Directivos públicos (menos) profesionales

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Lo cierto es que no está teniendo mucho arraigo normativo esa figura institucional que (mal) diseñó el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007, y que obedece al enunciado de Directivo Público Profesional. La normativa autonómica aprobada hasta la fecha, con más sombras que luces, ha terminado configurando esa figura como un remedo aparentemente mejorado del sistema de libre designación, aunque con algunos requisitos previos más bien tibios o con los consabidos rodeos dialécticos que pretenden vender como profesional lo que sigue teniendo un alto grado de discrecionalidad en los nombramientos y, casi siempre, discrecionalidad absoluta en los ceses. Como ya he repetido hasta la saciedad, no puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición. Como ya advertí hace muchos años a un alto cargo presidencial de una república latinoamericana, que pretendía una gerencia pública en la que fuera muy difícil o exigente entrar y muy fácil o flexible salir, aquello no era ni por asomo un modelo de profesionalización de la dirección pública, sino un sistema de desvinculación libre.

El anteproyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado

Hace algunas semanas se ha hecho pública la enésima versión del Anteproyecto de Ley de Función Pública de la AGE, quince años después (casi dieciséis) desde la entrada en vigor del EBEP. No se está dando mucha prisa precisamente la Administración del Estado en hacer efectiva una reforma que pretendía homologar nuestra función pública con la de las democracias avanzadas. Aun estamos lejos de conseguirlo, cuando todavía se discuten cosas tan obvias como la evaluación del desempeño y la obligada remoción de aquellos funcionarios que no alcancen los objetivos marcados. La gestión de la diferencia, en esta república igualitaria sindicalmente llamada España, es y al parecer seguirá siendo un sueño inalcanzable.

En ese Anteproyecto, que aún debe ser objeto de innumerables informes y negociaciones antes de alcanzar el estadio de proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de Ministros, y cuya tramitación parlamentaria se antoja casi imposible de cumplir en esta Legislatura (con lo que decaería), se halla regulado al fin la Dirección Pública Profesional (DPP). Habrá que esperar para ver cómo queda finalmente tal regulación, pero a bote pronto se pueden identificar una serie de rasgos distintivos, que serían los siguientes:

  • La regulación de la DPP se limita en su aplicación directa únicamente al nivel orgánico de Subdirecciones Generales y puestos asimilados, que ya son órganos directivos, pero que no tienen la condición del altos cargos. Pese a la sorpresa inicial para algunos, no están ni podían estar en esa categoría de DPP, al menos mientras se regule en una Ley de función pública, otros órganos directivos de la AGE como son las Direcciones Generales o las Secretarías Generales Técnicas, al menos mientras tengan el estatuto de alto cargo y no se modifique la regulación allí prevista, algo que el actual gobierno (y me temo que el próximo) nunca querrán hacer. El control político de los departamentos ministeriales pasa directamente por el libre nombramiento y cese, por criterios de clientela política, de tales cargos. Así ha sido desde siempre y así, me temo, lo seguirá siendo en este país. Esa normativa se extiende, en su aplicación supletoria, a las entidades del sector público de la AGE.
  • La única novedad frente a la regulación del TREBEP estriba en que su designación, no solo se debe realizar de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como de idoneidad, sino también de conformidad con el principio de igualdad (siguiendo la estela «formal» de la Ley 40/2015), lo que abre ciertamente la posibilidad de que la provisión de tales niveles directivos sea competitiva y se valoren los méritos profesionales, algo que podría ser un avance. Pero esa impresión se desvanece cuando se observa que el sistema de provisión continúa siendo la «libre designación», aunque se pueda acotar al cumplimiento de unas exigencias o requisitos. El diablo, como siempre, estará en el detalle; esto es, en lo que determine el reglamento que desarrolle esta figura, que fijará asimismo el sistema de evaluación. Aunque ese anteproyecto, como se decía, no pensamos que se pueda tramitar en esta Legislatura. Y luego veremos.
  • También es novedoso que el nombramiento se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogales con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados. Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.

La Ley del Empleo Público vasco

También recientemente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 11/2022, del Empleo Público. Por fin, asimismo quince años después de la entrada en vigor del EBEP la Comunidad Autónoma desarrolla una Ley, que si mi memoria no me falla tuvo un primer anteproyecto en 2008, un proyecto en 2011 y otro la Legislatura pasada. Vamos, que ha dado más vueltas que un tiovivo. Y en estos casos ya se sabe: el legislador se marea y pierde el sentido de dónde está. Poco tiene que ver la sociedad de hace trece años u once, con la de ahora.

Esa Ley regula igualmente la DPP, con el atributo de que es norma vigente en estos casos. Ciertamente, el legislador vasco ha ido más al detalle, resolviendo acertadamente algunas cuestiones nucleares en las que el EBEP se equivocaba, como, por ejemplo, configurando que en las Administraciones Públicas los directivos públicos, independiente de su procedencia de origen, lo serán por nombramiento, mientras que en las entidades del sector público lo serán por nombramiento o por contrato de alta dirección, los que tengan vínculo laboral. Pero, el modelo de DPP vasco –que requiere una atención más detenida que en este formato no puede hacerse- tiene además algunos elementos singulares que desdibujan la cacareada profesionalización de tales estructuras, sobre todo si se parte de la situación presente, que no es otra que los niveles directivos generales de la función pública (Jefaturas de Servicio), hoy en día se proveen por concurso específico entre funcionarios del subgrupo de Clasificación A1.

Algunos de esos rasgos singulares son, al margen de los expuestos, los siguientes:

  • Al igual que en el Anteproyecto AGE, los altos cargos quedan fuera de esa regulación, pues como es lógico esta se proyecta solo sobre la función pública (aunque en este caso esta idea debe matizarse, por lo que se dice a continuación).
  • Se definen, también como hace el Anteproyecto AGE, cuáles son las funciones de tales niveles directivos, y asimismo el régimen jurídico de esa figura, con dos singularidades en nada menores: a los puestos de la Administración (no solo a los del sector público) podrá también acceder el personal laboral; asimismo, para ser DPP se requiere ser graduado universitario, lo que parece admitir que no solo podrán insertarse en tal figura los empleados públicos A1, sino también, excepcionalmente, los A2.
  • Pero lo singularidad más notable radica en que, cuando así lo prevea el instrumento de ordenación específico de la DPP, tales niveles directivos se podrán cubrir asimismo por personal que no tenga la condición de funcionario de carrera ni personal laboral fijo (o personal ajeno a las Administraciones Públicas que los convoquen), lo que abre de par en par la puerta para que no funcionarios entren en los niveles orgánicos más altos de la estructura de la función pública de la Administración. Ni que decir tiene que ello comporta un riesgo enorme de desprofesionalización de la alta función pública, dependiendo obviamente de si los criterios de designación discrecional son muy amplios, pues en este caso la profesionalización podría dejar paso a una politización más o menos disimulada. Una vez más, dependerá de cómo se regule esta materia en el reglamento de desarrollo.
  • Bien es verdad que, aunque con escasa claridad reguladora, la Ley incorpora la previsión de que el nombramiento del DPP será como mínimo de cinco años, previendo un sistema de evaluación, pero no hay ninguna consecuencia en el caso de que tal desempeño sea deficiente en cuanto que no se regulan las causas de cese, lo que deja intuir que el nombramiento es por el período establecido (¿también en el caso de evaluaciones negativas?). Tampoco se define claramente el sistema de designación, pero al no preverse en la Ley que sea la «libre designación» ello es muy discutible que se pueda incorporar reglamentariamente, pues vulneraría la reserva de ley implícita en materia de provisión de puestos de trabajo (STC 99/1987).
  • En cualquier caso, el perímetro de los niveles cubiertos por este sistema de DPP vendrá definido en su día por el reglamento de desarrollo y el instrumento de ordenación específico. Por lo que poco se puede especular en estos momentos, salvo que quedan fuera de la DPP, en principio, los niveles orgánicos de las Subdirecciones Generales, de las Direcciones de las Delegaciones territoriales (aunque ambos se pueden incorporar a la DPP según se prevea en los instrumentos de ordenación) y de aquellos puestos de responsabilidad que se determinen, con lo cual esos puestos de proveerán como regla general por el sistema de libre designación, como hasta ahora. Por tanto, la DPP podrá tener un perímetro estrecho, limitado a las jefaturas de servicio (y no a todas), así como, en su caso, a otras jefaturas que se determinen (que no pueden depender de las anteriores). Poco avance, por consiguiente, más bien retroceso.

Esas reglas son aplicables a la Administración de la Comunidad Autónoma y a las entidades de su sector público, las Administraciones forales se rigen por su normativa propia, así como para la Administración local, cuya normativa aplicable está en la Ley 2/2016, de instituciones locales de Euskadi, algunas de cuyas previsiones van más lejos (DPP por programas o proyectos) y otras tendrán difícil acomodo o plantearán dudas aplicativas (como algunas previsiones de régimen jurídico, que parten en algunos casos de un modelo distinto), siendo supletoria la Ley de Empleo Público Vasco.

En fin, en ambos casos, el camino hacia la institucionalización de la Dirección Pública, en su dimensión poética, está plagado aparentemente de buenas voluntades políticas y, asimismo, en su faceta más prosaica, empedrado de una letra normativa que desmiente una y otra vez tan enfáticas declaraciones de transformación o modernización de la alta función pública, una institución que ofrece síntomas serios de estancamiento, y algunos otros de evidente retroceso.

