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Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

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Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.

 

COVID-19 y la responsabilidad social de la banca

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Con el parón de la economía los ingresos de familias y empresas se han reducido, ha aumentado el paro y las regulaciones de empleo. Estamos en un momento crítico. Tenemos la esperanza de superar pronto la emergencia sanitaria pero la desconfianza se apodera al pensar en el futuro de la economía. En principio la solución es simple. No estamos ante una crisis financiera de carácter estructural. Estamos ante un parón de la economía. Podemos tomar la fotografía de los ingresos del día anterior a la declaración de estado de alarma y dar ayudas para mantener los ingresos hasta el reinicio de la economía. Es una solución que se puede cuantificar. Es soportable. Los recursos tienen que venir del Estado, pero sobre todo de la Unión Europea.

Tras declarar el estado de alarma, el Gobierno prometió movilizar doscientos mil millones para gestionar el paro. A su vez, el Banco Central Europeo anunció un apoyo de setecientos cincuenta mil millones. Sin embargo, todavía debe definirse la ayuda de la Unión Europea, con la opinión dividida entre los partidarios de captar los fondos con eurobonos y quienes defienden utilizar el mecanismo europeo de estabilidad (MEDE). El Eurogrupo se inclina por movilizar medio billón del MEDE para combatir la epidemia. Pero poco importa de donde vengan los fondos, lo importante es que estén disponibles para Italia y España, los países que ahora más los necesitan. Hay que limar las suspicacias. La Unión Europea vive un momento existencial en el que decide su devenir. Nadie entendería la falta de solidaridad. Italia y España la considerarían una traición. En las actuales circunstancias no cabe condicionar las ayudas a la intervención política de los países receptores. No estamos ante la crisis de 2008. Estamos ante una emergencia sanitaria que nos afecta a todos, aunque en algunos países se haya manifestado con mayor virulencia. Los recursos no van a faltar. El grueso vendrá de Europa. Pero tenemos un problema de logística. Hay que distribuir los fondos entre millones de familias y empresas. La metáfora del helicóptero repartiendo billetes es poco realista. Tenemos instituciones para repartir el dinero de forma ordenada. En España todas las familias tienen cuenta corriente. Las empresas están habituadas al crédito bancario. Las redes bancarias funcionan a la perfección. La banca cuenta con los mejores sistemas digitales y tiene presencia física a través de sus sucursales en todo el territorio nacional. En días, la banca puede abrir crédito o realizar abonos a millones de clientes. Con el reparto de esos fondos se disipan las dudas, se mantiene la confianza, se pueden cumplir los compromisos a la espera del reinicio de la economía.

Pero en lugar de aplicar la solución simple de garantizar que familias y empresas mantengan a través de ayudas públicas canalizadas por la banca los ingresos que tenían el 14 de marzo, el gobierno ha optado por una política patchwork, de retazos, incremental, a remolque de los acontecimientos. De este modo, ha aprobado avales, créditos ICO, ayudas para autónomos, moratorias hipotecarias y arrendaticias, ayudas a los consumidores más vulnerables y una sucesión de parches para cubrir las lagunas que se ha ido dejando en el camino. Un conjunto de medidas destinadas a dar liquidez a las familias y de algún modo a las empresas, ya sean pymes o autónomos. En cualquier caso, para hacer llegar estas ayudas a los beneficiarios se necesita la intermediación de la banca. “Es momento de que la banca devuelva el apoyo que recibió en la crisis”, dice con acierto Marcelo Rebelo de Sousa, presidente de Portugal. En palabras de José María Roldán, presidente de la AEB “nadie se debe quedar atrás por un problema de liquidez. Ayudaremos al Gobierno y a la sociedad a superar esta situación”. La banca quiere ponerse al servicio de la sociedad para recuperar la reputación pérdida.

