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La Fundación Hay Derecho se reúne con los grupos parlamentarios para trasladar sus preocupaciones y propuestas en materia de Estado de derecho

La Fundación Hay Derecho ha solicitado reuniones con los cuatro principales grupos parlamentarios con representación en el Congreso: el Grupo Parlamentario Popular, el Grupo Parlamentario Socialista, el Grupo Parlamentario VOX y el Grupo Parlamentario Plurinacional SUMAR.

Hasta la fecha, Hay Derecho se ha reunido con aquellos que le han fijado cita de reunión: el portavoz del Partido Popular, Miguel Tellado; el portavoz en la Comisión de Justicia del Grupo Parlamentario Socialista, Francisco Aranda Vargas; y la portavoz del Grupo Parlamentario VOX, Pepa Rodríguez de Millán. En cuanto a Sumar, este grupo ha acusado recibo de la solicitud de reunión, aunque aún no ha fijado una cita.

En los diferentes encuentros celebrados hasta el momento, Hay Derecho ha tenido la oportunidad de trasladar sus preocupaciones en, principalmente, tres grandes temas: la ley de amnistía, el bloqueo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la lucha contra la corrupción

Ley de amnistía y CGPJ

Hay Derecho ha expresado en las diferentes reuniones su preocupación por la ley de amnistía y su posible impacto en el Estado de derecho, proponiendo alternativas para promover la convivencia democrática en Cataluña. 

Además, la Fundación ha presentado a los grupos sus propuestas para la renovación del CGPJ y reforma del sistema, que buscan garantizar la independencia del órgano y evitar su captura con reparto de sus miembros según cuotas partidistas. Se ha de priorizar el desbloqueo del órgano para normalizar la institución sin supeditarlo a otros acuerdos políticos. 

Corrupción

En el ámbito de la lucha contra la corrupción, Hay Derecho ha insistido en la necesidad de crear la Autoridad Independiente de Protección al Informante, exigida por el derecho europeo y recogida en la conocida como «Ley de protección a denunciantes de corrupción», cuya aprobación acaba de cumplir su primer año. También ha propuesto enmiendas a la Ley de Función Pública, actualmente en tramitación parlamentaria, para salvaguardar la imparcialidad y dirección pública profesional de la administraciones públicas y evitar su utilización partidista.

Además, y también en el capítulo de la corrupción, la Fundación ha trasladado a los grupos parlamentarios su preocupación por la cuestión de los nombramientos en la dirección de empresas y otros entes del sector público, un tema sobre el cual está trabajando actualmente en su edición de 2024 del DEDÓMETRO, un estudio que analiza si los principios constitucionales de mérito y capacidad están garantizados en las entidades del sector público.

EDITORIAL: Koldo y las malas costumbres

No vamos a tratar en este editorial de los presuntos delitos de Koldo García, pues es competencia de los tribunales determinar si se produjeron. Tampoco nos vamos a referir a las responsabilidades políticas derivadas de esas actuaciones por parte de quien le encumbró a los puestos públicos que le permitieron el acceso a los organismos decisores en materia de contratación pública. En todo caso, desde Hay Derecho hemos repetido muchas veces que la responsabilidad política no se limita o se reduce a la responsabilidad penal, como pretenden habitualmente nuestros políticos. 

No obstante, existe otra cuestión sobre el exasesor (y/o guardaespaldas) del exministro José Luis Ábalos que nos parece gravísima y que parece pasar más desapercibida en los medios. Quizás porque forma parte de las costumbres patrias. Nos referimos al nombramiento de Koldo García primero como asesor del ministro Ábalos, y después como Consejero de la sociedad Renfe Mercancías SA y miembro del Consejo Rector de de Puertos del Estado cuando Ábalos era ministro de Transportes. 

Pues bien, la Fundación Hay Derecho considera que este tipo de nombramientos se encuadra en lo que puede considerarse como corrupción institucional normalizada, es decir, una corrupción que se admite o se tolera no ya políticamente, sino socialmente. La Constitución española establece claramente el principio de mérito y capacidad para el acceso al empleo público y así lo desarrollan normas como el Estatuto Básico del Empleado público, que proclama en su artículo 1 que estos principios son los que deben presidir el acceso y la carrera profesional de los empleados públicos. También para el personal eventual (asesores). Se podrá decir que en esta norma no se incluye específicamente al personal directivo de las empresas públicas con forma mercantil, pero esto no es serio: no pueden exigirse más requisitos objetivos y más mérito y capacidad para ser cartero que para presidir Correos.

Por eso hemos realizado una serie de investigaciones en torno a los principios de mérito y capacidad en el sector público estatal y autonómico, con rigor, a través de investigaciones serias basadas en datos objetivos. Estas investigaciones buscan medir el nivel de politización y el amiguismo en el nombramiento de dirigentes de entidades públicas y se conoce popularmente como el Dedómetro

En el último informe, de 2023, calificamos a 101 directivos de 43 entidades públicas de las comunidades de Madrid y Valenciana de acuerdo con los siguientes criterios: formación, experiencia profesional, experiencia profesional en la materia, experiencia en gestión, permanencia en el puesto e independencia política. Les recomendamos la consulta del informe (pueden ver ahí los baremos concretos), pero les adelantamos los resultados, que no les sorprenderán: la nota media es inferior al 5 en ambas comunidades autónomas y con gobiernos de distinto signo. Es interesante destacar que hay una enorme dispersión, existiendo algunos casos de 10 y de 0 y poca concentración en las notas intermedias. Pues bien, si aplicamos este baremo a Koldo García —con poco margen de error a pesar de que no hemos encontrado un currículum oficial— su puntuación total sería 0 (no está solo: en nuestro Dedómetro, cuatro de los 101 evaluados tienen un 0). Quizás se podría argumentar que no es dirigente de la empresa y que no habría que pedirle tanto, pero teniendo en cuenta que Renfe Mercancías factura más de 200 millones de euros anuales (y pierde casi 40), está claro que no le vendría mal tener consejeros con formación y experiencia. 

