Como decíamos en la primera parte de esta entrega, la transparencia no es maleable. No puede acordarse caso por caso ni es posible establecer condiciones o límites difusos frente a otros derechos. Quien está sometido a ella no puede tener parapeto alguno que le permita ocultar las finalidades, razones o desviaciones que motivan sus actos. La transparencia es un círculo virtuoso, ya que impide el abuso del poder y la corrupción y es la única garantía para los ciudadanos del control sobre sus mandatarios. La fe ciega en que se fundamenta la opacidad de la actuación pública se opone al concepto de la democracia.

 

Pero la LT regula la transparencia como una excepción, determinando los casos y circunstancias en que opera, lo que da lugar a que todo aquello que no se declara terreno transparente continúa siendo zona oscura. Utiliza, para colmo, términos genéricos y discrecionales propios de un paternalismo de otros tiempos, y ordena así que se aplique únicamente sobre «la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública» (art. 4.1). Al final, queda como una potestad discrecional que se concede cuando le parece adecuado al órgano que actúa en nuestra representación y con las potestades que le hemos atribuido los ciudadanos.

 

La LT sólo podía haber partido de la obligación de que toda la información relativa al sector público o a los particulares en su actividad o relaciones con el sector público sea transparente, es decir, que esté al alcance de cualquier ciudadano. Para ello, tendría que exigir que esa información se publique por medio del único canal que actualmente existe en la práctica: Internet.

 

La LT debería exigir además que toda publicación en Internet de información relativa a la actividad pública se haga en un formato compatible o accesible, es decir, indexable.

 

La LT podría, entonces, establecer con cuentagotas los casos en que dicha obligación se exceptúa o condiciona, manifestando además las razones prácticas de interés público que exigen la reserva de esa información (en el fondo, la Ley de secretos oficiales viene a partir de este concepto).

 

Pero, lamentablemente, la transparencia por la que aboga la LT no es tal, sino que se reserva a los poderes públicos las llaves de acceso a la información, exigiendo solicitudes (con identificación del interesado y motivos), resoluciones, recursos y sanciones. Así, la información, en lugar de pública, estará disponible sólo para algunos y en aquellos momentos o circunstancias en que se considere oportuno (el “Portal de la Transparencia” habría que llamarlo Portal de Translucidez Controlada).

 

Y lo gracioso de la situación es que la critica evidente de esto se encuentra en la propia EM, que afirma literalmente que no se puede, por un lado, hablar de transparencia y, por otro,no poner los medios adecuados para facilitar el acceso a la información divulgada.Y habla de la información divulgada, ¿qué harán con la que guarden sin divulgar?

 

Para colmo de males, la LT condiciona su controladísima eficacia a la protección de datos. Esto permite nega definitivamente la transparencia, ya que este principio no va a afectar sólo ala aplicación de la LT, sino también de todas las leyes que regulan desde hace ya lustros la transparencia en ciertos procedimientos administrativos, las que ordenan hacer públicas ciertas resoluciones y actos de trámite.

 

Si la LT, que será la norma principal en la materia, condiciona la transparencia a la protección de datos ¿de qué modo podrán interpretarse las obligaciones de publicación (escrita o manifestación en público) en la actuación administrativa que establecen las leyes que han respetado tradicionalmente la transparencia?

 

Ni la normativa de contratos, ni la de concesiones, ni la de subvenciones, ni la de indultos, ni ninguna otra, ordenan que se respeten los principios de protección de datos al publicarse la convocatoria la lista de concurrentes o la concesión del compromiso público ni cuando ordena que se lean en público las circunstancias de las licitaciones concurrentes. Sin embargo, tras la LT, las dudas que se han ido poniendo de manifiesto sobre los conflictos entre la transparencia y la protección de datos se resolverán, aplicando la regla de la LT, en el sentido de “respétese el principio del consentimiento y el derecho de cancelación” en tales publicaciones.

 

Las leyes que ordenaron que se publicara la información no limitaron en nada su difusión, ni abogaron, desde luego, por escenificar un mero ritual, sino que invitaron a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos garantizándoles el acceso a la información. Como poéticamente afirma la EM, la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de  buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política.