Sin embargo, una cosa son las declaraciones de intenciones y otra la realidad. Las redes sociales se nutren de casos de malas prácticas en el reparto de las ayudas. Los mensajes recogen casos en que el banco vincula el crédito ICO a la contratación de seguros, casos de cobro de intereses abusivos o de utilización de estos créditos para refinanciar posiciones perjudicadas antes de declararse el estado de alarma. Un conjunto de malas prácticas bien conocido por la clientela bancaria que creíamos superado. Estas prácticas desvelan que ha cambiado el discurso de la patronal, ha cambiado el marco legal, pero no ha cambiado la cultura bancaria. Desde esta vieja cultura de la banca, las garantías y las operaciones de intervención en el mercado por COVID-19 se contemplan como una nueva oportunidad para limpiar el balance y ganar márgenes. Incluso se esgrimen razones prudenciales para no canalizar la liquidez a sus destinatarios. Aunque el Estado cubra hasta el 80 % del riesgo crediticio, la banca asume el restante, lo cual obliga “a operar de modo selectivo de modo que sólo se conceda crédito a quien, aunque puedan tener problemas de liquidez en este contexto, pueda razonablemente devolverlo”, en opinión de Francisco Uría, socio responsable del sector financiero de KPMG. Se alude a la evaluación de la solvencia para justificar que se decida no conceder el crédito. Es un buen motivo para seleccionar a los mejores clientes y dejar atrás a los menos favorecidos. Según el Parlamento Europeo la concesión irresponsable de crédito estuvo en el origen de la crisis financiera de 2008. Es un buen argumento decir que ahora vamos a tener buena conducta y, por lo tanto, no vamos a dar crédito de forma irresponsable. Pero este argumento que es ortodoxo en situación de normalidad, no lo es en una emergencia sanitaria y económica. En la situación actual la banca debe asumir su responsabilidad social y canalizar el crédito hacia los necesitados. ¿Cómo hay que decirlo? En las emergencias se asumen riegos. Se utilizan mascarillas no homologadas, se atiende a los enfermos en hospitales improvisados. Del mismo modo, la banca debe cumplir su función de canalizar los recursos a quienes los necesita aplicando con flexibilidad las normas de evaluación de la solvencia de los clientes. Estamos en una situación de emergencia en la que el tiempo es oro. Hacer llegar la liquidez a familias y empresas es la mejor forma de aplanar la curva de la crisis económica y de poder gestionarla a corto plazo. Las propias autoridades financieras así lo han indicado. Se han dirigido a las entidades de crédito para ofrecerles un puerto seguro anticipando que no van a ser sancionadas por interpretar con flexibilidad las normas prudenciales con el fin de atender las necesidades de la emergencia. En este sentido, la Autoridad Bancaria Europea ha dado una guía para la moratoria crediticia por COVID-19 donde recoge como se van a relajar las exigencias prudenciales en esta emergencia.

La banca pregona su responsabilidad social. Comparte valores sociales. A través de sus fundaciones se muestra sensible hacia las pequeñas y medianas empresas que operan en la comunidad. Da crédito a los profesionales autónomos. Esta responsabilidad social corporativa debe traducirse en estos momentos canalizando de forma eficiente las ayudas financieras para familias y empresas.

Videoblog: Portabilidad hipotecaria, ¿Cómo cambiar fácilmente de banco tu hipoteca?

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En Hay Derecho ampliamos los canales para llegar cada vez a más gente. Arrancamos este mes con nuestro nuevo videoblog. Dos viernes (el primero y el tercero) tendremos dos vídeos cortos -de una duración aproximada de tres minutos- en los que miembros de la Fundación, colaboradores y expertos explicarán brevemente asuntos relacionados con nuestros fines y objetivos. 

Cada mes os presentaremos un vídeo de contenido más técnico y otro de contenido más político. Seguirán el mismo estilo que nuestros posts habituales, divulgación combinada con rigor técnico.

Empezamos este viernes los vídeos técnicos con uno de Fernando Gomá, patrono de la Fundación, en el que nos explica cómo cambiar tu hipoteca de manera sencilla de banco. Este es solo el primero de todos los temas que tenemos preparados para este año. 

Así que ya sabéis, dos viernes al mes, en vez de tener que deslizar hacia abajo mientras leéis el post de Hay Derecho solo tendréis que dar al play para estar al día.

 

 

El abogado del diablo: ¿son los consumidores la parte débil en un contrato celebrado con una entidad financiera?

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La coyuntura económica de los últimos años ha despertado la necesidad de erigir un marco jurídico regulador de las relaciones contractuales entre las entidades de servicios de inversión (en lo sucesivo ESI) y los clientes inversores, ello a fin de dotar de un mayor grado de seguridad jurídica a éstos últimos quienes, en tanto consumidores, son considerados la parte débil de la relación jurídica y, por ende, precisarían de tal regulación con el objeto de paliar los riesgos inherentes a la operatividad del mercado financiero y de inversión.

Así pues, el actual marco jurídico que, a tales efectos de protección, establece la Directiva 2014/65/UE, más conocida como Directiva MiFID II, transpuesta a nuestro a ordenamiento jurídico interno en virtud del vigente Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, viene a fijar una serie de obligaciones a las que la ESI estarán vinculadas en sus relaciones con los clientes inversores, las cuales se traducen en un deber general de información, cuyo nivel de exigencia viene determinado por tres vértices: tipo de cliente (minorista, profesional o contraparte elegible), tipo de producto (complejos y no complejos) y, por último, el tipo de servicio que se preste (principalmente asesoramiento en materia de inversión, gestión de carteras y ejecución de órdenes).