El simple nombramiento de un colaborador cercano del ministro sin ninguna preparación profesional para el cargo demuestra un absoluto desprecio por la buena gestión y una concepción patrimonial y clientelar del poder político incompatible con un Estado democrático de derecho. Aunque no hay información pública de lo que cobró en estos puestos en esos años, las dietas en Puertos del Estado ascendieron a un total de 160.000 (hay 15 consejeros) euros y de 50.000 en Renfe Mercancías (a repartir entre siete consejeros). Es reveladora la evolución de dietas en esta última de 2018 a 2022: nada, es decir 0 en 2018, pero después, 27.000, 50.000, 58.000, 60.000. Esto es, simplemente, otra forma de corrupción. Significa que hay mucha gente viviendo de nuestros impuestos sin tener la más mínima formación y experiencia profesional para el cargo. Pero el coste de las dietas es lo de menos: lo de más, como estamos viendo, es el coste que supone esa incompetencia en la toma de decisiones.

Pero lo que es más revelador es que Ábalos defendió públicamente ese nombramiento, como pueden ver en este vídeo. Una diputada de Vox preguntó al ministro sobre la cualificación de Koldo García para ser consejero. Su contestación describe perfectamente el tipo de política que no queremos. Primero dice que el nombramiento se realizó de acuerdo con la legalidad vigente. Cuando le vuelven a preguntar con más detalle sobre el pasado y actividades de Koldo, la contestación comienza con un «y tú más» en relación con otros dirigentes de Vox. Después de ese ataque acude al victimismo, señalando que el Sr. García no se puede defender y que acaba de ser padre, cuando evidentemente el que se tiene que defender es el ministro que ha hecho el nombramiento, no el nombrado. Finalmente, alude a los méritos de Koldo en la lucha contra ETA, como si eso fuera una cualificación para ser consejero de una empresa ferroviaria, dando por hecho que las empresas públicas están para devolver favores. Quizás lo peor es que los aplausos espontáneos interrumpen al ministro en ese momento. El problema no es solo Ábalos, sino que los diputados consideren digno de aplauso premiar a los fieles con puestos en empresas públicas, tengan o no cualificación. Esto recuerda la desafortunada frase de Carmen Calvo de hace unos días, cuando dijo que nombrar para cargos institucionales a exministros  «forma parte de los usos y costumbres aquí y en cualquier democracia». Para colmo, puso como ejemplo que Kennedy nombrara a su hermano fiscal general, ligando el nombramiento por conexiones políticas con el nepotismo («hermanismo», en este caso).

No es verdad que estos sean los usos de cualquier democracia, pero sí es, por desgracia, el caso de España. El Dedómetro revela que las deficiencias son semejantes en Madrid y en la Comunidad Valenciana, con gobiernos de distinto signo. Lo mismo nos dijo el Dedómetro estatal en 2020, cuya actualización estamos elaborando. Pero también es cierto que unas entidades funcionan mucho mejor que otras, particularmente cuando existen requisitos legales para acceder a puestos de responsabilidad o/y procesos de selección transparentes, con concurrencia, fijación a priori de criterios y procedimientos de selección, etc…) que pueden mejorar la calidad de los dirigentes. Las costumbres, cuando son malas, no se deben aplaudir, sino cambiar. 

La espuria figura de los asesores

Los asesores, esa figura espuria que se mueve entre bambalinas del poder, parece haber adquirido un desorbitado interés mediático. No es para menos. Lo que hemos leído y oído estos últimos días sorprende a muchos, indigna a otros y a los menos, como es mi caso, no nos dice nada nuevo que ya no supiéramos. Intentaré explicar brevemente quiénes son y a qué se dedican tan ignorados transeúntes de las nóminas públicas. Aunque ya les anticipo que no es fácil, pues son dúctiles y muy variopintos, aunque haya algunos rasgos que los identifiquen. Veamos.

1.- Si nos paramos un momento a reflexionar, parece obvio que carece de sentido que esta figura se regule, con carácter general, en la legislación de función pública, cuando se trata de una figura esencialmente política. Y, sin embargo, así se viene haciendo desde la LFCE de 1964. Primera paradoja. No son funcionarios realmente (sirven al partido no a la ciudadanía); pero dada esa cobertura legal, se pueden llegar a confundir con ellos, y la opinión pública se puede montar un pequeño lío. Atinado estuvo en su día el profesor Severiano Fernández Ramos calificando a esos funcionarios eventuales como los falsos empleados públicos.

2.- La normativa de función pública cuando regula esa figura del personal eventual remite a aquellos que desempeñan tareas que son de confianza y asesoramiento especial (realmente político). Cuál sea exactamente el alcance de esos dos conceptos, no resulta fácil de delimitar y permite, por tanto, que a veces desborden sus contornos e interfieran en ámbitos técnicos, de gestión o, incluso, directivos o políticos. Es lo que tienen las acotaciones tan genéricas, más aún cuando tampoco se exigen requisitos específicos para ser nombrado.

3.- Como juegan en el patio de la política y no de la función pública profesional, al margen de que algunos de ellos procedan de esta, su nombramiento y cese es libre, y la discrecionalidad actúa allí sin límite alguno. Ya pueden pensar lo que puede pasar en un país como este, cuando la manga ancha es tan amplia. Eso sí, se vinculan umbilicalmente a la persona que les nombró, cuando esta cesa ellos se van con ella también. De ahí su naturaleza “eventual”.

4.- Ciertamente, esas exigencias normativas son magras, y admiten muchas soluciones, algunas “ad hoc”. Impera en tales nombramientos y ceses lo que el profesor Francisco Longo denominara como “la metafísica de la confianza”, tan frecuentada por una política que hace del clientelismo su seña de identidad. Así lo fue en el siglo XIX (cuando no se habían descubierto aún las enormes bondades de esta figura), y así lo sigue siendo en el siglo XXI. España es así.