Caso Celsa: ¿golpe del gobierno a los planes de restructuración?

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La reciente reforma de la normativa concursal, que entró en vigor el pasado 26 de septiembre, ha supuesto ‑ en expresión que ha encontrado general acogida‑ un “cambio de paradigma” en nuestro Derecho de la insolvencia.

Aprovechando la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 en materia de insolvencia, y partiendo de la contundente estadística de que más del 90% de los concursos de acreedores culminan en España con la liquidación de la sociedad concursada, la norma hace una muy decidida apuesta por los mecanismos de solución pre concursal o paraconcursal, concretados básicamente en los llamados “planes de reestructuración” que vienen a sustituir a los antiguos “planes de refinanciación” y que están orientados a posibilitar la supervivencia de empresas que, no obstante su situación de crisis, puedan ser viables.

A diferencia del instrumento precedente, los planes de reestructuración no tienen por qué constreñirse a una refinanciación del pasivo, sino que pueden contemplar medidas operativas de mucho mayor calado que, en algunos casos, pueden incluso suponer modificaciones estructurales en la sociedad afectada, con la lógica repercusión sobre los socios de la misma.

Precisamente a este último respecto, la nueva regulación contempla la posibilidad de “imponer” a los socios el plan de reestructuración diseñado y aprobado por sus acreedores, lo que se lleva a cabo tras un procedimiento judicial específico conocido como “homologación del plan” y que puede concluir en la ejecutoriedad de un plan que, pese a contener medidas que requirieran acuerdo de la junta de socios, no hubiere sido aprobado por estos. Varios profesionales del sector, entre los que me encuentro, hemos manifestado nuestras críticas a esta solución que ‑pese a, efectivamente, venir avalada por la Directiva transpuesta‑ se traduce en la quiebra de principios que hasta ahora eran poco menos que intocables de nuestro Derecho societario, y en la evidente merma del poder de los socios respecto a su sociedad, pero, en todo caso, es lo que hay: está así recogido en norma con rango legal y es nuestro régimen hoy imperante.

Y a pocas fechas de su estreno, este régimen de los planes de reestructuración se ha visto sometido a su primera “prueba de fuego” con el caso de la empresa siderúrgica CELSA, un grupo con más de cinco mil millones de euros de facturación en 2021, más de once mil puestos de trabajo directos e indirectos, y cuyo accionariado se concentra en la familia Rubiralta. Los acreedores de CELSA han acordado un plan de reestructuración al margen de los socios que les permitiría hacerse con la mayoría del capital social y ahora pretenden, vía homologación, imponer a aquéllos dicho plan, algo que conseguirán si finalmente el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona acuerda dicha homologación.

Quizás convenga ahora señalar que el ámbito de la insolvencia ‑con usual presencia directa de acreedores profesionales y de ámbito cada vez más internacionalizado‑ es especialmente sensible a la forma en que los diferentes ordenamientos nacionales regulan la materia, habiendo sido especialmente intenso el fenómeno conocido como “fórum shopping” por virtud del cual se busca por el deudor en crisis el acogimiento a aquella jurisdicción que mejor se acomode a sus intereses. En este sentido, fue paradigmática durante la pasada crisis inmobiliaria la búsqueda de acogimiento a la jurisdicción del Reino Unido para beneficiarse de las ventajas asociadas a sus procedimientos de reestructuración (schemes of arrangement), fenómeno que, tras el brexit y consiguiente salida del Reino Unido de la UE, ha llevado a algunas legislaciones ‑vgr. la neerlandesa‑ a tratar de ocupar ese papel que antes protagonizaba la City.

Los inversores y acreedores profesionales quieren seguridad jurídica y estabilidad ‑cuando no, blindaje‑ de los acuerdos que alcancen para el saneamiento de sus deudores en crisis, y por ello es esencial para la inversión ofrecer en todo momento no sólo ya la imagen sino la realidad de “un país serio”.

Por ello es preocupante, altamente preocupante, la publicación de ayer, día 30 de diciembre, en el diario digital “El Confidencial” y en la que, con todo lujo de detalle, se afirma que el Gobierno estaría presionando a los principales prestamistas de CELSA (Goldman Sachs y Deutsche Bank) para llevar a cabo una nueva negociación con los actuales accionistas (familia Rubiralta) que permita a estos mantener una participación significativa en la sociedad. Todo ello al margen por completo del procedimiento judicial de homologación del plan de reestructuración que se viene ya sustanciando ante el Juzgado.

Se estaría así impidiendo, por voluntad del Gobierno, la real aplicación de la ley concursal a una determinada sociedad.

A nadie ha de escapar las muy variadas posibilidades con que cuenta cualquier gobierno para “influir” en concretas decisiones estratégicas de las empresas, pero en este caso la información periodística identifica incluso el elemento de presión que supuestamente se está utilizando desde La Moncloa para efectuar este tipo de inferencia, y de ser ello así, nos estaríamos encontrando con un nuevo ejemplo de las perversiones a que puede dar lugar la capacidad normativa del ejecutivo a través de la figura del Real Decreto Ley, tan abusivamente utilizado por casi todos nuestros gobiernos pero muy especialmente -y no pasa nada por así decirlo y diferenciarlo- por parte del actual.

En efecto -y siempre, insistimos, según la información periodística- el Gobierno estaría utilizando para presionar a los acreedores de CELSA la conocida vulgarmente como “Ley anti opas” la cual le permitiría bloquear esa toma de control de la sociedad por parte de estos acreedores que legítimamente obtendrían por la homologación judicial de su plan.

¿En qué consiste esta “Ley anti opas”? Vamos a tratar de explicarlo, ajustándonos a las características de una publicación como este post.

Al comienzo de la etapa más dura de la pandemia provocada por la COVID-19, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo con un amplísimo paquete de medidas, entre las que se encontró la modificación del modelo de control de las inversiones extranjeras en España recogido en la Ley 19/2003, de 4 de julio. La medida y su “extraordinaria y urgente necesidad“ se justificaba porque la merma de valor patrimonial experimentada por las empresas españolas estratégicas a consecuencia de la crisis desencadenada por la COVID-19, las hacía especialmente vulnerables a operaciones de adquisición por parte de inversores extranjeros.

Partiendo de ello, y añadiendo un nuevo artículo 7 bis a la citada Ley 19/2003, se suspendía el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España para determinados sectores (incluido “curiosamente” el de los medios de comunicación) y diversos supuestos, los cuales quedaban sometidos a régimen de autorización administrativa. En realidad, el listado de sectores afectados no era sino ejemplificativo pues el propio artículo preveía su extensión a cualquier otro sector “cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública” lo cual confería un amplio margen de discrecionalidad.

Con respecto a los inversores residentes en la UE, se preveía que este régimen excepcional se aplicaría tan sólo de modo transitorio, pero esa transitoriedad inicial fue luego ampliándose, estando prevista su finalización precisamente para mañana, día 31 de diciembre de 2022. Sin embargo, y aprovechando el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de ‑atención‑ “Medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad” (no busquen relación directa, no) ha vuelto ahora a prorrogarse hasta el 31 de diciembre de 2024.

Sobre esta base, el Gobierno tiene derecho de veto sobre cualquier inversión extranjera directa sobre empresas españolas como consecuencia de la cual el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de la sociedad española o que le permita adquirir el control de la misma [1].

Y ahí está donde radica el “instrumento legal” supuestamente utilizado por el Gobierno para presionar a los acreedores de CELSA y que ‑también según el mismo medio‑ también ha utilizado para impedir la entrada de MEDIASET de forma significativa en GRUPO PRISA (¿recuerdan la “curiosa” nominación de los medios de comunicación dentro de los específicos sectores afectados?): Amenazar con bloquear, mediante la denegación de autorización, cualquier operación de estas características.

¿Cuál es ahora el factor adicional que hace aún más especialmente grave esta actuación en el caso de CELSA? Pues que, como adelantamos, esta supuesta injerencia se produce estando en marcha un procedimiento judicial de homologación específica y concretamente previsto en la ley concursal, con lo que, de triunfar esa supuesta presión por parte del Ejecutivo, no sólo se estaría afectando de modo directo a ese procedimiento judicial ya abierto, que quedaría vacío de contenido, sino que se estaría impidiendo la aplicación de la norma y de modo ad hominem

Al margen del perjuicio que ello supone para el Estado de Derecho, el mensaje que se traslada a los tan necesarios inversores internacionales no puede resultar más nefasto.

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[1] Tratándose de sociedades no cotizadas se requiere que la inversión supere los 500 millones de euros.

Deberes para el año 2023: el mensaje del Rey

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En un raro caso de acuerdo, tanto PSOE como PP valoraron positivamente el mensaje de navidad del Rey del pasado día 24 de diciembre.  Hay Derecho también está de acuerdo con su contenido y con la llamada a la responsabilidad que contiene. Pero como algún otro partido criticaba el mensaje por estar “repleto de vaguedades” o incluso por ser “un tostón soporífero indeterminado ”, vamos a tratar de explicar las cuestiones a las que se refiere el mensaje y a concretar qué responsabilidades se derivan de ello, no solo para los partidos sino para las instituciones y para los ciudadanos.