En suma, lo que se persigue con esta regulación es evitar que clientes sin experiencia o conocimientos financieros suficientes puedan contratar productos o realizar operaciones cuyos riesgos no alcancen a entender. Para ello, lo que se exige a las ESI, de acuerdo con el tenor literal de los artículos 213 y 214 del TRLMV, es que evalúen previamente a cada cliente, categorizándolo como minorista, si no dispone de un nivel de experiencia y conocimientos suficientes, exigiéndose en tales casos el mayor grado de información y protección jurídica, o, en su caso, como profesional, ello cuando de la evaluación correspondiente se concluya que, efectivamente, dispone de un nivel de conocimiento que le permite comprender, sin necesidad de una información previa pormenorizada, los riesgos que conlleve la operación pretendida.

El problema surge, entonces, cuando se considera infringido el antedicho deber de información, pues resulta evidente que quien opera en el mercado financiero lo hace en aras de obtener un beneficio económico, de forma que cuando tal pretensión se ve frustrada, a causa de la materialización del riesgo que conlleva la operación, la práctica ha demostrado que no son pocas las ocasiones en las que el cliente se dirige contra la entidad prestadora del servicio a fin de que se declare la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento y verse, así, restituido en cuantas cantidades hubiere perdido por esta causa, al entender que no fue advertido adecuadamente de los riesgos que asumía.

En tales casos, se deberá valorar si por parte de la ESI se dio cumplimiento al deber de información, para lo cual, tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 30 de mayo de 2013, dictada en el seno del llamado “Caso Genil”, habrá que atender al tipo de servicio prestado, de manera que cuando se trate de un servicio de asesoramiento o gestión de carteras, el deber general de información desplegará todos sus efectos y corresponderá entonces a la ESI acreditar que, efectivamente, recabó del cliente inversor la información correspondiente a su perfil así como informó expresamente de todos los riesgos.

Ahora bien, atendiendo a lo brevemente expuesto sobre el contenido de la Directiva MiFID II, resulta oportuno preguntarse, sin que de ello deba entenderse posicionamiento alguno por parte del opinante, si esta regulación respeta el principio de igualdad de armas entre las partes.

Es decir, en el actual marco jurídico del mercado financiero el inversor está altamente protegido frente a un incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad que presta los servicios de inversión, hasta el punto de que, toda vez se acredite el error del consentimiento provocado por la falta de información, tal y como exige nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de enero de 2017, entre otras, podrá declararse la invalidez del contrato. Sin embargo, ¿están protegidas las entidades de servicios de inversión frente al inversor negligente? ¿Existe o puede existir un abuso de la posición del consumidor frente a la entidad de servicios de inversión?

Como decía, un inversor ante una operación frustrada que le origine pérdidas va a dirigirse, generalmente, contra la entidad que prestó el servicio tratando de hacerle responsable de no haberle advertido de la naturaleza, idoneidad y riesgos de la operación realizada, más todavía, si cabe, cuando es a la entidad a quien le va a corresponder demostrar que, en efecto, informó de manera suficiente de cada uno de los posibles riesgos que podrían materializarse en el contexto del servicio prestado y que, consecuentemente, podría dar lugar a pérdidas.

De producirse esta situación, sería en muchas ocasiones extremadamente complicado para la ESI acreditar que el cliente fue perfectamente informado, pues tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han venido sosteniendo que, con independencia de la documentación informativa que se entrega al cliente, deberá explicarse de manera detallada el sentido de los riesgos que se recogen, asegurándose de que aquél comprende plenamente su sentido. Empero, lo real y cierto es que tales aclaraciones, si las hubiere, habrían tenido lugar de forma reunida con el cliente, y si un documento firmado por aquél donde así lo reconoce no hace prueba suficiente, tal y como ha demostrado en ocasiones la práctica procesal, salvo que exista una grabación de la reunión con el cliente, pocas armas le restarían a la prestadora del servicio de inversión.

Concluyendo, resulta que lo que se exige a las ESI más bien se correspondería en ciertos casos con un papel de custodio que de asesor del cliente, pues si algo caracteriza al mercado financiero es su constante fluctuación, por lo que exigir a la entidad que informe de manera exquisita de riesgos los cuales dependen de factores, en ocasiones, imprevisibles, puede resultar, dígase claro, utópico.