 

Habría que partir del axioma de que, necesariamente y por el bien de la comunidad, los derechos individuales tienen que ceder frente a los de participación social, los que dan lugar al dialogo democrático y la madurez social, de modo que la concurrencia de un interés público en la información publicada deroga la intimidad y la protección de datos. Este principio ya está vigente y no precisa de confirmaciones ni refuerzos, sino sólo que se dejen de ignorarlo.

 

Por ello, las normas que ordenan la publicación de contenidos que podríamos llamar “oficiales” tienen que interpretarse en el sentido de promover la finalidad que persigue ese mandato de publicidad, que no es otra cosa sino la participación. Es indiferente que la forma de publicidad sea distinta en algunos casos, ya que la única razón que cabe advertir en la diferencia es la de eficiencia de costes frente a la mayor o menor necesidad de conocimiento y control, que justifica que no se publiquen en prensa o en boletines aquellas decisiones más “corrientes” que simplemente se leen en acto público. Esta interpretación exige que todas esas resoluciones tienen que hacerse públicas por medio de Internet y cuando se dice publicidad, evidentemente, no se puede permitir la invisibilidad.

 

Si hay algún conflicto singular relacionado con la intimidad o la protección de los datos, debería resolverse de antemano por el propio interesado, no participando en el concurso o no pidiendo el indulto. Las reglas están claras y no pueden alterarse sobre la marcha en perjuicio del derecho fundamental a la participación ciudadana.

 

Es triste que, después de lanzar los brindis que formula la EM, el proyecto de LT y la filosofía que destilan las actuaciones públicas mantengan el espíritu napoleónico (gatopardesco) que denuncia Elisa en su post, ya que tenemos ante los ojos un caso más de cinismo político: «España no podía permanecer por más tiempo al margen y, tomando como ejemplo los modelos que nos proporcionan los países de nuestro entorno, adopta esta nueva regulación» (…aprovechando la ocasión para enterrar definitivamente la transparencia, habría que aclarar).

 

Para terminar, los conflictos que puedan existir con la propiedad intelectual, que menciona Ana en sus comentarios al post de Juan Luis Redondo, creo que no requieren nuevas leyes ni otra acción que aplicar la normativa ya aprobada. La protección de la propiedad intelectual se basa, precisamente, en su publicidad (publicación del derecho en los registros correspondientes), para permitir al titular que controle su uso y explotación, de modo que su publicidad vinculada a una inversión pública no veo cómo puede perjudicar tales derechos, salvo que se trate de patentes secretas, como apuntaba Sitorg en el post de Juan Luis Redondo. Si alguien quiere impedir que se acceda al contenido, que no participe en el concurso, pero es inadmisible que se otorguen premios, por así decirlo, manteniendo en secreto lo que se valora y se premia.

 

El derecho de acceso a los archivos públicos no tiene nada en común con la participación ciudadana, sino con la defensa de los intereses individuales involucrados en la actuación administrativa y, por ello, creo que no es oportuno compararlos ni mezclarlos con la transparencia. De ahí la crítica del Defensor del Pueblo cuando se denegó el acceso por tratarse de procedimientos aún no conclusos. Es que nada tienen que ver.

 

En relación con las leyes de reutilización, creo que es acertado proteger la intimidad de las personas intervinientes en los procedimientos, al igual que la propiedad intelectual que pudiera estar envuelta en ellos(o que, respecto de esta última, no se reserve la administración derecho alguno sobre ese material, que no por ello queda relicto, sino a disposición de su legítimo titular), ya que la reutilización ampara la participación ciudadana en el valor residual que pueda tener el material administrativo, fundamentalmente histórico o científico, garantizando su reversión a la sociedad, que ha financiado toda esa actividad, para que se beneficie de ellos. No tiene sentido que la reutilización haya de implicar un sacrificio individual en la intimidad o el patrimonio (por la propiedad intelectual) de algún ciudadano concreto. La reutilización no tiene nada que ver con la participación ciudadana y no tiene sentido compararla ni confundirla con ella. Por otra parte, cuando el interés es histórico, la misma LOPD deroga su régimen de protección.