La idea de partida del mensaje es la misma que nos llevó a crear el blog y después la Fundación Hay Derecho: las democracias siempre están en riesgo, y tenemos la necesidad y la obligación de defenderlas (“No podemos dar por hecho todo lo que hemos construido”). Esta necesidad deriva de que la democracia garantiza tanto la libertad como el desarrollo económico, lo que queda demostrado, como dice expresamente el Rey, por el gran progreso de España en las 4 últimas décadas.  En cuanto al origen del riesgo, destaca tres: la división, el deterioro de la convivencia y la erosión de las instituciones. Como nosotros no tenemos  la misma obligación de prudencia que la Corona -aunque sí aspiramos a la neutralidad- vamos a concretar qué riesgos son esos y como se pueden limitar.

En cuando a la división, es evidente que se refiere a la división territorial de España. Las referencias a que la Constitución representa la unión y la cohesión sin renuncia a la diversidad lo dejan claro. El mayor ataque al Estado de Derecho desde el intento de golpe de 1981, fue el fallido autogolpe del Gobierno Catalán de 2017. Para nosotros no hay duda de que la Constitución es un intento muy meritorio de coordinar las identidades territoriales con la identidad nacional. Frente a las críticas internas, el reputado profesor Joseph Weiler  dice que nuestra Constitución se puede considerar como un modelo, un ideal para superar la idea, fracasada desde la 2ª guerra mundial, de la identidad entre nación y Estado. Los ciudadanos no tendríamos un único nivel de pertenencia sino una pertenencia múltiple a nuestra región/nación, a la nación española, y a Europa.

Para el profesor, esto supone no sólo una mayor integración y unas ventajas prácticas políticas (paz) y económicas (mercado) sino una disciplina moral individual: el reconocer que cada uno de nosotros puede tener varias pertenencias compatibles nos aleja de los exclusivismos y de la violencia, y nos permite beneficiarnos de diversidad. En este sentido hay que interpretar el mensaje real de “guiarse por la razón” que tiene implícito el de no dejarse llevar por la emoción -en particular por la nacionalista de cualquier signo-.

En este ámbito no nos hacemos muchas ilusiones de convencer a los partidos nacionalistas del progreso moral que supone reconocer que los ciudadanos pueden tener varias identidades a la vez sin tener que renunciar a ninguna. Pero no estaría mal que lo asumieran con convicción los partidos mayoritarios. Lo que deben perseguir no es jugar a satisfacer las emociones nacionalistas (españolas o autonómicas) sino reivindicar el Estado autonómico, hacer cumplir sus leyes -empezando por las del Estado-, y buscar el bien común  de todos los españoles con respeto a la pluralidad y la diversidad también dentro de las  CCAA con gobiernos nacionalistas.

En el extremo contrario se encuentran los que maniobran para que se incumplan la Constitución y la sentencias. Resulta increíble que sea la sociedad civil, y asociaciones como  la Asamblea por la Escuela Bilingüe (último premio Hay Derecho ex aequo), los que tengan pleitear con sus propios recursos para conseguir que se respeten los derechos reconocidos a todos los ciudadanos en la Constitución.

En cuanto al deterioro de la convivencia, sí que puede faltar algo de concreción en el mensaje. Indudablemente se refiere en parte también al  nacionalismo, que ha afectado gravísimamente a la vida de los catalanes, divididos en dos mitades  que viven en mundos separados, como bien demuestra con datos el libro de Adolf Tobeña “Fragmented Catalonia”. Con el agravante de que el Gobierno autonómico solo representa  a una de ellas. Pero creemos que también se refiere a la creciente polarización de la sociedad en bandos políticos irreconciliables. Aunque España está mejor que otras sociedades profundamente polarizadas como EEUU, está claro que los partidos políticos de los extremos han tenido cierto éxito en convertir a los que piensan diferente en verdaderos enemigos. Poco sentido tiene apelar a su responsabilidad, pues el enfrentamiento es la razón de su existencia y está en su naturaleza promoverlo. Pero sí está en la mano de los partidos institucionales demostrar que solo llegando a grandes acuerdos se pueden encontrar soluciones a temas importantes. Y esto conecta con el tercer tema, que es de las instituciones.

Las instituciones son el centro de las preocupaciones de esta Fundación. La razón es que cada vez está más claro que el respeto a la dignidad y la prosperidad de los países dependen, sobre todo, de la calidad de sus instituciones. Así lo reconoce el mensaje del Rey. Y en este punto sí podemos concretar algunas medidas para reforzar nuestras instituciones, y de nuevo son los dos grandes partidos los que tienen en su mano realizarlas.

Sin duda el ámbito más urgente es del Poder Judicial y el TC. La progresiva politización del CGPJ y TC a la que han contribuido con el mismo entusiasmo PP y PSOE durante casi 40 años ha llegado a un punto insostenible. La manera en que se han ido cubriendo las plazas, con reparto de cuotas contrario a la Constitución, ha llevado al desprestigio de las instituciones. Es necesario cambiarlo ya, y la propuesta del PP es una buena base para que los dos grandes partidos pacten un cambio. Eso sí, de manera previa o simultánea los dos partidos deben renovar el CGPJ. Ya explicó aquí Rodrigo Tena que la reforma de la sedición -por inconveniente que fuera- no era un motivo para abandonar la negociación. Y debería hacerse nombrando a candidatos de consenso y no a los más fieles a cada bando (que es lo que ha hecho el Gobierno con los últimos nombramientos del TC, y el PP con los anteriores). Pero en este ámbito, no toda la responsabilidad recae sobre los partidos. Los propios jueces, y en particular sus asociaciones, deberían dejar de colaborar con un sistema de elección corrompido por los partidos y apoyar decididamente una reforma necesaria.

Son esenciales en el discurso, también, la referencia a la Constitución y a Europa, hoy precisamente enlazadas, de alguna manera, por  el deterioro que tanto la norma como el espíritu de la Constitución están sufriendo como “marco de referencia” para los españoles a consecuencia de variados acontecimientos recientes y no tan recientes y que, en algunos de ellos, ha sido apuntalada por recomendaciones o intervenciones directas de las autoridades europeas.

Tanto nuestra Constitución como la Unión Europea son esenciales para la defensa del Estado de Derecho, y, así lo reconoce el Rey, cuyo discurso apunta a esa necesidad de mantener y defender bases esenciales de nuestro Estado social y democrático de derecho, en el que se basa nuestra convivencia.

 

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Discurso íntegro del Rey Felipe VI

Buenas noches,

Me alegra mucho poder estar en vuestros hogares y seguir cumpliendo con esta tradición de transmitiros mis mejores deseos, sobre todo de paz, en esta Nochebuena; y también de compartir con vosotros algunas reflexiones sobre los acontecimientos más relevantes del año que ahora termina.

El 2022 ha sido −está siendo todavía− complicado y difícil. Como no han sido nada fáciles los últimos años. Cuando creíamos haber superado lo peor de la pandemia —sin duda, la mejor noticia— en el mes de febrero Rusia invadió Ucrania y, desde entonces, hemos sido testigos de 10 meses de una guerra que ya ha causado un nivel de destrucción y ruina difíciles de imaginar en nuestra realidad cotidiana. Hemos vivido el sufrimiento del pueblo ucraniano y seguimos sintiendo, con una profunda tristeza, la pérdida de miles de vidas humanas.

A los ucranianos refugiados en nuestro país y a todos sus compatriotas les enviamos, especialmente hoy, nuestro recuerdo y afecto.

Estamos así, ante una nueva guerra en Europa, en las fronteras de algunos de nuestros socios europeos y aliados, y, por tanto, cerca de nosotros; y que no solo afecta a Ucrania, sino que tiene una trascendencia global. Por ello, nuestra seguridad también se ha visto afectada. España, además de reforzar con nuestros aliados la capacidad de defensa colectiva, se ha unido a la inmensa mayoría de la comunidad internacional para apoyar a Ucrania; y para reafirmar su compromiso de que la soberanía, la integridad territorial y la independencia de los Estados son principios irrenunciables de un Orden Internacional basado en reglas y que siempre debe buscar la paz.

En ese sentido, la cumbre de la OTAN que se celebró en España, en Madrid, sirvió para reforzar la unidad de todos los miembros de la Alianza, y también de la Unión Europea. Esta guerra, junto a los efectos también de la pandemia, está teniendo, además −como es evidente−, un profundo impacto sobre la economía; ha provocado una crisis energética con consecuencias graves en la industria, el comercio, el transporte y particularmente en las economías familiares.

La subida de los precios, especialmente de los alimentos, provoca inseguridad en los hogares. Tener que hacer frente a gestos cotidianos, como encender la calefacción o la luz o llenar el depósito de gasolina, acaba siendo una fuente de preocupación e implica –en muchos casos– importantes sacrificios personales y familiares. Porque, en efecto, hay familias que no pueden afrontar esta situación de una manera prolongada y necesitan el apoyo continuo de los poderes públicos para paliar sus efectos económicos y sociales.

Todo el nuevo escenario que vivimos –la guerra, la situación económica y social, la inestabilidad y las tensiones en las relaciones internacionales– está causando en nuestra sociedad, lógicamente, una gran preocupación e incertidumbre. No podemos ignorar la seriedad de estos problemas, pero tampoco podemos renunciar a que las cosas puedan cambiar y mejorar.

Lo primero –y una vez más–, debemos tener confianza en nosotros mismos, como Nación. La transformación y modernización de España de las últimas 4 décadas, gracias al éxito de nuestra transición a la democracia y la aprobación de nuestra Constitución, avala esa confianza. Como también la justifica la superación de otras crisis económicas, sociales o institucionales que hemos vivido; la más reciente, la de la COVID. Somos un país que, como ahora, siempre ha sabido responder –no sin dificultades ni sacrificios– a todas las adversidades, que no han sido pocas a lo largo de estos años.