El Tribunal Supremo declara abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras o descubiertos

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La semana pasada conocimos la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que anulaba por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras que contenían los contratos del banco Kutxabank con algunos de sus clientes, poniendo, nuevamente, en tela de juicio la legalidad de una de las cláusulas que se incluyen en la gran mayoría de los contratos que suscriben los clientes con los bancos, e iniciando una posible nueva vía de litigiosidad contra éstos.

Como decía, en la referida sentencia se analiza la abusividad de la indicada comisión, impuesta por la entidad bancaria Kutxabank a sus clientes en los contratos de préstamo y en los depósitos a la vista. La referida cláusula tenía el siguiente contenido literal: “Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma de 30 euros”.

Dicha cláusula fue impugnada por una asociación de consumidores y usuarios, denominada “Uribe Kosta”, que ejercitó en su día, ante los Juzgados de lo Mercantil de Vitoria, una acción colectiva de cesación contra el banco, solicitando que se declarase la referida cláusula como nula al ser contraria a derecho y se procediera a ordenar el cese de su cobro. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda declarando nula por abusiva la cláusula y la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, confirmó la misma, desestimando el recurso de apelación presentado por Kutxabank. Contra la sentencia de la Audiencia, presentó la entidad bancaria recurso ante el Supremo, que es el que se resolvió el pasado 25 de octubre.

En primer término, la sentencia se encarga de confirmar la legitimación activa de la asociación de consumidores demandante, puesta en duda por Kutxabank que sostenía que no era una asociación representativa, que son a las que corresponde en exclusiva la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores, al albur del artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, el Alto Tribunal, considera que no se trata de una acción que pretenda la protección de intereses difusos, sino que busca la defensa de intereses identificados o identificables “como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, estando los actores debidamente legitimados, en base al artículo 11.2 de la mencionada ley.

En lo que respecta al análisis relativo a la cláusula impugnada, con mención a la normativa bancaria sobre comisiones bancarias de referencia (básicamente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), el Alto Tribunal recuerda que: “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio”.

El propio Banco de España, en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, citada también por el TS, fijó que las comisiones por descubierto deben responder a gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por el cliente, además, tienen que estar en el contrato y, para que sean acordes con las buenas prácticas bancarias deben de reunir las siguientes requisitos mínimos: i) el devengo de la comisión tiene que estar relacionado con la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el propio cliente; ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; iii) su cuantía debe ser única; y, iv) no puede aplicarse de manera automática.

En lo que respecta a la cláusula impugnada, sostiene el Supremo que no cumple con dos de los cuatro requisitos marcados por el Banco de España, al poder reiterarse su cobro y tratarse de una reclamación automática. También llama la atención del Tribunal el hecho de que no diferencia periodos de mora, aplicándose el devengo de la comisión, además de los intereses moratorios, desde el impago de la cuota en la fecha prevista. Y, por último, recalca que no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por el banco, no quedando del todo claro si se generará un gasto efectivo, apuntando, al respecto, que no es lo mismo “requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial“.

Precisamente esa indeterminación de la comisión, que a juicio del Alto Tribunal tiene la cláusula, es la que provoca la abusividad de la misma, suponiendo ello que se sumarían al cobro de esta comisión, los intereses de demora aplicables, sancionando dos veces por el mismo concepto, contraviniendo lo que contemplan los artículos 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

El segundo motivo que alega la entidad bancaria demandada en su recurso, es que la comisión es válida debido a que se trata de una cláusula penal, que sustituye a los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del cliente deudor, constituyéndose como una garantía más del cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo también niega este argumento, basándose en que la comisión de reclamación por descubiertos no es una cláusula penal, ya que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma.

Bajo mi punto de vista, la decisión del TS es acertada, ya que la legalidad de la referida cláusula es, cuando menos, cuestionable, teniendo en cuenta que permite al banco cobrar una serie de cantidades a los clientes que se encuentren en esa situación, operando de una manera prácticamente automática, sin justificar si se ha realizado o no alguna gestión, qué tipo de gestión se ha realizado, en su caso, etc., llegando a permitir cobrar esta comisión en reiteradas ocasiones. A lo que hay que sumar que por esas posiciones deudoras ya se van a cobrar unos intereses de demora que precisamente no suelen ser bajos.

Más allá de la legalidad de esta cláusula en particular, lo que parece claro es que no será la última resolución judicial que tendremos sobre la validez de este tipo de comisiones (sumándose a las ya existentes, como las relativas a la comisión de apertura), las cuales han venido siendo introducidas tradicionalmente por los bancos en el clausulado de sus productos, en muchas ocasiones, sin ningún tipo de control.