5.- Pero, si ese marco regulatorio es malo de solemnidad, lleno de agujeros intencionados, lo que casi permite cualquier cosa, peor aún es la práctica política que se ha ido adoptando (y agravando) desde 1978 hasta nuestros días. La política pronto descubrió, en efecto, que tan espuria figura de los asesores admitía, entre otras funcionalidades, que también las tiene, ser una máquina engrasada de repartir turrones entre los amigos políticos y otros afines. Y se puso a funcionar, primero con cierta contención, luego a pleno rendimiento.

6.- Sorprenderá al lector ingenuo que esto pase, pues obvio resulta que, para ejercer una función asesora, sea esta cual fuere, se requiere una premisa básica: disponer de juicio y criterio experto en tales lides. Pero, no se olviden que este es un oficio “auxiliar” de la política. Alguien con mala leche les llamó en su día “fontaneros”. La política es un oficio de contornos difusos. Y realmente ahí es donde el personal eventual sirve para un roto o para un descosido.

7.- No cabe duda de que un político serio y responsable procurará rodearse, siempre que su partido se lo permita, de un equipo de asesores; una suerte de estado mayor, que le provea de discurso, estrategias y refuerce las competencias de liderazgo de quien le nombra. Así se hace en las democracias avanzadas, cuyos gobiernos tienen también personal asesor, pero extraído de la alta función pública, de las universidades o de profesionales cualificados.

8.- En España proliferan por doquier los asesores de comunicación o, incluso, de imagen, que pervierten y reducen la política a un necio y perverso juego de buenos y malos, por lo común de una pobreza discursiva supina y de una simplicidad maniquea. Los gabinetes de los políticos en este país, y hay ejemplos claros en algunos ámbitos, se han convertido en máquinas propagandistas de producir relato interesado y sectario. Esto es lo que más parece gustar hoy en día a unos políticos enfermos de imagen, sin nada que contar realmente, solo consignas de papagayo aprendidas y, eso sí, demostrando tener siempre una cara de hormigón.

9.- También hay innumerables asesores de grupos políticos locales, grupos parlamentarios, o de gabinetes de presidentes, ministros, consejeros, alcaldes o presidentes de gobiernos locales intermedios. Se cuentan por miles en todo España. Y en ese saco hay de todo, buenos profesionales, malos y también quienes son asesores sin tener realmente nada de qué asesorar. O personas muy jóvenes que acceden a su primera nómina gracias al partido. Siempre me ha llamado la atención que personas de perfil junior, por mucho que atesoren un máster o doctorado, se dediquen a asesorar en una actividad tan compleja como la política, que requiere mucha experiencia práctica.  Y podría contarles un sinfín de anécdotas vividas.

10.- Dentro de ese “cajón de sastre” del personal eventual cabe de todo, aunque con algunas limitaciones puestas por la doctrina jurisprudencial, pretendiendo vanamente poner puertas al frenético oleaje de la política clientelar. Ciertamente, no cabe negar que en esa “selecta nómina” de asesores hay personas con muy buenas credenciales profesionales y con largo trazado en el ámbito de lo público (he conocido y conozco varias). Eso honra al político que les nombra y probablemente mejorará los resultados de sus propias políticas.

11.- Pero en este reinado absoluto de la confianza política, o en esta España de los favores, lo normal se pervierte fácilmente en excepcional. Y, en verdad, esta espuria figura permite que, por ejemplo, si los partidos han de premiar a alguien, se ha de colocar a un amigo, un militante, un familiar, o cuando se quiere regalar una bufanda económica para que quien deja los primeros puestos de la política no pase frío, se le nombra asesor. Seguro de vida, al menos para cuatro años. Los partidos son ya entidades de beneficencia de sus cargos públicos.

12.- Es verdad que el legislador, empujado por las políticas de contención fiscal y no por voluntad propia, estableció algunos límites en cuanto al número que pueden nombrar los políticos con facultad de hacerlo (ministros, secretarios de estado, consejeros, alcaldes, etc.). Pero también lo es que, en otros niveles, tales como las presidencias del Gobierno, esos límites no suelen existir. Y allí se inflan las estructuras hasta la obesidad mórbida. Además, se ha buscado otra solución imaginativa: asimilarles en algunos casos a órganos directivos (incluso a órganos superiores), con lo cual quienes asesoran tienen así la espalda cubierta con retribuciones más sustanciosas. Los órganos staff se visten formalmente de estructuras en línea. Hay vestidos para todo en la política española.

13.- En realidad, ese mundo espurio del personal eventual es un cuarto oscuro de la política que la tan cacareada era de la transparencia apenas ha conseguido iluminar. No disponemos de datos de conjunto de la presencia del personal eventual en totalidad de las Administraciones Públicas. Tarea hercúlea en esta España de taifas autonómicas y de miles de entidades locales. Un buen reto para los investigadores, también de los medios, si los hay.

14.- No creo que haya que insistir mucho en que, con el paso del tiempo, esta figura espuria del personal asesor ha ido creciendo y desbordando sus contornos sin que su utilidad funcional, que la tiene, apenas haya sido respetada. Eso es responsabilidad de unos partidos políticos que cada vez más se han convertido en agencias de colocación de sus propios militantes y allegados en cargos públicos y figuras afines. Con el paso del tiempo, los partidos han ido mostrando mayor voracidad a la hora de atender sus propias necesidades endógenas, pervirtiendo las instituciones, también en esta pequeña escala de esa figura “angelical” de los asesores, hasta convertirla a veces en mera caricatura. Premiar al militante que “todo lo ha dado por el partido” exige disponer también de estas soluciones dúctiles que todo lo permiten.

15.- En fin, nada que no se sepa. No hay por qué alarmarse. Llegados hasta aquí, les he de confesar que no tengo ni la más mínima esperanza de que esto cambie. La regulación actual deja manga ancha a los partidos políticos. Y los únicos que la pueden cambiar son los propios partidos. No lo harán, porque en esto actúan como un cártel, según expusieron lúcidamente Katz y Mair, y tienen también sus espurios intereses: proteger frente “al paro y la indigencia” a sus huestes y a la creciente manada de paniaguados que pretende abrevar eternamente en el comedero público.