Además de creer en nosotros mismos, en nuestra capacidad, necesitamos –siempre, pero más aún en tiempos difíciles– el mayor compromiso de todos con nuestra democracia y con Europa, con la Unión Europea, que son las dos columnas vertebrales sobre las que se asientan nuestro presente y nuestro futuro.

Las democracias en el mundo están expuestas a muchos riesgos que no son nuevos; pero cuando hoy en día los sufren, adquieren una particular intensidad. Y España no es una excepción. Pero hay tres sobre los que quiero detenerme porque me parecen muy importantes: la división es uno de ellos. El deterioro de la convivencia es otro; la erosión de las instituciones es el tercero.

Un país o una sociedad dividida o enfrentada no avanza, no progresa ni resuelve bien sus problemas, no genera confianza. La división hace más frágiles a las democracias; la unión, todo lo contrario, las fortalece.

En España lo sabemos por experiencia propia. Nuestra Constitución, fruto del diálogo y del entendimiento, representa la unión lograda entre los españoles, como apuesta de futuro, de diversidad y de concordia, para una joven democracia. Hoy, con el paso de todos estos años, nuestros valores constitucionales están enraizados en nuestra sociedad; y son por ello la referencia donde los españoles debemos seguir encontrando la unión que nos asegura unión, cohesión y progreso y que nos garantiza una convivencia que, como he destacado a menudo, es nuestro mayor patrimonio.

Una convivencia que requiere en nuestra vida colectiva el reconocimiento en plenitud de nuestras libertades, junto al respeto y la consideración a las personas, a sus convicciones, y a su dignidad. Que necesita guiarse por la razón; que demanda anteponer la voluntad de integrar frente al deseo de excluir.

En esa tarea, necesitamos fortalecer nuestras Instituciones. Unas Instituciones sólidas que protejan a los ciudadanos, atiendan a sus preocupaciones, garanticen sus derechos, y apoyen a las familias y a los jóvenes en la superación de muchos de sus problemas cotidianos. Instituciones que respondan al interés general y ejerciten sus funciones con colaboración leal, con respeto a la Constitución y a las leyes, y sean un ejemplo de integridad y rectitud. Y este es un propósito diario con el que las Instituciones debemos estar siempre comprometidas.

Creo que, en estos momentos, todos deberíamos realizar un ejercicio de responsabilidad y reflexionar de manera constructiva sobre las consecuencias que ignorar esos riesgos puede tener para nuestra unión, para nuestra convivencia y nuestras instituciones.

No podemos dar por hecho todo lo que hemos construido. Han pasado ya casi 45 años desde la aprobación de la Constitución y claro que han cambiado, y seguirán cambiando, muchas cosas. Pero el espíritu que la vio nacer, sus principios y sus fundamentos, que son obra de todos, no pueden debilitarse ni deben caer en el olvido. Son un valor único en nuestra historia constitucional y política que debemos proteger, porque son el lugar donde los españoles nos reconocemos y donde nos aceptamos los unos a los otros, a pesar de nuestras diferencias; el lugar donde hemos convivido y donde convivimos en libertad.

Europa es el segundo compromiso al que antes me refería. Europa representó y representa para España también la libertad. Contribuyó a consolidar nuestra democracia, a potenciar nuestro crecimiento económico y nuestro desarrollo social. Hoy, compartimos muchos de sus problemas y contribuimos a sus decisiones con nuestra propia personalidad y nuestros intereses.

Los desafíos comunes a los que nos enfrentamos, desde los sanitarios a los financieros o los relacionados con nuestro modelo energético o medioambiental reciben soluciones integradas en el marco común de la Unión Europea. Por ello, lo que se decide cada día en la Unión afecta –y mucho– a la vida cotidiana de todos los españoles. Esa es la realidad.

Somos Europa, pero también necesitamos a Europa, que es nuestro gran marco de referencia político, económico y social y que, por ello, nos ofrece certeza y seguridad. Estoy seguro de que el compromiso de España quedará reforzado con la Presidencia rotatoria de la Unión que asumirá el año que viene.

Decía al comienzo que vivimos tiempos, sin duda, de incertidumbre. Pero si el éxito de una nación depende del carácter de sus ciudadanos, y de la personalidad y el espíritu que mueve a su sociedad, debemos tener razones para mirar al futuro con esperanza.

Somos una de las grandes naciones del mundo, con muchos siglos de historia, y los españoles tenemos que seguir decidiendo todos juntos nuestro destino, nuestro futuro. Cuidando nuestra democracia; protegiendo la convivencia; fortaleciendo nuestras instituciones. 

Debemos seguir compartiendo objetivos con un permanente espíritu de renovación y adaptación a los tiempos. Con confianza en nuestro país, en una España que conozco bien, valiente y abierta al mundo: la España que busca la serenidad, la paz, la tranquilidad; la España responsable, creativa, vital y solidaria. Esa España es la que veo, la que escucho, la que siento en muchos de vosotros; y la que, una vez más, saldrá adelante. En manos de todos nosotros está. 

Y ya finalmente, en esta noche tan especial, os agradezco mucho vuestra atención y junto a la Reina y nuestras hijas la Princesa Leonor y la Infanta Sofía, os deseo que tengáis una muy feliz Navidad y Año Nuevo.

Eguberri On, Bon Nadal, Boas Festas

 

Novedades sobre las medidas anticrisis (hay más)

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En estos últimos días de diciembre de 2022 el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y la vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, se han reunido en el Palacio de la Moncloa, para cerrar el último decreto anticrisis del año. Tal y como era de esperar, se adoptan medidas nuevas y se prorrogan algunas medidas ya vigentes. También se aprovecha para incluir alguna medida adicional en relación con la crisis constitucional que vivimos, si bien esta vez  para evitar otro enfrentamiento con el Tribunal Constitucional se ha respetado escrupulosamente la conexión con las materias reguladas.

En este sentido, como es sabido, una de las medidas más importantes será la de la congelación de los alquileres durante el plazo de seis meses y el establecimiento de un tope a los alimentos y otros productos esenciales.

Sin embargo, parece ser que estas no son las únicas medidas a adoptar. Los demás partidos, sin duda imbuidos del espíritu navideño de estos días, no solo han decidido no criticar estas medidas, sino que están añadiendo nuevas iniciativas, fruto de una reunión secreta de todos los partidos de la que nos llegaon noticias esta misma madrugada (y que nos ha mantenido en vela para traerles estas noticias).

En relación a los alquileres y las dificultades para encontrar vivienda a precios asequibles, se baraja la opción de promover la campaña “adopta a un okupa”, mediante la cual el inquilino tendría derecho no sólo a la congelación sino también una rebaja de la renta en caso de que aceptara voluntariamente convivir con personas que acreditaran no tener una residencia estable o que justificaran fehacientemente su situación de okupación. Esta propuesta, procedente de  Unidas Podemos y muy del gusto de la alcaldesa de Barcelona, no ha sido criticada desde el otro extremo del espectro político. Por el contrario, Vox ha dicho que le suena bien”,: de hecho que le suena a una campaña de los años cincuenta para promover el espíritu de verdadera caridad cristiana. Algún militante de esta formación ya ha manifestado en twitter que recibirá por Nochevieja a todos sus parientes pobres, siempre que sean nobles venidos a menos, y que el título que ostenten sea el de Marqués de Leguineche.

En cuanto al tope a los alimentos y a otros productos esenciales, parece también existir un consenso general en su necesidad. Sin embargo, y a pesar del ambiente de fraternidad en el que se desarrollan en estos días las conversaciones, existen discrepanccias sobre qué productos deben de tener esta consideración. EL PP, por ejemplo, considera que debería toparse el precio de los hoteles de cinco estrellas porque eso impulsaría el turismo de alto nivel. El PSOE se ha pronunciado sobre el increíble precio de las mariscadas, que las hacen inalcanzables para las bases y su rama sindical se ha manifestado a favor diciendo que “no solo las vacaciones, también los langostinos son nuestros, que nos los hemos ganao. VOX, por otra parte, se ha centrado en la esencialidad de las prendas de vestir, particularmente el loden y el vulgarmente conocido como “fachaleco”. En este punto se ha encontrado con ERC, que pide la exención total del IVA para las barretinas. Bildu , en cambio, ha mostrado su preocupación por el aumento del precio de la peluquería: sin embargo, considera que no sería justo eximir del IVA  todos los españoles, que puede que tengan dinero -y además sean  españoles- por lo que ha propuesto subvencionar los cortes estilo “cortado al hacha” para señoras, y cualquier corte de caballero siempre que se deje un mechón trasero de al menos 10 cm. de largo y como máximo de 80 pelos de ancho.

A las mejoras de tipo económico se va a sumar una campaña de reconocimiento de nuevos derechos. Así, Más País ha señalado que es injusto que los mayores sean discriminados por su apariencia y ha propuesto una cantidad mínima interprofesional de botox de 4 dosis al mes para los mayores de 55 años y un trasplante capilar gratuito para los varones alopécicos. El PSOE, en la línea inspirada por su Presidente de  adoptar medidas audaces y rompedoras va mucho más lejos: Propone reconocer el derecho a rejuvenecer, permitiendo a cualquier mayor de 16 años modificar su edad registral, y de esta manera tener siempre la edad que considera adecuada, que deberá ser reconocida por todas las personas particulares y Administraciones Públicas. La portavoza ha destacado que esto sí que es una medida revolucionaria, pues no altera el aspecto sino la edad misma, y además no cuesta casi dinero. Estaba acompañada por el Ministro de Seguridad Social, que sonreía y se frotaba las manos simultáneamente, viendo que el problema de las pensiones desaparece como por arte de magia.