Banco Popular: de nuevo la responsabilidad civil por el folleto informativo

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  1.  1. Introducción

Según avanzaba hace unos días Fernando Zunzunegui en este mismo blog (aquí), la resolución de Banco Popular acordada por la Junta Única de Resolución y por la Comisión Europea y la inmediata transmisión de sus acciones ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en favor de Santander vuelven a poner de actualidad la responsabilidad prevista en la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) en relación con la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores, tal como puede ser la ampliación de capital llevada a cabo por esa entidad en mayo de 2016.

Dado lo novedoso del mecanismo de resolución de esta entidad bancaria, se han publicado recientemente análisis detallados tales como el post de Jokin Beltrán de Lubiano en Almacén de Derecho sobre los distintos pasos que han llevado a la resolución de Banco Popular (http://almacendederecho.org/la-resolucion-del-banco-popular/) y el de Pablo Olivera en este mismo blog sobre la significación de la utilización de estos mecanismos en el derecho público europeo (aquí).

La solución adoptada impone la pérdida de la inversión a los accionistas de dicha entidad, entre otros, entendiendo en definitiva que las acciones cotizadas son productos de riesgo que como tales pueden arrojar beneficios o pérdidas, y, por el contrario, respeta o protege los derechos de los depositantes y tenedores de deuda no computable como capital. Lo verdaderamente relevante en esa situación será si el inversor o accionista fue debidamente informado conforme a la normativa aplicable en cada caso sobre la verdadera situación financiera de la entidad y sobre el riesgo que asumía con su inversión.

Por ello, en este post nos detenemos a examinar en particular la responsabilidad civil del emisor por las falsedades u omisiones de datos relevantes en la información contenida en el folleto informativo de una emisión de valores.

  1. La responsabilidad por falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto informativos de una emisión de valores

Tanto la regulación del artículo 28 de la LMV de 1988, como la del artículo 38 del texto refundido de esta norma de 2015 (“TRLMV”) tratan de manera sustancialmente idéntica la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo con motivo de una emisión de valores, por lo que las resoluciones judiciales dictadas en aplicación del primero de esos artículos en relación con la salida a bolsa de Bankia en 2011 resultan de utilidad para tratar de anticipar en qué sentido se puede llegar a aplicar en su caso el segundo artículo citado en relación con la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016.

Dichos preceptos y los artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005 establecen la responsabilidad en determinadas circunstancias del emisor, del oferente o de la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y de los administradores de dichas entidades, así como, en determinados casos, del garante de los valores y de la entidad directora de la emisión.

Esta responsabilidad se traduce en la indemnización por el emisor y las demás personas responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los adquirentes o titulares de valores adquiridos de buena fe como consecuencia de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que debe acompañarse a determinadas emisiones de valores. La acción judicial para exigir este tipo de responsabilidad tiene un plazo de prescripción de tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en el contenido del citado folleto informativo.

Por otra parte, si bien este post se centra únicamente en el análisis de la responsabilidad civil por el contenido del folleto, cabe advertir que, en los casos en que haya existido financiación de la propia entidad bancaria en favor de terceros para la suscripción de sus acciones, la eventual responsabilidad por el folleto no constituye por sí misma causa de oposición ni de suspensión en el eventual procedimiento de ejecución de títulos no judiciales derivado de esa financiación. En efecto, lo único que podría llegar a fundamentar la suspensión del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales relativos a dicha financiación sería bien la existencia de una sentencia que hubiera declarado la anulabilidad por vicio del consentimiento de los negocios jurídicos de suscripción de acciones y de préstamo para la adquisición de los mismos, o bien la existencia de un procedimiento penal en el que se estén investigando hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución. Pero no, como decimos, la estimación por sentencia de la demanda de responsabilidad por el contenido del folleto informativo.

Todo lo anterior es, por supuesto, sin perjuicio tanto de las eventuales acciones judiciales tendentes a la anulabilidad de los negocios jurídicos relativos a la suscripción de los valores debido a vicios del consentimiento, como de las acciones sociales o individuales de responsabilidad frente a los administradores de la entidad, y de las posibles diligencias penales por la supuesta comisión de un delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal.