Como lo que está pasando en el circo de la política española es realmente muy serio, pero tampoco es nuevo ni mucho menos, la única intención de estas líneas ha sido pretender aportar algo de luz a una figura poco conocida y analizada. Al menos por quienes no son especialistas. Nuestra tendencia innata a pervertir el sentido y finalidad de las instituciones, en ese afán desmedido y antidemocrático de la política por controlarlo todo y hacer un uso desviado de sus propios fines, se muestra también en este rincón oscuro de las estructurales gubernamentales, al que le convendría una mejor regulación, más profesionalidad, mucha transparencia y dosis innegables de integridad institucional. Un pío deseo.

 

La cuestionable exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del ámbito del “whistleblowing”

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un completo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes (el conocido whistleblowing).

Este régimen legal está delimitado por dos coordenadas: de un lado, al ámbito material de aplicación, esto es qué acciones u omisiones son susceptibles de ser comunicadas mediante los dispositivos que establece la Ley (sistema interno de información y canal externo de información) o bien pueden ser objeto de revelación pública; y, de otro lado, el ámbito personal de aplicación, esto es qué personas pueden formular la indicada comunicación o revelación pública.

Respecto al ámbito material, la Ley 2/2023 (art. 2) presenta un doble ámbito de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937, y consistente en un prolijo catálogo de infracciones del Derecho de la Unión Europea en una serie de ámbitos materiales (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos y del transporte, protección del medio ambiente, entre otros); y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal, referido a las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave infracciones administrativas, con independencia del ámbito o materia de que se trate.

Por su parte, en relación con el ámbito personal, el régimen ordenado en la Ley 2/2023 (art. 3) es aplicable a las personas físicas que, en el contexto de una relación laboral o profesional (o incluso de voluntariado), tanto en el sector público como en el sector privado, informen de las infracciones indicadas. En tal caso, si se confirma la verosimilitud de la información, la persona informante tiene derecho a la confidencialidad de su identidad y la protección ante eventuales represalias. Básicamente, la comunicación de la información excluye la antijuridicidad del incumplimiento de cualquier obligación legal o contractual de confidencialidad o lealtad (con excepciones), en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de información, unido a la circunstancia de tratarse de informaciones de relevante interés público.

Pues bien, una vez debe delimitado el indicado ámbito de aplicación, la Directiva 2019/1937 (art. 3.3) únicamente añade que «no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal». Y sobre el carácter tasado de estas exclusiones se expresa en términos inequívocos la propia Directiva en su considerando 27: «Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva».

Por su parte, la Ley 2/2023 (art. 2.4) establece lo siguiente: «La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales».

Como puede verse, en este apartado se recogen las exclusiones previstas en la Directiva, pero además se añade que «Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones». Debe significarse que el proyecto de Ley se refería a las «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Fue en la tramitación parlamentaria (a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco) que se sustituyó esta expresión por la más amplia de «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», que incluye a las policías autonómicas y locales. Es decir, lejos de restringirse esta exclusión, se amplió en la tramitación parlamentaria.

Es evidente que, si el deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afecta a materias clasificadas o al secreto del sumario, en tales casos la exclusión de la aplicación del régimen legal estará cubierta por la propia Directiva. El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937.

Por ello, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino exclusivamente a las infracciones adicionales del Derecho nacional. Es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben poder acogerse al dispositivo legal, al menos, para la comunicación de infracciones del Derecho de la Unión (p. ej., en materia de contratación), en cuyo caso debe recordarse que la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7) ordena que no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.

Ahora bien, lo cierto es que la Ley 2/2023 no diferencia los dos ámbitos de aplicación indicados (el obligado por la Directiva y el adicional ordenado por el legislador interno), por lo que cabe pensar que este apartado de la Ley no es conforme con la Directiva 2019/1937, al establecer una exclusión indiferenciada, en bloque, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todo el dispositivo de comunicación de informaciones y de protección de los informantes. Y ello sin perjuicio de que cabe defender que la Directiva es de aplicación directa y prevalece sobre lo dispuesto por la ley interna, es decir, que las personas que forman parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen derecho, a pesar de los términos de la Ley 2/2023, a utilizar el dispositivo legal para comunicar las infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Pero incluso en el ámbito adicional ordenado por la Ley 2/2023 la exclusión de plano de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es seriamente cuestionable. Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de empleados públicos sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la Administración, reprochándose el incumplimiento del deber de confidencialidad y, en ocasiones, de lealtad a la institución. Además, debe recordarse que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 262), los empleados públicos que tuvieren noticia de algún delito público están obligados a denunciarlo inmediatamente, por lo que se sitúa a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante una difícil tesitura: están obligados a denunciar, pero si lo hacen, podrán ser sancionados por incumplimiento de los indicados deberes.

Sin embargo, debe señalarse que ya en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014, párrafos 46 y 47) se reconoce que, si bien puede haber razones legítimas para que los Estados partes deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, estas restricciones tienen que basarse en el contenido de la propia información y no en las categorías de las personas informantes (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Más aún, GRECO recomendó a España que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada (Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria, Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

En definitiva, precisamente por la acusada opacidad del sector de la Seguridad Pública, sujeto a una disciplina jerárquica, es imprescindible que las personas que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan hacer aflorar, desde dentro, los graves incumplimientos legales y casos de corrupción, para lo cual deben poder acogerse al dispositivo de comunicación de las informaciones y de protección ordenado en la Ley. Se trata, sin hipérbole, de una cuestión fundamental para el sistema democrático.

Manifiesto por la mejora institucional: la lucha contra la corrupción

Pese a que la preocupación por la corrupción ya no esté entre los principales problemas de los españoles, según el CIS, lo cierto es que siguen produciéndose actuaciones que ponen de manifiesto que la vieja corrupción clientelar e institucional se sigue produciendo. La definición clásica de corrupción como la utilización de lo público para fines personales, particulares o partidistas está profundamente ligada a la politización del sector público y a mecanismos clientelares muy arraigados en nuestro país, Si bien es cierto que la práctica del soborno para obtener servicios públicos es absolutamente excepcional si existe lo que podríamos denominar corrupción institucional o política, precisamente ligada la idea de que las instituciones o las Administraciones Públicas están al servicio particular de los gobernantes de turno, ya sea en forma de contratos públicos para los cercanos (como ocurrió en el caso de la pandemia), de subvenciones para los afines o de empleos públicos o ventajas regulatorias para la clientela.