Desde varios partidos de izquierda en un alarde de fraternidad franciscana, ha propuesto que se eliminen de una vez las discriminaciones por razón de especie, y que se admita el que puedan ser nombrados para los puestos de dirección de empresas públicas y para otros puestos de libre designación del Gobierno a miembros de otras especies, lo que ha dado lugar a los inevitables y malévolos comentarios de algunos desafectos de que ya hay varios animales en puestos de mucha relevancia.

Por otro lado, se intuyen nuevos problemas jurídicos dado que, al parecer, el Gobierno quiere introducir por vía de enmienda en esta norma una nueva modificación de la LOPJ con el objeto de lograr el desbloqueo de  este órgano constitucional, que ya lleva cuatro años en funciones. Habiendo se desbloqueado ayer mismo el nombramiento de los dos magistrados del TC que le correspondían al CGPJ ya queda solo este órgano para renovar. Para conseguir que esta vez no se la tumbe el Tribunal Constitucional, la idea es conseguir que todo se enmarque en el ámbito de los arrendamientos, de tal manera que el Gobierno, aquí sí, podrá “desahuciar” a los miembros del CGPJ  que son considerados a partir de ahora como “okupas institucionales”, aunque no hayan dejado de surgir voces en el gobierno de coalición que señalan que no debe de criminalizarse a los okupas comparándolos con jueces fascistas y machistas.

Estas y más medidas se pactaron en una cena secreta de ayer mismo, en un ambiente de cálida camaradería poco frecuente en los últimos tiempos, que algunos periodistas achacan al caldeamiento global tan evidente estas Navidades, y otros a los caldos que se escanciaron. Aunque esto no ha sido confirmado, se dice que dirigentes de Podemos y de Vox terminaron abrazados, al borde de las lágrimas en una añoranza general franco-peronista. Esperemos que este ambiente (que por lo que nos refieren se nos antoja algo baboso) se reconduzca a la crispación a la que estamos acostumbrados a partir del día 29.

 

 

¿Está justificada la compensación por trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes?

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Muchas sorpresas puede deparar la ruptura del matrimonio de cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Aunque parece que cada uno mantiene su independencia patrimonial, tras la ruptura hay compensaciones que pueden alterar el equilibrio patrimonial. Me explico con un ejemplo.

Carlos y María están casados en régimen de separación de bienes desde hace 25 años. María tiene estudios universitarios, pero nunca ha trabajado fuera del hogar, dedicándose en exclusiva al cuidado de los tres hijos comunes. Carlos es empresario y ha dedicado todos sus ingresos al pago de las cargas familiares. Sobreviene la crisis matrimonial y María reclama a Carlos en el proceso de divorcio una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales y la cantidad de 300.000 euros en concepto de compensación de trabajo doméstico. Tal cantidad resulta de multiplicar el salario mensual de una empleada de hogar (1.000 euros) por el número de meses y años que ha durado el matrimonio.

Imagino que a más de uno/a le impresione tal reclamación, máxime si se trata de un matrimonio casado en régimen de separación de bienes y que ya analicé en este post. Nuestro Código Civil (art. 1438) señala que, en primer lugar, el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y además “dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

Por lo tanto, el trabajo para la casa se tiene en cuenta:

  • Como contribución a las cargas del matrimonio, es decir, aunque el cónyuge no trabaje fuera del hogar no significa que no contribuya al sostenimiento de la familia, sino que lo hace en especie, con su trabajo.
  • Como criterio para fijar una pensión compensatoria (art. 97 CC)
  • Y además da derecho a la compensación a la que me refiero en este post.

Se trata de una compensación que es compatible con una pensión compensatoria. Prescinde de la capacidad económica del obligado y no se requiere que el/la reclamante se encuentre en estado de necesidad. Es más, puede reclamarla quien tiene un importante patrimonio.

La primera cuestión que se plantea es qué justifica esta compensación cuando el trabajo para la casa ya se valora como contribución a las cargas y la pérdida de oportunidades profesionales y el desequilibrio económico que se genera se tiene en cuenta en la pensión compensatoria.

A nadie se le escapa que verse obligado un cónyuge a abonar a otro una compensación de las dimensiones de la reflejada en el ejemplo, puede llevar al deudor a la insolvencia más absoluta, sobre todo si, como he dicho, se tiene en cuenta que no se valora la capacidad económica del cónyuge deudor para la fijación de tal compensación.

Pues bien, cuál sea el fundamento de esta compensación no es una cuestión que tengan clara los tribunales. Buena prueba de ello son las diferencias entre resoluciones judiciales que tratan un mismo caso. Así, por ejemplo, ante un supuesto en el que la esposa reclama 733.000 euros por haberse dedicado al hogar durante más de 20 años, con dos empleadas de hogar y chófer, los jueces de instancia no le dan nada en concepto de compensación por trabajo doméstico. Sin embargo el TS le concede la compensación solicitada por entender que “la esposa se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues sobre ella recaía, la “dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico” (sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015). No fue obstáculo a la concesión de esta compensación el que las empresas del cónyuge deudor se encontraran en concurso de acreedores…

Otro ejemplo, el de un caso que involucró a un importante empresario de este país, cuya esposa reclamaba una pensión compensatoria de cuarenta millones de euros en un solo pago y una compensación por trabajo doméstico de cincuenta millones de euros.

Llama la atención que en primera instancia no se conceda ninguna cantidad en concepto de compensación por trabajo doméstico (aunque sí una pensión compensatoria de 50.000 euros mensuales) y en la Audiencia se conceda una compensación por trabajo doméstico de 6 millones de euros. Finalmente, el TS le concede una compensación de 840.000 euros (sentencia del TS 11 de diciembre de 2019) ¿Cómo puede haber tantas diferencias en las distintas resoluciones judiciales? Parece que no está claro un aspecto clave: lo que se quiere compensar, no está claro el fundamento de la compensación y la suerte de las partes depende “del juzgado que resuelva su asunto”.

Veamos las distintas opciones que pueden plantearse en relación con el fundamento de la compensación por trabajo doméstico que va a condicionar la fijación de la cuantía de la compensación. Nada mejor que explicarlo con ejemplo práctico.

PRIMERA INTERPRETACIÓN .- Se podría entender que se está compensando el “enriquecimiento patrimonial” que ha tenido el cónyuge que ha trabajado fuera del hogar. Este es el criterio legal establecido en Cataluña. Si no hay incremento patrimonial, no habría que pagar nada.

Pues bien, el TS se ha encargado de negar este fundamento. Aunque el cónyuge deudor no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación. Así lo señala la sentencia del TS de 14 de julio de 2011. Por tanto, volviendo a nuestro ejemplo enunciado al inicio del post, aunque Carlos haya dedicado todos sus recursos a cubrir los gastos familiares y no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación.

Obsérvese que este cónyuge está en mejor posición que uno casado en gananciales porque este sólo tiene derecho a los gananciales cuando haya bienes gananciales. Si no hay, no tiene derecho a nada. Por el contrario, casado en separación de bienes tienes derecho a compensación sólo dedicándote al hogar, aunque no se haya incrementado el patrimonio. No hay que hacer nada más…

SEGUNDA INTEPRETACIÓN.- El otro posible fundamento es entender que se compensa la “pérdida de oportunidades profesionales” del cónyuge que se dedicó al hogar. Con este fundamento la jurisprudencia cuantifica la compensación abonando el salario que se habría pagado a un tercero.

Así, 1.000 euros mensuales durante 25 años darían un derecho a 300.000 euros por compensación de trabajo doméstico.

Con este planteamiento, sólo tiene derecho a la compensación el que trabajó de manera exclusiva en el hogar y no la tiene quien trabajó fuera y, además, también se ocupó del hogar. Algo que resulta a todas luces injusto.

Este parece ser el criterio que está manteniendo el TS  y, a mi juicio, es censurable. Si el cónyuge recibe una cantidad por referencia al salario que debía abonarse a un tercero ¿cómo contribuye el cónyuge que se dedicó al hogar a las cargas del matrimonio, tal y como le ordena el art. 1.438 CC? Con esta interpretación se violenta el inciso primero del art. 1438. Basta no trabajar fuera del hogar para no contribuir a las cargas del matrimonio y además obtener una compensación que, a mi juicio, es injusta a costa del otro cónyuge que puede no tener patrimonio por haberlo dedicado al sostenimiento de las cargas familiares. Es una solución desequilibrada.

TERCERA INTERPRETACIÓN.- La contribución al sostenimiento de las cargas familiares no es igual, sino proporcional a recursos económicos (art. 1438 CC). La compensación solo puede tener lugar cuando hay un exceso de contribución a las cargas del matrimonio por parte del cónyuge que se dedica al hogar.

Volviendo al ejemplo planteado al inicio. Imaginemos que los gastos familiares ascienden a 2.000 euros. Carlos tiene una nómina de 4.500 euros. María no trabaja fuera del hogar, pero se computa su trabajo como 1.000 euros mensuales. Con estas cifras Carlos debería abonar el 82% de los gastos y María el 18%.