El pasado 11 de Septiembre un periódico digital gallego (ver aquí) denunciaba que determinados contenidos de la web de la Xunta de Galicia estaban configurados para que no fuese indexados por los motores de los buscadores de Internet, y por tanto no fuesen accesibles mediante consultas en los buscadores mas utilizados, sea Google, Yahoo o Bing. En concreto la denuncia se refería a determinados contenidos sobre empleo público en la Xunta. Una denuncia similar se había producido con anterioridad sobre contenidos de la web de la Junta de Andalucía en Julio de este mismo año, durante la Comisión de investigación de los ERE. Es posible que para muchos esta noticia sea una nimiedad, en el contexto de la actual crisis económica e institucional, pero creo que, de ser cierta la denuncia (y nadie ha dicho lo contrario) puede reflejar muy bien el nivel de pérdida de referentes morales y éticos en el funcionamiento de las Administraciones españolas.

 

Para abordar el análisis de esta denuncia, conviene contextualizarla en el marco del  principio de transparencia que debe presidir el funcionamiento de las Administraciones Públicas, aunque todavía no se haya promulgado la Ley, puesto que España es aún hoy de los pocos países de nuestro entorno que no cuenta con una legislación “ad hoc” que recoja los derechos de los ciudadanos y las obligaciones de la Administración Pública, en todo lo que se refiere a la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y en la información que debe ser pública y accesible para cualquier ciudadano. Pero sí tiene bastante normativa sectorial en materia de contratos, subvenciones…y empleo público.

 

Si la idea de transparencia es un concepto básico en el funcionamiento de un Estado democrático de Derecho, el impulso dado a este concepto en los últimos años ha venido muy ligado al desarrollo de Internet. Si tradicionalmente podía considerarse que –en los casos establecidos por las normas- los ciudadanos tienen derecho a solicitar información pública a una Administración, y ésta debe proporcionarla, lo cierto es que este concepto “reactivo” ha dado paso a un concepto “proactivo”, en el que la Administración debe, sin mediar petición expresa, tener accesible toda la información para que cualquier ciudadano pueda consultarla. La información pública es propiedad de los ciudadanos, y la Administración debe permitirles acceder de forma transparente, fácil y gratuita  a la acción del Gobierno, evaluarla y facilitar la rendición de cuentas. El medio que hará posible que esta información sea fácilmente accesible para cualquier ciudadano es, como en tantos otros órdenes de nuestra vida, Internet.

 

No está de más recordar que el Partido Popular se presentó a las pasadas elecciones generales con el compromiso de aprobar en esta legislatura una ley de transparencia. El proyecto de ley de transparencia acaba de iniciar su tramitación en el Congreso, lo cual es sin duda una buena noticia. Este proyecto ya fue analizado en este post, y no es mi interés volver a analizarlo, sino compartir mi asombro por la capacidad de las diferentes Administraciones Españolas para intentar hacer lo contrario de lo que dicen.

 

Retomando el hilo de la denuncia con la que iniciábamos el post, las Administraciones denunciadas (Xunta de Galicia y Junta de Andalucía), publicaban en sus web la información, pero al mismo tiempo impedían que pudiese localizarse mediante los buscadores. La forma de conseguirlo no es difícil. Sin ánimo de entrar en muchos detalles técnicos, los motores de búsqueda ejecutan de forma continua un programa software que analiza el contenido de todas las páginas web e indexa sus contenidos, para que posteriormente puedan localizarse mediante una consulta en el buscador. Estos programas reciben el nombre de robots, arañas o rastreadores, ya que siguen o rastrean enlaces a través de Internet, recopilando contenido de los sitios web y añadiéndolo a las bases de datos de los motores de búsqueda.  Las arañas siguen los enlaces de una página hacia otra y de un sitio web a otro. El administrador de un sitio web puede condicionar el comportamiento de este programa, indicándole que determinados contenidos de la web, o incluso toda la web no puede ser referenciada en los motores de búsqueda. Para ello es suficiente con dejar un archivo con el nombre robots.txt en un lugar específico del site, con las instrucciones apropiadas de acuerdo con un estándar utilizado por todos los motores de búsqueda. Los que deseen profundizar en los detalles técnicos pueden hacerlo aquí.