  1. Las recientes resoluciones judiciales en el asunto Bankia sobre responsabilidad por el contenido del folleto informativo

El artículo 28 de la LMV de 1988 ha sido objeto de reciente aplicación por parte de Juzgados de Primera Instancia y de algunas Audiencias Provinciales al estimar demandas de inversores tanto minoristas como profesionales o cualificados, e incluso de algún inversor institucional, en las que se solicitaba la declaración de responsabilidad de la emisora Bankia por la información financiera falsa contenida en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de acciones con motivo de la salida a Bolsa de esa entidad en 2011, así como su condena a indemnizar los daños y perjuicios por la depreciación de la acción. Las escasas resoluciones judiciales habidas hasta este momento sobre este precepto han venido a aclarar algunas cuestiones relevantes que pueden resultar de utilidad en futuros supuestos similares como pueden ser los relativos a la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016. Entre esas cuestiones se pueden señalar:

  1. La posible existencia de unas diligencias penales en las que se pueda estar investigando la eventual comisión del delito de falseamiento de las cuentas anuales de una entidad previsto en el artículo 290 del Código Penal no determina la apreciación de una prejudicialidad penal que deba suponer la suspensión del procedimiento civil en que se dilucida la responsabilidad por falsedades u omisiones en el folleto informativo.
  2. La protección que otorga el folleto informativo no se aplica únicamente a aquellos inversores que siguen siendo titulares de los valores adquiridos en el momento de iniciar su reclamación, sino también a aquellos otros que transmitieron dichos valores o que dejaron de serlo por otras razones.
  3. El hecho de que haya existido la preceptiva supervisión del Banco de España y/o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre el proceso de emisión y suscripción de valores de una entidad bancaria no permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  4. De igual modo, la existencia de los correspondientes informes de auditoría sobre las cuentas anuales y demás información financiera de la entidad que emite y ofrece la suscripción de valores tampoco permite concluir sin más que no puedan existir falsedades, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de normativa contable o bancaria en la información financiera contenida en el folleto informativo.
  5. El importe de la indemnización en favor del accionista perjudicado viene estableciéndose en la pérdida sufrida, esto es, dependiendo de cada caso, la diferencia entre el importe suscrito en la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto y el importe recuperado mediante la venta de los valores o la diferencia entre el importe suscrito en esa emisión y la cotización de los valores en el momento de iniciar la reclamación, sin que quepa moderación de ningún tipo.

No obstante, las resoluciones judiciales comentadas se refieren únicamente a la responsabilidad de la entidad emisora, sin que hasta el momento tengamos conocimiento de resoluciones judiciales en esta materia que se hayan pronunciado sobre la responsabilidad del resto de personas identificadas en las citadas normas (administradores de las entidades emisora u oferente; entidad garante; entidad directora; etc.).

  1. Especial referencia a los inversores profesionales o cualificados e institucionales

Además de las anteriores cuestiones, existen dos aspectos sumamente relevantes que dichas resoluciones sobre el asunto Bankia aclaran y que a buen seguro tendrán importantes consecuencias para las reclamaciones judiciales que, en su caso, puedan llegar a plantear los inversores profesionales o cualificados, e incluso los institucionales en algunos casos, frente a Banco Popular:

  1. Si bien algunas opiniones sostenían inicialmente que, dado que el folleto informativo sólo es obligatorio cuando una emisión se dirige exclusivamente a inversores minoristas (artículo 30 bis de la LMV de 1988 y artículo 35 del TRLMV de 2015), únicamente éstos inversores podrían ampararse en dicho folleto, lo cierto es que las citadas resoluciones judiciales sobre el asunto Bankia establecen que la protección que otorga el folleto y la responsabilidad del emisor por las falsedades u omisiones del mismo se deben aplicar igualmente en los casos de inversores profesionales. Esto es, las resoluciones judiciales consideran que cuando una emisión se dirige tanto a inversores minoristas como a profesionales se debe publicar necesariamente folleto informativo por la concurrencia de los primeros, si bien en tal caso los inversores profesionales no pueden sustraerse o pretender ignorar el contenido del mismo a la hora de tomar su decisión de inversión y por tanto les ampara igualmente este régimen de responsabilidad.
  2. El Tribunal Supremo había sugerido en sendas Sentencias de febrero de 2016 sobre inversores minoristas que solicitaban la anulabilidad de la suscripción de valores de Bankia por vicio de consentimiento, que los “grandes inversores” (esto es, inversores profesionales) “pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria”. Esta afirmación desincentivó de algún modo las reclamaciones de inversores profesionales, tanto por anulabilidad por vicio de consentimiento, como bajo el régimen de responsabilidad por el folleto informativo. Pues bien, las resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia en materia de responsabilidad por folleto informativo consideran que, por el mero hecho de serlo, dichos inversores profesionales no disponen necesariamente de acceso a medios de información complementaria o adicional sobre la verdadera situación financiera de la emisora, salvo que así se acredite debidamente.

Estas dos cuestiones también aclaradas en las recientes resoluciones judiciales recaídas en el asunto Bankia facilitan sin duda que los inversores profesionales puedan reclamar por el régimen de responsabilidad por folleto informativo en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular.