El problema es que combatir la corrupción cuando el daño ya se ha producido es mucho más complejo y lento que prevenirla. Por eso, desde la Fundación Hay Derecho insistimos en los mecanismos preventivos para controlar la corrupción, siendo el fundamental y más importante el de la existencia de funcionarios públicos neutrales y profesionales que puedan ejercer con garantía sus funciones de control antes de que se llegue a producir el desvío de lo público para intereses particulares.

Como ya apreciaba la Fundación Hay Derecho en su estudio de 2014 sobre corrupción y controles preventivos y han concluido expertos como el profesor Fernando Jiménez, la corrupción dominante en España se caracteriza por ser una corrupción de tipo político o institucional. Es decir, está relacionada con la gestión del gasto público especialmente en gobiernos locales y autonómicos, aunque también se da en el sector público estatal. La contratación pública aparece frecuentemente como uno de los grandes semilleros de corrupción en nuestro país.

Este tipo de corrupción está muy relacionado con las decisiones de los cargos de designación política del sector público. Sin embargo, hay que referirse también a las Administraciones Públicas. Como se deducía de nuestro informe de 2014, si la corrupción política o institucional aparece con tanta frecuencia es porque los controles preventivos no están funcionando adecuadamente.

Para paliar estas deficiencias, es fundamental que los controladores no dependan de los controlados. Es preciso que todos los funcionarios, pero muy en particular los que ejercen labores de control (especialmente en el ámbito local pero también en el regional y estatal) no dependan del favor político en cuanto a su carrera profesional, de manera que puedan ser nombrados o cesados por circunstancias ajenas a las profesionales, o sufran represalias de cualquier tipo por cumplir con su obligación de velar por los intereses generales frente a decisiones de gestión contrarias a las normas o directamente corruptas en el sentido antes mencionado.

Los informes y actuaciones que realicen al efecto deben de ser transparentes y de acceso público. Es también relevante que no haya cargos políticos o electos en las mesas de contratación de las diferentes Administraciones Públicas o que no puedan interferir en su resultado. En la misma línea, sería interesante que aquellos organismos que desarrollen las mejores prácticas tuvieran incentivos positivos para seguir haciéndolo e inspirar a otros a seguir ese ejemplo, sancionando también a los que sistemáticamente incurran en malas prácticas.

En todo caso, además de los controles preventivos hay que mencionar la importancia de los informantes y denunciantes de corrupción y malas prácticas, muchos de ellos funcionarios y empleados públicos. Recientemente se ha aprobado en trasposición de la Directiva europea (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción en la línea de otras leyes autonómicas anteriores que han creado distintas agencias antifraude territoriales (Valencia, Cataluña, Islas Baleares, Andalucía, Navarra) que llevan ya tiempo luchando por la protección de estas personas.

La ley estatal, no obstante, presenta muchas deficiencias y carencias, en particular en relación con la normativa autonómica. Preocupa, por ejemplo, la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante como garante de la implementación de la Ley (que es quien ejerce de canal externo a nivel nacional, ostenta la potestad sancionadora, etc.) pero cuyo principal responsable es nombrado por el Ministerio de Justicia sin que en su diseño esté suficientemente garantizada la independencia y la suficiencia de los recursos, esenciales en una entidad de estas características.

En ese sentido, el próximo gobierno deberá elaborar una Estrategia contra la corrupción hasta verano de 2024, como recoge la Ley 2/2023. Esta obligación legal (cuyo mandato va más allá de la protección de los informantes), es una gran oportunidad para establecer mecanismos que puedan permitir en primer lugar prevenir la corrupción y, en segundo lugar, reprimirla y sancionarla en un tiempo razonable.

El manifiesto, así como el informe del Estado de derecho de la Comisión Europea (publicado el pasado 5 de julio), propone también que se mejore la rapidez de la investigación y enjuiciamiento de delitos de corrupción de alto nivel (que actualmente son excesivamente largos). En esa misma línea, el manifiesto incluye la medida de restringir los aforamientos (también recomendado por el GRECO, como recogieron diversos expertos en nuestro blog) para no obstaculizar la acción penal cuando haya indicios de delitos de corrupción por parte de determinados cargos públicos.

La reforma del delito de malversación de caudales públicos y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito

El pasado 22 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Tal y como su propio nombre indica, esta Ley Orgánica reforma numerosos aspectos del Código Penal. Sin embargo, en adelante trataremos únicamente la reforma del delito de malversación de caudales públicos y la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículos 432 a 438 del Código Penal).

La clave de la presente reforma reside en que el delito de malversación de caudales públicos deja de remitir en su redacción al artículo 252 del Código Penal –al delito de administración desleal, también modificado a través de la presente reforma−, para configurarse ahora en cascada y de forma autónoma según se trate de conductas de apropiación del patrimonio público o de desviación para usos privados o públicos.

Así, en su primer escalón, las penas se mantienen para los casos en los que la autoridad o funcionario público se apropie, o consienta que un tercero lo haga, del patrimonio que tenga a su cargo (2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años).

De la misma forma, se mantienen las penas agravadas para los casos de causación de daño o entorpecimiento graves al servicio público, cuando el valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado supere los 50.000 euros o en el caso de que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico, así como si se trate de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Las penas son las de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años.

También permanece el tipo superagravado para los casos donde el patrimonio apropiado o el perjuicio causado supere los 250.000 euros. En estos casos se impondrá la pena de prisión en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Es decir, de 6 a 12 años de prisión.

Además, se mantiene el tipo atenuado para los casos en los que el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado sea inferior a 4.000 euros. Su pena es de 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años.