 

El comportamiento de estas dos Administraciones plantea dos preguntas interesantes. La primera de ellas se refiere a si la Administración gallega publica en su web un determinado contenido, pongamos que la convocatoria de una plaza de empleo público, pero impide que esta convocatoria pueda encontrarse a través de un buscador, ¿está cumpliendo con la obligación legal de dar publicidad a estas convocatorias, y las obligaciones de transparencia que recogerá la futura ley? Y la segunda pregunta se refiere a ¿qué interés tiene la Administración gallega (o la andaluza, o la que sea) en impedir el acceso desde el buscador?

 

Para responder a la segunda pregunta, que probablemente parezca muy obvia, conviene recordar un poco el contexto. Hoy en día los buscadores son la puerta de entrada a la mayoría de los contenidos de la web. La mayor parte de los usuarios llega a un contenido a través de un buscador. El papel que hoy juega Google en nuestras vidas podría ser suficiente para enfatizar este punto, pero me parece también procedente recordar la trascendencia jurídica que ha tomado la indexación del buscador en referencia al concepto del derecho al olvido. Este tema también fue tratado en este post, pero me gustaría recordar que las peticiones de muchas personas en relación con este derecho no se centran tanto en que un determinado hecho de su vida, sea un delito, una condena, o una multa de tráfico, se borre del Boletín Oficial donde quedó recogido, sino en que ese hecho no sea accesible desde un buscador cada vez que se teclea su nombre. El contenido seguirá existiendo, porque ese pasado no se puede borrar, pero “existirá mucho menos” si el buscador no lo encuentra. Dicho de otra forma, no tendrá publicidad, dado que es poco probable que la gente se dedique (salvo que sean investigadores o detectives) a escudriñar boletines oficiales pretéritos.

 

En definitiva, un contenido es público si se publica en el tablón de anuncios de cualquier organismo público.  Pero será mucho más público si se publica en su web, y lo será todavía mucho más si ese contenido se pueda encontrar a través de un buscador.

 

Responder a la primera pregunta que planteábamos antes supone nuevamente reflexionar sobre el espíritu y el tenor literal de las Leyes. Probablemente pueda defenderse por la Administración en cuestión, con publicar la convocatoria en la web ha cumplido con la letra de la Ley, pero, creo que habrá pocas dudas sobre que no se está cumpliendo con su espíritu. La publicidad y la transparencia exigen la máxima difusión posible, para cumplir precisamente el objetivo de que se conozca una convocatoria de estas características, y esa es la que hoy nos da Internet, y su acceso a través de buscadores. Ah, pero es que ese es el quid de la cuestión. A lo mejor lo que se quiere es ocultar un contenido a un buscador para limitar el número de personas que lo podrán localizar. Si se trata de convocatorias de puestos públicos, de subvenciones o de contratos públicos esta conducta parece ciertamente grave, dado que lo que persiguen las normas que obligan a dar publicidad a estas convocatorias es precisamente la voluntad de conseguir el mayor número posible de solicitantes o concursantes, en aras del buen fin de la convocatoria,  concurso, o convocatoria de subvenciones. Que se entere todo el mundo que pueda resultar interesado. Por eso que por ejemplo convocatorias de contratos públicos se hagan a mitad de agosto, o dando un plazo de 48 horas para presentar ofertas hacen sospechar, que hay algo raro detrás. O, como se dice en el lenguaje popular, que el contrato (o el puesto, o la subvención) tiene “bicho”.

 

Ciertamente, en la era de Internet la estrategia utilizada parece bastante burda, pero también revela el nivel de deterioro ético de nuestra Administración Pública y sus gobernantes. Con este tipo de estrategias lo que se consigue es afianzar aún más la percepción de los ciudadanos de la extensión de la corrupción y el clientelismo en nuestras Administraciones, hasta el punto de que pueda considerarse la regla, y no la excepción como prefieren considerar nuestros políticos. Porque no se trata de que todos y cada uno de los políticos y cargos públicos sea corrupto, basta con que el sistema sea opaco y favorezca la corrupción o/y el clientelismo y el amiguismo (que no dejan de ser corrupción).

 

Es posible que nuestros políticos consideren que las obligaciones legales de transparencia y publicidad se cumplen formalmente si se publica la información en el tablón de la cafetería del organismo público de turno, pero si el concepto de transparencia está llamado a jugar un papel clave en la regeneración democrática de nuestro país, los ciudadanos no podemos tolerar esta burda interpretación.