En definitiva, mientras que, debido a las dudas inicialmente existentes sobre el régimen de responsabilidad por folleto, algunos inversores profesionales en el asunto Bankia decidieron no reclamar por esta vía o no llegaron a tiempo para hacerlo por el citado plazo de prescripción, las resoluciones judiciales en ese asunto han aclarado aquellas dudas sobre este régimen de responsabilidad, lo que permitirá su utilización con mayor confianza por este tipo de inversores en el caso de Banco Popular. De este modo, cuando el plazo de tres años de prescripción apenas ha comenzado a computar, los inversores profesionales en Banco Popular ven en cierto modo allanado su camino para el ejercicio de esta acción de responsabilidad por el folleto informativo.

  1. Conclusión

Todas estas cuestiones que han venido a aclarar las recientes resoluciones judiciales sobre la responsabilidad por el contenido del folleto informativo resultan de sumo interés y de renovada actualidad para analizar las posibilidades de éxito de las reclamaciones judiciales que los antiguos titulares de acciones de Banco Popular puedan entablar, siempre que, como queda expuesto, resulten debidamente acreditadas las falsedades, inexactitudes u omisiones en la información financiera contenida en el folleto necesario para la última ampliación de capital de esa entidad.

En efecto, si bien la operación de salida a bolsa de Bankia y la última ampliación de capital de Banco Popular son dos asuntos que presentan sin duda singularidades propias en cada caso, es evidente que, en el caso de que finalmente se acredite que hubo falsedades u omisiones en el folleto de la última ampliación de capital en Banco Popular, las resoluciones judiciales sobre responsabilidad por folleto informativo recaídas en el primero de ellos permiten, por supuesto, a los inversores minoristas la utilización de este mecanismo y facilitan a los inversores profesionales, cualificados e institucionales reclamar por este régimen de responsabilidad frente a Banco Popular.

En definitiva, más allá de las consideraciones generales que puedan hacerse sobre la actuación de los distintos organismos supervisores en el caso de Banco Popular o sobre la justicia o razonabilidad del tratamiento recibido por los accionistas de dicha entidad, lo cierto es que el ordenamiento mercantil ofrece mecanismos que, en anteriores casos similares, han permitido a nuestros tribunales establecer la responsabilidad civil del emisor por falsedades, inexactitudes u omisiones de datos relevantes en el folleto informativo y condenar a dicho emisor al pago de una indemnización adecuada en favor de los distintos tipos de inversores perjudicados que les permita recuperar toda o una parte sustancial de la pérdida sufrida con motivo de la emisión de los valores afectada por las falsedades u omisiones en el folleto de esa emisión.

 

 

¿Por qué es tan difícil cambiar de banco su hipoteca? Por una ley y por un fraude de ley

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La publicidad nos bombardea continuamente con propuestas para cambiar nuestro plan de pensiones de un banco a otro, para domiciliar nuestra nómina a cambio de ventajas en forma de rebaja de tipos de interés, o para trasladar de entidad nuestro seguro de coche, moto, casa, vida o hidroavión (en su caso) porque es mucho más barato, tiene más ventajas y además es facilísimo de tramitar. Sin embargo, si lo que queremos es cambiar de banco nuestra hipoteca, porque hay otro que nos ofrece mejores condiciones o por la razón que sea, el asunto se vuelve prácticamente imposible, hay unos impedimentos verdaderamente extraordinarios que acaban desincentivando al consumidor que se plantea cambiar de banco, hasta el punto de que muchos de ellos ni siquiera empiezan la tramitación, ante el riesgo de que fracase. Y ello por dos causas fundamentales.

La primera es la propia ley que regula el procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario (cambiar el préstamo de un banco a otro).  Es la ley 2/1994, que en su primera redacción habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental de esta ley era que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco, o no, era del propio deudor, el cual tenía la sartén por el mango.

Sin embargo, todo cambió con una reforma legal que se produjo en 2007. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decide si puede o no haber subrogación. El artículo 2 de la ley 2/1994 dice ahora que “…la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece ante el mismo Notario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo anterior y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”.

En resumen, basta con que el banco declare que iguala o mejor la oferta (no aclara qué es mejorar), para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor de cambiarse de banco. Es decir, el deudor ahora ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de banco. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco.

Toda esta cuestión ya la he abordado en un post anterior, que puede consultar aquí, por lo que si quieren una información y crítica más extensa, me remito a él. La reforma de 2007 se hace justo antes de la crisis económica, y a mi juicio está completamente desajustada a la situación actual. De lege ferenda sería imprescindible reforma la ley para volver a la situación anterior, mucho más protectora del deudor, parte débil.