El segundo de los escalones consistirá en el destino o desvío para usos privados del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su administración. En este caso, las penas serán de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años si reintegra los efectos al erario público en los 10 días siguientes a la incoación del proceso.

Esta modalidad de malversación se separa de la malversación general que desde 2015 englobaba todos los casos de apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público.

El legislador justifica en la Exposición de Motivos este desgaje del desvío para usos privados del patrimonio público aludiendo a la regulación en Derecho comparado de casos similares. La misma diferenciación se contiene en las legislaciones penales de Francia, Italia y Portugal. No así en Alemania donde, aun no diferenciando ambos supuestos, la pena máxima es de 5 años de prisión.

El tercer escalón de la nueva regulación consiste en el desvío para usos públicos del patrimonio público administrado. En esencia, se trata del delito de desviación de fondos a otros intereses públicos recogido en el artículo 397 del Código Penal de 1973 y que desde 1995 resultaba impune.

Consiste en la aplicación a usos públicos distintos de los determinados legalmente del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su cargo y se le anuda una pena inferior debido a que el patrimonio público en cuestión se sigue destinando a fines o usos públicos, aunque no sean los que la ley determine. Sus penas son las de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años siempre que resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que dicho patrimonio estuviere consignado; o únicamente de inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses si no se produjera dicho perjuicio.

Esta nueva regulación ha sido objeto de diversas críticas. La primera de ellas se refiere a la oportunidad de la reforma. A nadie escapa que esta se ha realizado con el objetivo de rebajar las penas que por la comisión de los delitos de malversación fueron impuestas a los condenados por el Procés. Todas las condenas por este delito se referían a una administración desleal del patrimonio público –sin apropiación del mismo−, por lo que como mínimo sus penas deberán rebajarse hasta las determinadas para el desvío de fondos públicos para usos privados.

No obstante, esta rebaja de penas no solo afectará a los condenados por el Procés, sino que se aplicará a todos y cada uno de los casos donde se perpetró la malversación en su modalidad de administración desleal, esto es, sin ánimo apropiatorio. Ello, tal y como ha recordado la Asociación de Fiscales en un comunicado, conllevará una masiva revisión de condenas.

La segunda de las críticas que contra esta reforma se han vertido se focaliza en el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos. Al tratarse de un delito contenido dentro del Título XIX –delitos contra la Administración Pública− su bien jurídico protegido es el deber de fidelidad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve, y más concretamente la fidelidad en la administración y preservación del patrimonio público.

Atendiendo a ello, muchos críticos no entienden que se efectúe una diferenciación de penas. Tanto si el cargo público se apropia del patrimonio como si lo utiliza para fines diferentes a los previstos, el daño al patrimonio público es el mismo, por lo que estos entienden que las penas deberían ser iguales.

Frente a ello, el legislador aduce la mayor sensibilidad social frente a las conductas de apropiación dado el ánimo de lucro que conllevan. Sin negar este punto, lo cierto es que el daño al bien jurídico protegido, siempre que no se devuelvan los efectos públicos malversados, es el mismo.

La tercera de las críticas se refiere a que con esta rebaja de penas se estaría favoreciendo la corrupción. La esencia de la misma radica en que a menores penas, más predisposición a la comisión del delito. No nos detendremos en este punto dado que este argumento podría esconder una opción de política criminal más que una existente y comprobada relación causal.

Y finalmente, la última de las críticas se refiere a la inclusión del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis). Este tipo penal sanciona a quien haya aumentado su patrimonio en 250.000 euros durante el ejercicio de su cargo o en los 5 años siguientes y se negare a justificar su procedencia ante el requerimiento para ello de la Administración correspondiente.

El legislador justifica la inclusión de este nuevo tipo en las recomendaciones que a España se le habían venido haciendo desde las Naciones Unidas y la Unión Europea. No obstante, lo que omite el legislador es que estas recomendaciones hacían siempre referencia a que la redacción del mismo debe de respetar la Constitución Española y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico (véase el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también llamada “Convención de Mérida”). Principios fundamentales que, aun haciendo referencia a que se trata de un delito de desobediencia –al exigir la existencia de un requerimiento previo de justificación de dichos ingresos− no se ven respetados. Cabe destacar que ya en 2011 España se negó a incluir este nuevo tipo penal por considerarlo contrario a la presunción de inocencia. Presunción de inocencia que han declarado vulnerada como consecuencia de este delito los tribunales de algunos países como Italia o Portugal a los que el legislador hace reiterada referencia en la Exposición de Motivos de la presente reforma

Cinco lecciones del Qatargate para la regulación del lobby

No se han apagado todavía los ecos del que, probablemente, sea el mayor escándalo de corrupción en el seno de las instituciones esenciales de la UE. Vaya por delante que este caso, del que responsables en estas instituciones aún no saben hasta dónde puede llegar, trasciende con mucho la simple mala praxis del cabildeo o lobby: se están investigando delitos penales graves que podrían ir desde sobornos a blanqueo de dinero, pertenencia a organización criminal, tráfico de influencias e injerencias directas de terceros estados en las políticas públicas de la Unión sin ningún control.

Con todo, y a la espera de mayores avances en el proceso y la investigación, que ya se ha cobrado las primeras dimisiones al margen de los principales procesados, los hechos conocidos ya nos dejan algunos aprendizajes sí directamente relacionados con el ejercicio del lobbying y su necesaria regulación, que en el caso de la UE es mejorable, como reconocen sus más altas instancias, y en el caso de España, que carece a nivel nacional de una ley que lo regule, verdaderamente urgente.