Por lo tanto, si los gastos familiares son 2.000 euros, Carlos debe abonar 1.640 euros. Y María debe abonar 360 euros. Como María con su dedicación exclusiva al hogar es como si estuviera satisfaciendo 1.000 euros, existe sobreaportación ¿Cómo se calcula la compensación? Pues teniendo en cuenta la sobreaportación que son 640 euros (1000-360). De esta forma, María también contribuye a las cargas, cosa que no hace si se tiene en cuenta el salario de 1000 euros.

Con esta fórmula la compensación se calcula del siguiente modo:

              640 X 12 meses= 7.680 euros al año X 25 años= 192.000 euros

Obsérvese que, si atendemos a la primera opción, María no podría reclamar nada si no hubo incremento patrimonial del otro cónyuge. Si atendemos a la segunda opción, María puede reclamar 300.000 euros y si atendemos a la tercera opción, puede reclamar 192.000 euros.

Respondo a la pregunta que formulo en el título de este post. A mi juicio sólo podría estar justificada la tercera interpretación: nace el derecho a la compensación cuando hay una sobreaportación a las cargas del matrimonio, criterio mantenido en algunos territorios forales ( Navarra y Baleares, donde además se exige que a consecuencia de dicha sobreaportación al trabajo haya producido un enriquecimiento patrimonial al cónyuge que trabaja fuera del hogar). Lo contrario, a mi juicio, supone una expropiación injusta del cónyuge deudor que puede verse obligado a pagar esta compensación desproporcionada incluso si no tiene capacidad de pago. La pérdida de oportunidades, el eventual desequilibrio ya se cubre por la pensión compensatoria. Duplicar remedios y fundamentos no es razonable y genera un enriquecimiento injustificado.

Eso sí, si por consecuencia de la obligación de pago de una compensación por trabajo doméstico[1], el deudor deviene insolvente, siempre puede declararse en concurso de acreedores y solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. La compensación por trabajo doméstico no es equiparable a la obligación de alimentos y, por lo tanto, es pasivo exonerable…

Ante esta situación y el diferente criterio mantenido en los tribunales, lo aconsejable es introducir un pacto en capitulaciones matrimoniales sobre esta cuestión, bien para excluir la compensación o bien, para establecer criterios para su procedencia. Así, por ejemplo, se puede incluir una cláusula en donde se aclare que “sólo procederá la compensación por trabajo doméstico cuando suponga una sobreaportación a las cargas del matrimonio”.  De esta manera se introduce una dosis de seguridad jurídica que, a mi juicio, es imprescindible en esta materia.

[1] Para un análisis más detallado en este vídeo se puede ver la webinar sobre esta cuestión que organizamos el pasado 30 de noviembre desde la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense.

Efectos indeseados de las leyes. ¿Ahora, la Ley Trans?

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Los que promovieron La Ley de garantía integral de la libertad sexual no querían que salieran a la calle  violadores o agresores. Pero el Derecho, como todo sistema, es complejo y la modificación de uno de sus elementos produce efectos sobre el resto que deben ser estudiados detenidamente. La voluntad política con mala técnica legislativa es como disparar al enemigo en la oscuridad.

Yo tampoco dudo de que el  proyecto de ley trans persigue proteger a un colectivo vulnerable como es el de las personas transexuales. Pero la realidad es que contiene normas que pueden perjudicar justamente a quien más protección necesita.

La primera novedad problemática es que pueden solicitar  el cambio de sexo los mayores de 16 años sin ningún requisito y los de 14 y 15 con consentimiento de los progenitores o en su defecto de un defensor judicial. La finalidad es ampliar la autonomía de los menores, siguiendo la idea central de la ley que la voluntad individual es lo que define la identidad de género y sexual.

Pero la norma olvida tanto la realidad como la respuesta normal del derecho en estos casos. La realidad es que el consentimiento, para que sea verdadero, tiene que ser libre e informado, lo que en el caso de los menores plantea problemas particulares. Primero, porque los menores son más fácilmente influenciables: al principio por sus padres, y en la adolescencia por sus amigos, y ahora también por las redes sociales. Además, porque el consentimiento informado requiere una perfecta comprensión del acto y de sus consecuencias a largo plazo, y estas son más difíciles de comprender para los adolescentes. El derecho responde a estos problemas delegando las decisiones más trascendentes (y la responsabilidad) en los padres hasta la mayoría de edad, sin perjuicio de la participación de los menores. Para los actos más trascendentes se exige además un control judicial (por ejemplo, para la venta de inmuebles), y en ocasiones se prohíben otros, como el trabajo antes de los 16 años y el matrimonio para los menores de 18 no emancipados.

Los problemas señalados son muy relevantes en relación con el cambio de sexo. Respecto de la influencia, los casos de disforia de género (personas que no se sienten identificadas con su sexo biológico) se han multiplicado de manera exponencial en muy pocos años, en particular en chicas adolescentes (ver gráfico de Reino Unido), sin que se hayan explicado suficientemente las causas pero existiendo estudios que  lo atribuyen al contagio social (aquí).

En cuanto a la comprensión de las consecuencias, un reciente informe de la sanidad Finlandesa indica la especial dificultad de los jóvenes para comprender “la realidad de un compromiso de por vida con la terapia médica, la permanencia de los efectos y los posibles efectos adversos físicos y mentales de los tratamientos”.

Por tanto, la norma priva a los adolescentes de la protección que necesitan, con gravísimo riesgo para su salud física y mental. En países que habían avanzado más en la línea de la autodeterminación de género de menores, ya se han producido reclamaciones por menores arrepentidos (caso Keira Bell).

También plantea problemas la supresión de la necesidad de un examen psicológico para cambiar de sexo. La -buena- intención es evitar a estas personas la angustia adicional de ese examen y despatologizar esa condición.

Pero de nuevo se olvida la situación real de las personas, y la necesidad de garantizar un verdadero consentimiento. La realidad es que buena parte de las personas que manifiestan tener disforia de género sufren afecciones neurológicas como el autismo (hasta el 30% según algunos estudios) o psicológicas como la depresión. En esas condiciones es difícil que se tome una decisión consciente y madura. Además, la decisión de cambio de sexo se puede presentar como una falsa solución a otros problemas psico-sociales, que se pueden agravar si no se tratan. Por estas razones Finlandia, Suecia y Reino Unido han modificado recientemente los protocolos médicos en relación con la disforia de género, optando por la atención psicológica personal y la espera atenta en sustitución de las terapias de afirmación. El proyecto, en cambio, expresamente prohíbe un examen psicológico que podría ayudar a una mejor orientación.

Por último, el artículo 17 del proyecto “prohíbe la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de la persona interesada.”

Esta norma tiene su origen en el comprensible rechazo a los intentos -propios de otros tiempos- de “reorientar” a las personas homosexuales hacia la heterosexualidad, en contra de su inclinación y su voluntad. Pero en su redacción actual plantea gravísimos problemas.

En primer lugar, porque es incoherente con el resto de la Ley. La clave del Proyecto es la libre autodeterminación de género y sexo: la voluntad individual se impone incluso a la realidad biológica de la persona, sin ningún otro requisito. Por eso no tiene sentido que juegue solo en una dirección: una persona puede cambiar de sexo y también a acudir a las asociaciones que promueven la transición de un sexo a otro, pero que no se le permite buscar solucionar la disforia de género de otra forma.

Pero el problema es sobre todo práctico. La realidad es que, como hemos visto, las personas con disforia de género a menudo tienen distintos problemas psíquicos, y en todo caso situaciones individuales muy diversas, por lo que la solución no puede ser la misma para todos. El reciente informe de la Salud Publica británica -que ha llevado al cierre del centro nacional de tratamiento de disforia de género juvenil-, señala que esta puede estar provocada entre otros, por un proceso de maduración, traumas, autismo, dudas sobre la orientación sexual, etc… y la solución puede ser el cambio de sexo, la confirmación de una orientación sexual, o la desaparición de la disforia, que es lo que se produce en la mayoría de los casos (ver gráfico).

Esta realidad es ignorada por la norma, que prohíbe cualquier actuación que no sea una terapia afirmativa, en contra de la libertad, de la ciencia y de la obligación de médicos y psicólogos de decidir el mejor tratamiento para sus pacientes. Teniendo en cuenta la indefinición de la norma, la simple explicación de las gravísimas consecuencias para la salud de los tratamientos hormonales (tal y como las describe el protocolo finlandés, por ejemplo), podría considerarse como un método de aversión o contracondicionamiento. La terapia de espera atenta (recomendada en Finlandia, Suecia y desde hace unos días en Reino Unido), podría denunciarse como una terapia de aversión. La infracción de este artículo conlleva multas de hasta 150.000 euros y la suspensión de la actividad de los profesionales de hasta 3 años. En estas condiciones médicos y psicólogos no se atreverán a prestar la atención que consideran adecuada y muchas personas -sobre todo menores y personas con problemas psicológicos- no tendrán el tratamiento que necesitan.

Hay que añadir que, desde el punto de vista de la técnica jurídica, es inadmisible una norma sancionadora con tantos términos absolutamente indeterminados (¡”contracondicionamiento” ni siquiera está en el diccionario!). De hecho, la indefinición es tal que puede que los mismos promotores de esta norma caigan bajo el fuego amigo de la Ley. Los consejos que incluyen algunas webs de asociaciones trans y los tratamientos que proponen podrían perfectamente considerarse “método de conversión de identidad sexual” en el caso de adolescentes en una situación de indefinición. No cabe descartar que, a la luz de las nuevas tendencias críticas respecto de la terapia afirmativa, se denuncie a profesionales y asociaciones que la promuevan.

