicial de las cláusulas abusivas, amputando a notarios y registradores de facultades para llevar a cabo una tutela preventiva eficaz, es indispensable que existan vías procesales ágiles que permitan a los consumidores una defensa razonable. Cualquiera puede entender que de nada vale dictar normas que les reconozcan derechos, si luego no se les otorgan mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. En este terreno falla clamorosamente el legislador español, tal y como nos lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacándonos los colores en más de una ocasión: las normas procesales españolas bloquean el principio de efectividad del Derecho de la UE, impidiendo que los consumidores españoles gocen de sus beneficios.
El fenómeno de la contratación en masa, a través de contratos de adhesión, en los que existe una predisposición contractual por parte del empresario, (limitándose el consumidor a aceptar o no en su conjunto las cláusulas) genera lesiones y abusos en masa. La respuesta individual de cada consumidor frente a los abusos es inoperante en términos de costes, dado el desequilibrio de medios entre el consumidor y la gran empresa. Es por ello que la tutela colectiva se erige en la única vía eficaz que la LEC, tras la reforma de 7 de enero de 2000 reguló de forma excesivamente parca y plagada de problemas.
Con las acciones colectivas (que encuentran su origen histórico en las class actions del Derecho anglosajón) se permite defender de manera conjunta el interés de varios consumidores (o afectados), extendiéndose sus beneficios a sujetos que no intervinieron en el procedimiento.  Se evitan así multiplicidad de procesos y resoluciones contradictorias, que son bastante frecuentes en caso de ejercicio de acciones individuales. Puede tratarse de una acción de cesación de una actuación injusta; una acción declarativa de reconocimiento de una situación o una condena dineraria. Por ejemplo, en caso de declaración de carácter abusivo de una cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Entre otros, están legitimadas para ejercitar estas acciones, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas.
Sobre el papel la utilidad de las acciones colectivas está clara: amplían la puerta de entrada a la justicia y también la puerta de salida dando solución a personas que incluso no litigaron.
Puestos a tener que litigar, por ejemplo, contra una entidad financiera, la acción colectiva es, sin duda, el instrumento más eficaz. Sin embargo, si observamos la regulación vigente, se pueden fácilmente comprobar los numerosos obstáculos procesales actualmente existentes y la rigidez de los tribunales a la hora de reconducir estos procedimientos especialmente complejos.
Una de las notas esenciales para la protección de los derechos e intereses colectivos (que afectan a individuos determinados o fácilmente determinables, por ejemplo, pasajeros de un vuelo, contratantes de préstamo hipotecario, en los que hay vínculo jurídico entre los afectados) o intereses difusos de los consumidores (en los que no hay vínculos jurídicos entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales (por ejemplo, usuarios de trenes), es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pudiera dictarse. De ahí la necesidad de un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. A esta cuestión se refiere el art. 15 LEC que regula varios mecanismos y me voy a centrar en el párrafo segundo de dicho precepto[1] que establece una carga procesal cuando se trata de defensa de intereses colectivos (sujetos determinados o fácilmente determinables). El demandante deberá haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados, con objeto de que puedan intervenir en el proceso y evitando la pérdida de facultades procesales que en otro caso podrían precluir.
Con objeto de facilitar tal comunicación, el art. 256.1-6 LEC regula una diligencia preliminar específica consistente en la petición al tribunal de que adopte las medidas oportunas para proceder a averiguar los integrantes del grupo cuando no estando determinados su determinación no sea complicada. De entre tales medidas, el propio precepto especifica que las mismas podrán incluir “el requerimiento para que el demandado colabore en dicha determinación”. Se trata de una notificación individualizada y personal a los afectados, que debe realizarse por el demandante. De no cumplirse este requisito de procedibilidad podrá inadmitirse la demanda. Es, por tanto, una actividad previa a la demanda, de carácter extraprocesal y la forma será la que se estime más conveniente sin que la ley exija nada al respecto.
¿Cómo puede la asociación demandante acceder a los nombres y datos personales de los afectados para efectuar la comunicación previa cuando se trata de datos personales protegidos constitucionalmente?
Lo normal es que la asociación demandante solicite la diligencia previa citada con base en el art. 256.1.6ª LEC para que el juez requiera a la entidad financiera o empresario en su caso para que entregue los datos de clientes personas físicas que hubieran celebrado el contrato cuya cláusula se cuestiona. Así sucedió en los hechos a que se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 2012.
A instancias de una asociación de consumidores, el juez requiere a BBVA los datos de clientes personas físicas que hubieran contratado productos financieros para cubrir el riesgo de subidas de interés, asociados a préstamos con o sin garantía hipotecaria. BBVA se opuso alegando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de sus clientes quienes deben prestar el consentimiento. El juez desestima la oposición alegada por BBVA, considerando que no es preciso tal consentimiento por cuanto el art. 11.2.d) de la LO de Protección de datos personales excepciona tal requisito “cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario a los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.
BBVA recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional donde le dan la razón, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. A juicio del TC en la diligencia preliminar, el Juez no ha justificado la excepcionalidad de la medida solicitada, y ello a pesar de que la misma es necesaria para el cumplimiento de una disposición legal como es el deber de comunicación a los consumidores de la presentación de la demanda. Se actúa incluso en contra del criterio de la Agencia de Protección de datos respecto de cómo debe interpretarse el art. 11.2.d) LOPD
Por lo tanto, no solo se imponen restricciones procesales al ejercicio de las acciones colectivas, sino que es destacable el rigor interpretativo de los tribunales.  Se utiliza intimidad del consumidor como “escudo protector” de la entidad financiera y la protección de datos personales se vuelve en contra del propio consumidor por cuanto obstaculiza la defensa de sus derechos.
Afortunadamente otra ha sido la interpretación mantenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, aunque en el trámite de ejecución de sentencia. La AP de Barcelona ha obligado a la entidad financiera demandada (por inclusión de cláusula abusiva) a entregar a la demandante el listado de clientes afectados por dicha cláusula. No se admite, pues, la oposición a la ejecución alegada por la demandada alegando vulneración de los derechos de los terceros titulares de los datos personales. La argumentación es clara: la excepción al consentimiento cuando la comunicación de los datos tiene como destinatarios jueces y tribunales establecida en el art. 11.2.d) LOPD, justificada por la necesidad de ejecutar una sentencia recaída en un procedimiento declarativo que tiene eficacia de cosa juzgada. De lo contrario, se ve comprometida la tutela judicial efectiva.
Como ya se ha señalado en otras ocasiones en este blog (aquí y aquí)   la intimidad del ciudadano que pretende proteger la LOPD a quien está beneficiando es precisamente a la banca y esto es un efecto cuando menos, llamativo. No estaría de más que los consumidores estuvieran al corriente de esto y consintieran desde el principio a que sus datos puedan ser cedidos en caso de ejercicio de acciones colectivas. Con la LOPD no sería necesario, a mi juicio, dada la excepción contemplada en el art. 11, pero vista la interpretación que del mismo ha hecho el TC, quizá fuere conveniente.
Una adecuada tutela preventiva con control ex ante del carácter abusivo de las cláusulas y una mejora en la regulación de la acciones colectivas a lo mejor habría evitado la desnaturalización que ha sufrido el proceso de ejecución hipotecaria, que se traducirá en incrementos de costes de refinanciación en el mercado secundario que se repercutirán en el coste crediticio para todos los consumidores. El precio de la protección del consumidor será pagado por el propio consumidor. Eso sí, el derecho a la intimidad, gracias a las entidades financieras, está garantizado……


[1] “Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”.