La primera lección es que regular la actividad de lobby, actividad legítima y necesaria, es mejor que no regularla porque conlleva una mejor detección de irregularidades. En el Parlamento Europeo, al menos, ya existía un Registro de Transparencia de grupos de interés, lo que ayuda a tirar del hilo de posibles incumplimientos y, lo que es mucho más importante, atajarlos antes de que deriven en actuaciones tan graves como las que se investigan. La autorregulación del Parlamento Europeo (y también de la Comisión Europea) se ha visto sin embargo insuficiente. El Registro de grupos de interés es nominalmente voluntario pero de facto obligatorio si los grupos de interés quieren realizar determinadas actividades de influencia, como reuniones con responsables políticos o intervenir en la elaboración de políticas públicas, y, si esto se ha incumplido como parece ha sucedido en algún caso, ya era un indicio de que algo no iba bien. Además, hay un canal de denuncias, no anónimo, para denunciar incumplimientos que puedan provocar desigualdad de acceso y trato preferente para determinados grupos de interés, razones fundamentales por las que se desarrolló esta regulación. ¿Habría llegado el Qatargate tan lejos de haberse podido denunciar  de forma anónima en el propio seno del parlamento antes que en la fiscalía? ¿Habrían estado estas prácticas mucho más extendidas en la opacidad de no existir esta regulación previa?

La segunda lección es que definir quiénes son los grupos de interés regulados por lo que hacen y no quiénes son es buena cosa, minimiza riesgos. Pero hay que ser consistente: excluir colectivos que realizan idénticas actividades de influencia, regularlas para unos sí y otros no, como ha sido el caso, exceptuando determinadas asociaciones o agentes es el camino más seguro para que estas excepciones sean utilizadas por quienes prefieren la opacidad y no estar sujetos a ningún código ético en su actividad de influencia.

La tercera lección es que si un grupo de interés puede o quiere influir es porque hay un potencial receptor de dicha influencia al otro lado, hay dos partes siempre en la actividad de lobby y cada parte tiene responsabilidad en esta actividad. El derecho a participar en las políticas públicas es un derecho reconocido a la sociedad civil, tanto en el ordenamiento jurídico de la UE como en España, en nuestra Constitución. Es un derecho del que se benefician también nuestros responsables públicos (que no tienen por qué saber de todo sobre lo que legislan ni de todo con el máximo detalle, como sí conocen quienes son especialistas en la materia). Por tanto, aquí hay dos partes y ambas están sujetas a obligaciones de transparencia y ética. Si se reconocen obligaciones hay que contemplar también la posibilidad de que alguien se las salte, tiene que haber un régimen sancionador equilibrado que aborde los incumplimientos de unos u otros. Si no lo hubiese o no fuese efectivo, además de instaurar la impunidad sería un agravio comparativo grave para quienes hacen las cosas bien, que se verán perjudicados por los escándalos de quienes no lo hayan hecho bien.

De nada serviría todo lo anterior sin un control de los posibles incumplimientos por un órgano independiente con capacidad de sancionar. Las instituciones europeas tienen amplia y exigente normativa sobre transparencia y sobre cómo participan e interactúan con los grupos de interés. De hecho, es la normativa de referencia para los países de la Unión. Ahora bien, ¿cómo se aplica este control? Este ha sido el flanco débil por el que se ha colado el Qatargate. Vaya por delante que los responsables de la Comisión tienen unas obligaciones exigentes y un régimen sancionador acorde. Lo que hemos visto es que en el Parlamento Europeo no tanto. La responsabilidad de controlar el Registro de Transparencia recaía en una secretaría técnica dependiente de la propia presidencia y mesa del Parlamento Europeo (una de cuyas vicepresidentas, ya destituida, sigue en prisión en estos momentos). No sabemos si esta secretaría contaba, además, con medios suficientes para esta labor de control e instrucción de las denuncias que pudiese recibir. Lo que sí sabemos es que en el Qatargate hay implicados grupos de interés que debían haber estado inscritos y no lo estaban. Que ha habido reuniones con responsables públicos no registradas, o sin previa comprobación o a sabiendas de que se reunían con grupos de interés no registrados, como era obligado. La cuarta lección, por tanto, es que no basta con tener la regulación más prolija y exigente del mundo, hace falta un árbitro independiente, dotado de los medios adecuados, para hacerla cumplir.

Hay una quinta lección que tiene que ver con el control de las puertas giratorias. No se trata de impedir la necesaria permeabilidad de capacidades y conocimiento entre el sector público y el sector privado, se trata de evitar que alguien, valiéndose de una posición o atendiendo a intereses de parte, entre en conflicto de intereses, entrando a gestionar lo público para el interés privado o, viceversa, asegurándose una buena posición futura en lo privado valiéndose de una posición pública actual y contaminando así sus decisiones. Los límites pueden ser difusos y hay un consenso internacional en que un periodo de enfriamiento, que no un veto eterno, es necesario. Los tiempos y la extensión de este periodo de enfriamiento por razón del cargo y la materia sobre la que se tiene autoridad es un debate abierto actualmente, no obstante, otro de los aprendizajes del Qatargate es que quizá, a partir de determinadas posiciones, dos años son insuficientes. Las oficinas que conocen, investigan y autorizan estas entradas y salidas velando porque no haya conflicto de intereses tienen una labor harto complicada. Convendría no complicársela aún más y, como mínimo, adscribir también su función a una autoridad administrativa independiente como pueda ser en España el Consejo Nacional de Transparencia y Buen Gobierno, y no a un ministro del propio Ejecutivo que nombra y cesa.

Y en España, ¿estamos preparados?

Desde 2015, a instancias de diferentes directivas europeas, ha habido obligación de avanzar en diferentes normas que nos exigen más transparencia y mejor cumplimiento de la función pública. Por desgracia, la regulación de la transparencia de los grupos de interés no tiene aún la obligatoriedad de transposición que exige una directiva, pero es una política clara que la UE vigila para todos los países en sus informes de Buen Gobierno y Anticorrupción, sea a través de GRECO o de la propia Comisión Europea. Como resultado, tenemos algunas buenas leyes a nivel autonómico pero aún ninguna a nivel nacional que regule la relación de los grupos de interés con la Administración General del Estado, el Gobierno de España o las Cortes Generales (vía reforma de sus reglamentos, necesariamente, en este último caso).

La opacidad hace daño principalmente a la inmensa mayoría de la sociedad civil organizada que participa limpiamente y cuyas aportaciones son imprescindibles para hacer políticas públicas oportunas y útiles. La ausencia de reglas no minimiza los riesgos de malas prácticas, simplemente impide que se detecten, porque oficialmente no existen. Desde APRI, que es la primera asociación nacional de profesionales para la función de lobby y las relaciones institucionales en nuestro país, somos muy conscientes de ello y llevamos más de quince años reivindicando reglas claras, no excluyentes y que garanticen igualdad de acceso con estándares mínimos de ética y transparencia. Hay un anteproyecto de ley del Gobierno que lleva dos años en estudio y no sabemos si finalmente verá la luz como ley en vigor en lo que queda de legislatura, que es más bien poco. No deberíamos esperar a que estalle ningún escándalo para regular. Siempre es mejor prevenir que curar, pero no con cualquier ley, bien lo sabemos, sino con una buena ley.

La Ley Orgánica 14/2022, de reforma del Código Penal, y su afectación a la malversación

A fecha de 23 de diciembre de 2022 en el Boletín Oficial del Estado se publicó la Ley Orgánica 14/2022, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se trata de un cambio de calado en nuestro Derecho Penal, en tanto que se modifican una pluralidad de figuras (delitos contra la integridad moral, contra el patrimonio y el orden socioeconómico, de falsedad, contra la Administración Pública) y se suprimen otras (delitos contra el orden público, sedición).

Sin duda, uno de los aspectos claves es el que afecta a la regulación de la malversación de caudales públicos, prevista en el capítulo VII del Título XIX. Tuve ocasión de analizar en profundidad la temática presente en un artículo del blog jurídico Lex et Societas, por lo que aquí ofreceré una versión sucinta.

Se trata de una absoluta ruptura con el régimen de la LO 1/2015: como afirma la exposición de motivos de la LO 14/2022, se trata de un retorno al modelo previo a 2015, acabando con la hasta ahora vigente distinción entre la administración desleal y/o apropiación indebida del patrimonio público.

Hay una serie de elementos comunes que permanecen invariados. Por un lado, el bien jurídico protegido (la legítima expectativa del ciudadano en que los efectos que integran el haber de las distintas Administraciones Públicas serán objeto de utilización para la normal ordenación de sus fines); por otro, la condición de autoridad o funcionario público para ser considerado autor en la malversación propia (ex. arts. 432-434 CP, sin perjuicio de que pueda intervenir en la malversación como partícipe, inductor o cooperador necesario un extraño, que se equiparan a la autoría a efectos de determinación de la pena).

Asimismo, y a falta de ulterior jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se entiende de aplicación la doctrina de que “el autor goce de facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.” (STS núm. 769/2022 de 15 septiembre).

Tampoco se modifican los artículos 433 bis CP (relativo a la autoridad o funcionario público que cometiere falseamiento de cuentas o de información contable /económica en la entidad pública de la que dependiere) o el artículo 435 CP (sobre la malversación impropia).

En cuanto a los cambios, ahora se pasa a distinguir entre:

  • Una malversación apropiatoria (apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432 CP)). La punición, respecto de la antigua apropiación indebida de fondos públicos, permanece constante en el tipo básico (2-6 años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo) así como en el tipo agravado (4 a 8 años de prisión y 10 a 20 años de inhabilitación absoluta en ambas regulaciones).

Igualmente, se incorpora una circunstancia agravante en el apartado segundo, cuando las cosas malversadas tuvieran un valor artístico, histórico, cultural o científico; o bienes destinados a aliviar alguna calamidad pública. El apartado tercero del artículo 432 CP, es el antiguo artículo 433 CP reproducido íntegramente.

En la sobrecualificación, del apartado segundo, si el valor de lo apropiado o del perjuicio es superior a 250.000 (pena en mitad superior, incluso superior en grado).

El apartado tercero del artículo 432 CP, es el antiguo artículo 433 CP.

  • Una malversación de uso (el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis CP)) que puede asociarse con el antiguo apartado primero del 432 CP. Se trata de uno de los aspectos troncales de la reforma. En este caso se disminuye ostensiblemente la pena: se pasa de un mínimo de dos a seis años de prisión y 6-10 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y del ejercicio del derecho de sufragio pasivo a un máximo de prisión de tres años y esta vez suspensión de empleo o cargo público, si reintegra los efectos en el plazo de los 10 días siguientes a la incoación del proceso. De no ser reintegrados, se aplican las penas del 432 CP.

 En este particular, considero que hubiera sido deseable en aras de reprimir con más dureza la corrupción de la autoridad o funcionario público que el plazo de diez días comenzase a computar a partir de la fecha de comisión del delito (teniendo además presente que ya podría rebajarse la pena conforme al 434 CP).

  • Una malversación presupuestaria (un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433 CP). Este delito no deja de ser una variante de la antigua malversación de uso, que no lleva aparejado el ingreso en prisión del autor si no ha existido daño o entorpecimiento grave al servicio al que están destinados los efectos públicos.

Se introduce, de modo quizá reiterativo, un nuevo artículo 433 ter CP al objeto de definir lo que debe entenderse por patrimonio público (todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas). Y es reiterativo porque nuestra jurisprudencia y el artículo 3.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, definen perfectamente qué debe entenderse por patrimonio público: “el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.”

También se modifica ligeramente el texto, pero con una significación mayor, en el artículo 434 CP. Se exige ahora como requisito temporal para la rebaja de la pena en uno o dos grados que la colaboración del autor de malversación se dé antes de la celebración del acto del juicio oral.

Igualmente la LO 14/2022 establece, sin ser imprescindible, una Disposición Transitoria Segunda en cuanto a la revisión de sentencias firmes en ciertos casos. Tengamos en cuenta que esta disposición no evitará que todos aquellos que fueron condenados en base al antiguo artículo 432.1 CP (entonces administración desleal del patrimonio público) se vean beneficiados de las rebajas de pena que ofrecen los vigentes artículos 432 bis y 433 CP. Primero, porque así lo exige la interpretación consolidada del artículo 9.3 CE que ha efectuado el Tribunal Constitucional en beneficio del reo. Segundo, porque el artículo 2.2 del Código Penal lo impone.

 

Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

El indulto prometido

Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo

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