El procedimiento legislativo debería permitir mejorar las leyes y evitar estos efectos indeseados. Pero esto no parece una prioridad del Gobierno: varios de los problemas examinados se señalaron en el informe del CGPJ y en el del Consejo de Estado. Ninguna de sus observaciones pasaron al proyecto, y no es de extrañar ya que éste se presentó tres días después de la emisión del segundo informe (de 64 páginas), obviamente sin haberlo analizado detenidamente. El mismo desprecio por la calidad de la Ley se deriva de su tramitación por el procedimiento de urgencia y de las dudas del Consejo de Estado sobre la adecuada información pública (p. 23 del Informe). Las enmiendas no parece que ayuden. La única  que mejora la protección de los jóvenes es la que propone la autorización judicial para el cambio de sexo de los menores de 14 y 15 años (del PSOE). Otras empeoran el proyecto, como la que exige autorización judicial para la reversión al sexo biológico (PSOE), y sobre todo la que quiere convertir la indeterminada infracción del artículo 17 en delito (Más País).

Decía al principio que creía en la buena intención de los promotores de esta Ley. Pero la falta de respeto al procedimiento ordinario, a los informes de los órganos consultivos y a la buena técnica legislativa, revelan una indiferencia total hacia las personas afectadas por esta Ley, que son además especialmente vulnerables. Después dirán que no se podía saber.

Transparencia en los contactos con los grupos de presión: el acceso a los documentos.

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Resulta de interés la siguiente información del Parlamento Europeo: “Grupos de presión y transparencia”, en la que puede leerse:

“¿Por qué es importante el diálogo entre las instituciones de la Unión y los grupos de presión?

Las instituciones de la Unión interactúan con todo un abanico de grupos y organizaciones que representan intereses específicos y realizan actividades de representación de intereses. Se trata de un componente legítimo y necesario del proceso de toma de decisiones con vistas a garantizar que las políticas de la Unión reflejen las necesidades reales de los ciudadanos.

Todos los tipos de representantes de intereses pueden proporcionar al Parlamento conocimientos y experiencia específica sobre numerosos ámbitos económicos, sociales, medioambientales y científicos. También pueden desempeñar un papel clave en el diálogo abierto y pluralista en el que se basa un sistema democrático.

El Tratado de la Unión Europea enmarca y promueve las relaciones transparentes y éticas entre, por una parte, las instituciones europeas y los dirigentes políticos europeos y, por otra, la sociedad civil y las asociaciones representativas”.

 

Como explica la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI), “El lobby es una actividad desarrollada desde empresas hasta pequeñas asociaciones u ONGs. A nivel empresarial la actividad del lobby la desarrollan por regla general los sectores más regulados” .

Según el artículo 11 de la Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1.   Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas…”

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo Interinstitucional de 20 de mayo de 2021 entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre un Registro de transparencia obligatorio cuyo propósito es establecer un marco y unos principios de funcionamiento para la adopción de un enfoque coordinado por parte de las instituciones firmantes relativo a una representación ética y transparente de intereses.

Resulta de interés el estudio de Oliver González, A. B. (2019). “Análisis y la regulación del lobby en la Unión Europea”. Para esta autora, “el lobby es una actividad opaca por su propia naturaleza, que aunque necesaria para el ejercicio de la democracia y los derechos, está mediada por el manejo de información –algunas veces de forma privilegiada– que reducen la maniobrabilidad democrática de actores que de por sí no han sido electos para el cargo que ocupan, es decir, son más susceptibles a las presiones de quienes fungieron como sus electores. Teniendo en claridad ello, la UE viene desarrollando importantes avances para reducir tales presiones en sus órganos comunitarios”.

Por tanto, parece indiscutible que ha de darse la máxima transparencia a los contactos entre los grupos de presión y las instituciones públicas y Para ello es muy importante la correcta aplicación del Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Es de interés la información de Rubén Sampedro en vozpopuli.com del 24 de agosto de 2022: “Cumbre del Santander con Bruselas por una factura de 600 millones en litigios hipotecarios. El banco español tiene abierto un frente judicial en Polonia por la venta de hipotecas ligadas a francos suizos. La exposición asciende a casi 2.000 millones”.

Al amparo del Reglamento (CE) nº 1049/2001 se solicitó acceso “a la nota, informe, memorándum o documentos similares transmitidos por Valeria Miceli, miembro del Gabinete de la Presidenta von der Leyen o por cualquier otro funcionario de la Comisión, sobre la reunión con banqueros polacos el pasado mes de julio para medir el riesgo de litigios sobre hipotecas referenciadas en francos suizos”.

Sin dilaciones indebidas, la Comisión cumplimentó la solicitud así:

“Tenga en cuenta que, debido al amplio alcance de su solicitud, que cubre también las áreas incluidas en la responsabilidad de otros departamentos, partes de su solicitud se han atribuido a otros Direcciones Generales. Esta respuesta se refiere únicamente a los intercambios y encuentros con el Gabinete del presidente von der Leyen y se refiere a los siguientes documentos:

  • Ares(2022)6034170 Acta reunión del 7/7/2022.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 1.

 

  • Ares(2022)6034503Sesión 7/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 2.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 3.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

Tenga en cuenta que, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 1049/2001, en los documentos adjuntos, los datos personales han sido tachados.

El acta se elaboró ​​para uso interno bajo la responsabilidad de las autoridades correspondientes.

Únicamente reflejan la interpretación del autor de las intervenciones realizadas y no establece ninguna posición oficial de los terceros a los que se refiere el documento, que fueron consultados sobre su contenido. No reflejan la posición de la Comisión y no se puede citar como tal”.

A título de ejemplo, en el primero de los documentos citados puede leerse que “Según los bancos presentes en la reunión, los préstamos polacos en moneda extranjera no fueron abusivos, dado que la tasa de cambio considerado en el contrato era el de mercado. Las sentencias dictadas por los tribunales polacos en relación a la aplicación de la directiva UCTD causaría enormes pérdidas al sector bancario polaco y se traduciría en un enriquecimiento injustificado para los consumidores. También pueden representar una amenaza para la estabilidad financiera y menoscabar la seguridad jurídica. Es necesario equilibrar mejor los derechos de las partes (bancos y clientes). Por eso el sector bancario polaco recurrió al TJUE y actualmente hay varios casos pendientes ante el TJUE sobre la directiva UCTD.

Representantes de la Comisión en la reunión escucharon su caso y dejaron claro que el lugar para presentar los argumentos de las partes es en el contexto de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede decirse que el comportamiento de la Comisión cumple, en principio (y dado que no se han aportado todos los documentos de los otros departamentos), las expectativas respecto a la transparencia en los contactos con los grupos de presión.

La regulación de las profesiones sanitarias (III): régimen de colegiación

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En dos posts anteriores publicados en este blog, he reflexionado sobre algunas cuestiones puntuales del régimen jurídico de las profesiones sanitarias en nuestro país, a las que ahora cabe añadir la referida a su régimen de colegiación.

Como es sabido, la vigente legislación de colegios profesionales está constituida por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales (LCP). Esta disposición ha sido modificada en diferentes ocasiones, siendo especialmente relevante la llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, también conocida como “Ley Ómnibus”. Esta ley está íntimamente relacionada con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la se incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios o Directiva Bolkenstein).

La Ley Ómnibus, en cualquier caso, no estableció un elenco de profesiones de colegiación obligatoria, si bien procedió a la modificación, entre otros, del artículo 3 de la LCP, que pasó a disponer en su apartado 2 que “Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.

Esta atribución al legislador estatal de la competencia para determinar las profesiones de colegiación obligatoria en España fue considerada conforme con el orden de distribución de competencias por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2013, de 17 de enero, en los siguientes términos (FJ 7):

“Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con la que se adaptan diversas leyes estatales a la Directiva 2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para “el ejercicio de las profesiones colegiadas”. Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma. En definitiva, los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el modelo común, correspondiendo al legislador estatal, conforme a lo establecido en el art. 3.2, determinar los casos en que la colegiación se exige para el ejercicio profesional y, en consecuencia, también las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla de la colegiación obligatoria, actuando como complemento necesario de la misma”.

A continuación la STC 3/2013 recordaba que “la determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite a una ley estatal previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido”.

Para el Tribunal Constitucional, en 2013 ya se había superado con creces el plazo previsto en dicha disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, sin que el legislador estatal hubiera procedido a dictar la ley en ella prevista. Dicho incumplimiento persiste hasta la fecha, lo que sitúa al conjunto de profesiones colegiadas en una situación jurídicamente compleja e indeseable.

La referida disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus establece lo siguiente:

“Disposición transitoria cuarta. Vigencia de las obligaciones de colegiación.

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”.

De este último párrafo puede deducirse la subsistencia de las normas reguladoras de la colegiación obligatoria, con independencia del rango que posean, por cuanto la exigencia de ley estatal solo es predicable desde la reforma en 2009 de la LCP, pero no con anterioridad.

Y esta es precisamente la situación de un gran número de profesiones en nuestro país, como, por ejemplo, ocurre, entre otros muchos posibles supuestos, con los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, cuya colegiación obligatoria prevé el artículo 32 del Real Decreto 1471/1977, de 13 de mayo, o con los Geólogos, conforme al artículo 13 del Real Decreto 1378/2001, de 7 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Geólogos.