La ley del 2007, es por ello, la primera causa de la dificultad de subrogar con éxito una hipoteca de un banco a otro. Pero hay otra causa, que la hace incluso más complicada, y es una práctica de algunos bancos que puede considerarse un fraude de ley.

Como he indicado, la ley no dice qué significa que el primer banco “mejore” la oferta del segundo (que la iguale entiendo que no tiene controversia: consiste en que la acepte en su integridad). Pues bien, lo que están haciendo algunos bancos que no quieren permitir que el cliente se vaya, es declarar que mejoran la oferta del segundo banco, y hacer una contraoferta que nada tiene que ver en condiciones principales y accesorias con la oferta, contraoferta que a veces incluso supone contratar nuevos productos del primer banco, y declarar que eso es “mejorar” la oferta inicial, cerrándose en banda a cualquier argumento, e impidiendo, de hecho, la subrogación.

Veamos un ejemplo, tomado de una consulta en la web de iAhorro:

La oferta del banco que quiere subrogar era: 12 meses interés fijo del 1.43%, interés variable de Euribor más 1.25% debiendo mantener nómina, domiciliar 3 recibos y realizar 3 operaciones tarjeta, además de contratar un Seguro de Hogar, de lo contrario se penalizará con 1 punto.

El banco que tenía la hipoteca, enerva la subrogación porque dice que lo mejora con esto: 5 meses interés fijo del 1.43%, ofrece Euribor más 2.25, pudiendo bonificarme hasta 1 punto contratando: Nómina, 3 recibos y 3 operaciones tarjetas (0.40%), seguro de hogar (0.20%), seguro vida (0.20%), contratar alarma Securitas (0.20%) y plan pensiones aportación mínima 1.000 euros anual (0.20%).

El consumidor se queja (y con razón) de que el primer banco no iguala el tiempo del interés fijo y que en el variable, en las mismas condiciones que le ofrece el segundo banco, euribor más 1.25%, el primero se quedaría en euribor más 1.65%, para llegar al euribor más 1.25% debería contratar seguro de vida, alarma o plan de pensiones.

En definitiva, la mecánica que se está siguiendo es que el banco que ve peligrar su hipoteca, al recibir la oferta del otro banco, no la iguala, pero tampoco la mejora, sino que la ignora por completo. Se saca de la manga una contraoferta totalmente nueva, la califica de “mejora” porque sí, y consigue con eso bloquear la subrogación, aunque el deudor crea que no es una mejora e incluso aunque los datos indiquen con claridad que no se está mejorando la oferta. Al deudor solamente le queda aceptar o no esa contraoferta, o irse a los tribunales a reclamar (lo que es una posibilidad más de derecho-ficción que otra cosa).

Después de todo l0 que hemos aprendido en estos años de crisis en cuanto a cómo deben ser las relaciones entre bancos y consumidores, creo que pocas dudas caben de que este comportamiento es inaceptable por ser abusivo por parte de las entidades que lo practican, y en fraude de la propia ley 2/1994.

En mi opinión, la entidad solamente puede hacer estas dos cosas: igualar la oferta del segundo banco, es decir repetir exactamente las mismas condiciones que éste, ni una más ni una menos, o mejorarlas, pero mejorarlas tiene que entenderse como aceptar todas las condiciones del segundo banco, aunque mejorando alguno de los parámetros o índices, a la baja normalmente, de modo que sea objetiva la mejora, en definitiva que sea lo mismo pero más barato.

Es decir, la mejora de la oferta no es de especie diferente a la igualación de la oferta, es una subespecie de la igualación y tiene que referirse a la misma oferta planteada, por lo que no puede “inventarse” productos o condiciones o seguros o condicionantes que no existan en la oferta del segundo banco. Tiene que reproducirla tal cual, bajando algún indicador en beneficio del deudor, pero siempre de tal naturaleza que sea objetiva a simple vista la mejora. Y si el primer banco no tiene los productos ofrecidos por el segundo, pues lo siento, más suerte la próxima vez, de eso se trata precisamente, de fomentar la competencia.

Este problema tiene difícil solución, porque (y esto es comprensible, ciertamente) quien debería enfrentarse a esta práctica son las entidades que ven frustrada la subrogación pero, claro, es difícil pensar en un choque entre entidades por esta cuestión. Pero sí debería ser resuelto, y aquí tendrían mucho que decir el Banco de España y las asociaciones de consumidores, aparte, por supuesto, y en primer lugar, las propias administraciones públicas.

 

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