Y es también, singularmente, la situación de numerosas profesiones sanitarias.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), no regulaba su colegiación obligatoria; y la reforma llevada a cabo tras las Leyes 17 y 25/2009 fue efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se limitó a introducir la siguiente previsión en su artículo 4:

“8. Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles:

  1. a) Estar colegiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta”.

Por consiguiente, la LOPS no es esa “ley estatal” que exigen su propio artículo 4.8 y el artículo 3.2 de la LCP, dejando la regulación de la cuestión, quizás, a la ley estatal que ha de dictarse en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009. Sin duda, esa reforma de 2014 fue una gran ocasión perdida para las profesiones sanitarias que, en términos generales, puede considerarse que desarrollan (por emplear la terminología de la citada disposición transitoria cuarta) “actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física (…) de las personas físicas”.

En cualquier caso, precisamente por lo que dispone esta disposición transitoria cuarta en su párrafo tercero (“Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”), ha de entenderse que perviven todas las obligaciones de colegiación previas a la Ley 25/2009, aun cuando se contengan en normas de rango inferior a la ley.

Por ello, no ha habido afectación alguna de las obligaciones de colegiación de las profesiones médica (artículo 35 de los Estatutos generales de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, aprobados por el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo), enfermera (artículo 7 de los Estatutos de la Organización Colegial de A. T. S., aprobados por el Real Decreto 1856/1978, de 29 de junio, y artículo 7 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, aprobados por el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre), óptica-optométrica (artículo 3 de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos, aprobado por el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio), o veterinaria (según la disposición transitoria tercera de los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, aprobados por el Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero), entre otros posibles ejemplos.

Ahora bien, que no haya existido dicha afectación, no significa que no sea precisa la revisión general de la situación de las profesiones de colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales, decaído en 2014, fue otra gran oportunidad perdida con la que podían haberse corregido las indicadas deficiencias de la LOPS.

Y, como se ha apuntado, no solo las profesiones sanitarias precisan de la actualización de su régimen jurídico por medio de la reforma de la LOPS o la sustitución de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, pues esa es una necesidad de las profesiones en general, exigida no solo por las reformas legales de 2009, sino también por las consecuencias de la jurisprudencia constitucional recaída en la materia desde 2013.

El tratamiento de esta cuestión, que viene obligado por lo establecido en la Ley 25/2009, es, sin duda, una tarea pendiente que el legislador estatal debería abordar a la mayor brevedad.

 

¿Ayudas a los deudores hipotecarios por la subida del Euribor?

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La inflación y las subidas de tipos de interés están dando lugar a multitud de propuestas para ayudar a las familias en dificultades. Una de las últimas ha sido la de Unidas Podemos para limitar el diferencial en los préstamos variables, para amortiguar el aumento de las cuotas que está provocando la subida del euribor.

Aunque no conocemos los detalles porque aún no se ha presentado como Proposición de Ley, los datos fundamentales de la propuesta parecen ser los siguientes. El efecto de la medida sería establecer un diferencial del 0,1% sobre el euribor para los préstamos variables durante un año. Los requisitos para su aplicación serían:

  •  que la unidad familiar que solicite su aplicación no tenga ingresos superiores a 3 veces el IPREM, con posibilidades de ampliación en función del número y situación (discapacidad, etc… ) de los miembros de la unidad familiar. 
  • Que los gastos mensuales en vivienda (cuota hipotecaria más los pagos de suministros) superen el 30% de los ingresos familiares.

Dicen los proponentes que estos requisitos son semejantes a los exigidos para las moratorias que se establecieron para el COVID  (explicadas en este post), que fueron a mi juicio un gran éxito. A diferencia de lo que sucedió en la crisis del 2008, en la que tanto el Gobierno como los bancos tardaron años en tomar medidas para evitar los impagos y las ejecuciones hipotecarias, con un gravísimo daño social, económico y hasta político, en la pandemia todos reaccionaron rápidamente con las moratorias legales y convencionales, consiguiendo moderar los efectos de la crisis.

La cuestión es si esta medida es igual de razonable y útil. No está claro porque entre las dos leyes hay bastantes diferencias. 

Por una parte sus requisitos de aplicación son distintos. El máximo de renta de la unidad familiar es semejante pero el porcentaje de cuota más gastos sobre ingresos era el 35%, en lugar del 30% que se propone ahora. En la moratoria se exigían dos requisitos más: primero, que el deudor hubiera pasado a estar en paro, o si era autónomo que su facturación hubiera bajado en más del 40%; segundo, que el esfuerzo de acceso a la vivienda hubiera aumentado en más del 30%. Nada de esto se va a exigir en la nueva norma.

El efecto es también es distinto. En el caso de la moratoria se aplazaban las cuotas y se dejaban de devengar intereses durante 3 meses (que después se pudieron ampliar hasta un total de 12). En el caso actual se trataría de modificar el diferencial aplicable al 0,1% durante un año. 

Pero la principal diferencia se encuentra en el fundamento de las dos medidas. En el caso de la moratoria, la razón era la pandemia y sus consecuencias, en particular que muchas actividades tuvieron que parar por el confinamiento y por ello muchas personas perdieron el empleo o dejaron prácticamente de facturar. Se trataba además de un suceso extraordinario e imprevisible, no visto en más de 100 años. Se tomaron medidas temporales para una situación que se preveía también de corta duración. Es cierto que se prorrogó, pero su vigencia fue relativamente corta y relacionada con las restricciones impuestas por la pandemia.

Nada de esto sucede ahora. La razón de la medida actual es la subida de los tipos de interés, que es algo totalmente normal y previsible: por eso las hipotecas se denominan a tipo variable y todo el mundo sabe que varían, al alza o a la baja, mucho o poco, cada año. De hecho, cuando se firma una hipoteca de este tipo, la Ley impone que el banco entregue un documento especial con la simulación de cálculo de las cuotas con el interés mínimo, medio y máximo de los últimos 20 años, y el máximo es cerca del 5%, es decir mucho más del 2% actual. Ese documento se examina con el notario en el acta que ha de firmarse con carácter previo a la firma de la hipoteca. Los bancos, además, también están obligados a tener en cuenta esta variación al evaluar la solvencia del deudor. Esto hace que la racionalidad y oportunidad de la medida sea muy discutible.

Primero, porque supone beneficiar solo a los prestatarios que optaron por un interés variable, en lugar de uno fijo. Hace poco una prestataria vino a firmar su acta previa y tras una conversación conmigo sobre su préstamo, decidió no firmarlo y pedir otro a tipo fijo aunque fuera la cuota fuera inicialmente superior. La medida que se propone estaría creando un riesgo moral o moral hazard” porque favorece solo a los que optaron por la opción más arriesgada, y no ayuda a los muchos deudores que si bien pactaron un tipo fijo, pueden tener dificultades para pagar por razón de las subidas de la energía o por perder su empleo. 

La medida puede también crear disfunciones en el mercado, pues es probable que a partir de ahora los bancos eviten ofrecer préstamos a interés variable, reduciendo las opciones de los consumidores. 

Finalmente, no está claro que se trate de una situación provisional. Lo cierto es que los tipos de interés nunca han estado históricamente tan bajos en como en los últimos diez años, por lo que es probable que la reciente subida se mantenga. En ese caso ¿se tendría que prorrogar hasta que bajaran los intereses? ¿hasta que tipo?

Eso no quiere decir que no se deban establecer medidas para los deudores en dificultades. De hecho, el  Real Decreto-ley 6/2012 contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a: 

  • Carencia en amortización de capital hasta 5 años
  • Ampliación del plazo hasta 40 desde la concesión del préstamo
  • Reducción del interés a euribor +0,25
  • Eliminación cláusula suelo
  • Si con estas medidas el pago siguiera siendo inviable se permite la dación del inmueble en pago de la deuda.

Esta norma ha dado lugar a más de 54.000 reestructuraciones y 8.000 daciones en pago desde su aprobación, como refleja este informe del Banco de España.

Esa norma va a tener que ser modificada pues la Directiva de crédito inmobiliario, tras su reforma exige la aplicación medidas para evitar la ejecución (como expliqué en este post). La manera más fácil de hacerlo sería convertir el Código de Buenas Prácticas en norma imperativa, lo que no afectaría al sistema en la práctica pues la casi totalidad de los bancos se han adherido (como pueden ver en la web del BdE. 

Esta modificación puede ser la ocasión de modificar los umbrales actuales, quizás excesivamente restrictivos. El RDL 6/2020 exige, por ejemplo, que la cuota (sin sumar los gastos) sea superior al 50%, lo que quizás podría reducirse. Se establecen también requisitos inadecuados y complejos de probar como que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de cualesquiera otros bienes, o que el préstamo se haya concedido para la adquisición de la misma vivienda. Esta reforma protegería no solo a los deudores con préstamo a interés variable sino a todas las familias que de verdad lo necesiten. Hay que recordar también que a diferencia de lo que sucedía en la crisis del 2008, ahora sí existe un régimen de segunda oportunidad que permite que los deudores insolventes  puedan ser exonerados de sus deudas si son de buena fe.

Finalmente no podemos olvidar que la mejor protección para el consumidor es que exista un mercado transparente y competitivo.  La intervención del Estado modificando contratos firmados entre particulares produce inseguridad jurídica que tiene como efecto limitar la oferta y subir los precios. Por eso hay que ser cautos y limitar al máximo este tipo de intervenciones, porque a medio plazo el efecto será que quien más lo necesita no pueda acceder al crédito. 

 

El indulto prometido

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Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo