Legislar para la foto

Con las normas jurídicas ocurre lo mismo que con la moneda de curso legal, o que con cualquier clase de mercancía. Su excesivo número, su inflación, produce inevitablemente la devaluación de su valor. Y es ésta la situación que encontramos hoy en España, con tanto órgano legislativo dándole a la manivela de la producción legislativa.

Las razones están claras. No ya sólo de esta forma tanta cámara legislativa pretende justificar su existencia, y el sueldo de sus componentes. Además, los políticos gobernantes consiguen titulares de prensa, y encuentran motivos para hacer declaraciones a los medios, por supuesto siempre en el sentido de “mirad cuántas cosas estamos haciendo, y cuánto puede avanzar el país (o el paisito) gracias a nuestros desvelos”.

Además, felizmente para nuestra clase política, la producción legislativa tiene unos costes de producción escasos, descontado, claro está, el coste fijo de los diversos aparatos del poder legislativo. Coste fijo, puesto que el hecho de que legislen poco o mucho tiene escasa incidencia en sus presupuestos. Así, con mucho menos fondos públicos, el responsable político de turno puede conseguir el mismo espacio en la prensa que inaugurando, por ejemplo, un importante tramo de autopista. Y en esta sobrevaloración de la imagen sobre la eficacia que los políticos se han impuesto, y que en los últimos tiempos ha llegado al paroxismo, eso tiene para ellos un inmenso valor.

Nuestros hiperlegisladores cuentan además con otra ventaja. En los medios no se suelen recoger las opiniones de los expertos cuando, como sucede con frecuencia, consideran que la nueva regulación es a veces una chapuza incomprensible, y en muchos casos inaplicable, que no hacía falta alguna, o que, sólo con el fin de poner adornos de presunta modernidad, no hace más que poner complicaciones gratuitas a los afectados. Y, por supuesto, lastrar su productividad. Y la tradicional indolencia de la sociedad española, capaz de digerir sin ruido tanto disparate de sus dirigentes, juega también a su favor.

Por si fuera poco, el hecho de que luego las normas se cumplan o no parece importar cada vez menos a nuestros dirigentes. Eso no da titulares. Y un poder judicial desbordado tampoco tiene capacidad para su imposición.

El resultado final es que nadie se plantea el objetivo de que exista un ordenamiento jurídico claro, coherente y realizable. La idea global del Derecho se ve sustituida por parcheos oportunistas, que dan un lucimiento de fuegos artificiales, impactantes al surgir aunque luego no sirvan para iluminar todos los días las calles. Y el maremágnum resultante es terreno abonado para toda clase de pícaros y aprovechados.

No obstante, la crisis en todos los campos a la que tanta irresponsabilidad de nuestros gobernantes nos ha llevado, y la subyacente indignación de los gobernados, puede acabar por generar un cambio de tendencia en éste, como en muchos otros campos. Sería suicida no exigirlo.

El Artículo 605 Reglamento Hipotecario: Un precepto de aplicación facultativa

El valor del usufructo o de la nuda propiedad de un bien se calcula de acuerdo con los criterios establecidos en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En función de esos valores se liquida el impuesto que grave la transmisión correspondiente.

La inmensa mayoría de los Registros de España, según me cuentan, calculan la base del arancel cifrando la nuda propiedad o el usufructo según resulte del TRLITPAJD (art.10).

Desde la aprobación de la Ley de Tasas de 1989, los aranceles se determinan, en primer lugar, con arreglo a los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y en su defecto con arreglo a los valores declarados. Parecería, por tanto, que el art. 605 RH (que cifra en el 25% el valor del usufructo, y en el 75% el de la nuda propiedad) hubiera quedado tácitamente derogado por esa LTPP.

Cuando el sujeto pasivo del impuesto (ITP/ISD) realiza correctamente su autoliquidación, lo más probable es que la Administración Tributaria no inicie un procedimiento formal de comprobación de valores toda vez que, al realizar la comprobación material de la autoliquidación, ya se ha cerciorado de que esos valores son correctos.

Pero la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) no lo ha entendido así. En su Resolución de 10.12.2009, la DGRN considera incorrecto el cálculo de la base del arancel por la extinción de un usufructo que, en estricto cumplimiento de las leyes fiscales, ascendía al 16% del valor del bien, valor que fue consignado en la autoliquidación correspondiente. La DGRN entiende que la base del arancel es superior: no el 16%, sino el 25% por aplicación del art. 605 RH.

Afirma la DGRN que el valor consignado en la autoliquidación de un impuesto que grava el acto inscrito no es un valor comprobado fiscalmente. Y entiende que, a falta de ese valor comprobado, para saber el valor del usufructo no procede aplicar la normativa fiscal por existir en este caso una norma específica que es el artículo 605 del Reglamento Hipotecario.

Al considerarse también vigente el 605 RH sucede lo siguiente:

Si el valor del usufructo es mayor del 25% ex TRLITPAJD, el registrador puede aplicar esa ley, que es superior (principio de jerarquía) y posterior (principio cronológico) al RH.

Si es inferior al 25%, puede optar por aplicar el 605 RH, y también cumple, al tratarse de una norma especial (principio de especialidad en materia arancelaria), cuya vigencia resulta avalada por la DGRN veinte años después de la aprobación de la Ley de Tasas.

Lo mismo cabe afirmar respecto al cálculo de la nuda propiedad. La DGRN, en vez de generar seguridad jurídica, favorece la confusión normativa. Menos mal que la inmensa mayoría de los registradores no siguen su criterio en este punto.

Sentencia del TS en el caso Alierta ¿Caso cerrado?

El pasado 21 de diciembre el Tribunal Supremo dictó sentencia confirmando la absolución del actual Presidente de Telefónica, César Alierta, del delito de uso de información privilegiada del que estaba acusado a raíz de la compra en 1997 de un paquete de acciones de Tabacalera, compañía de la que entonces era presidente. El TS confirma también la calificación jurídica realizada por la sentencia de instancia: el presidente de Telefónica habría cometido un delito de información privilegiada, aunque afortunadamente para él en su modalidad básica, y no en el subtipo agravado. Esta última calificación hubiera impedido la apreciación de la prescripción, que a la postre constituye la única razón de su absolución.

Como hechos probados queda acreditado que el Sr. Alierta compró a través de su sobrino acciones de Tabacalera, valiéndose de información privilegiada relativa a la adquisición de una compañía tabaquera estadounidense obtenida en su condición de presidente de la entidad, y antes de que dicha información fuese debidamente comunicada a la CNMV y, en consecuencia, al mercado.

En su recurso de casación, el Ministerio Fiscal alegaba que la correcta calificación del delito exigía apreciar el subtipo contenido en el entonces vigente art. 268,3 del Código Penal, que preveía el agravamiento del tipo penal siempre que en la conducta descrita (información privilegiada) concurra la circunstancia de que se cause grave daño a los intereses generales. No es baladí recordar que en esta modalidad la prescripción tendría lugar a los diez años en vez de a los cinco del tipo básico.

Aunque el TS reconoce que ese daño a los intereses generales no tiene por qué ser patrimonial, desestima la pretensión del Fiscal, afirmando que en este concreto caso no ha existido daño alguno. Y ello porque si bien es cierto que el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento del mercado bursátil en condiciones de transparencia y con garantía de igualdad de oportunidades, buen funcionamiento que depende en gran medida de la confianza que se inspire a los inversores, en el caso enjuiciado concurren cuatro circunstancias que excluyen pensar que ese bien ha sido lesionado. Son las siguientes:

1. La cuantía no especialmente relevante del beneficio obtenido de manera irregular (220 millones de las antiguas pesetas).

2. No hay perjuicio a los valores de transparencia y correcta formación de los precios cuando se trata de una acción aislada, y no de un esquema diseñado con el ánimo de defraudar de una manera continuada.

3. La condición subjetiva del Sr. Alierta como presidente de la entidad no es relevante, máxime teniendo en cuenta que Tabacalera es una empresa más del IBEX no especialmente señalada.

4. Solo hay daño cuando la información privilegiada se refiere a un dato negativo que determina una caída de la cotización, y no a uno positivo que da lugar a su revalorización. En el primer caso sí se causa un perjuicio a alguien, mientras que en el segundo se obtiene un mero beneficio propio sin causar daño a nadie en particular.

Por otra parte, el Fiscal también alegaba en su recurso que, aun en el caso de no reconocerse la aplicación del subtipo agravado, el delito tampoco habría prescrito, pues el plazo de cinco años debe contarse desde el momento en que el Sr. Alierta vende las acciones y obtiene así su beneficio patrimonial (febrero de 1998), por lo que cuando se presenta la querella (noviembre de 2002) el plazo todavía no había transcurrido. La alegación es rechazada por la sala invocando el argumento de que la venta no es lo relevante, sino el momento en el que, como consecuencia de la información en cuestión, la acción alcanza su máximo valor, que resulta ser el 26 de septiembre de 1998, cinco años y dos meses antes de la interposición de la querella.

Sin poner en duda la corrección técnica de la sentencia, no creo que quepa negar que todos estos criterios son un tanto discutibles. Seria interesante que algún economista nos ilustrase sobre si esa sutil diferencia entre beneficio propio y perjuicio ajeno tiene fundamento económico en este caso, o sobre si el lucro cesante sufrido por los que no habrían vendido si hubieran estado tan bien informados como el entonces presidente de Tabacalera implica daño o no. En cualquier caso podemos concluir que el Sr. Alierta se ha librado de ir a la cárcel por los pelos, gracias a una interpretación del Tribunal Supremo bastante comprensiva, en el estilo de las que ya nos tiene acostumbrados. Recordemos que algo parecido ocurrió con el Sr. Botín, Presidente del Banco Santander, y con Alberto Cortina y Alberto Alcocer.

Llegado a este punto interesaría saber si este caso termina aquí, o si en nuestro país existe algún otro mecanismo de exigencia de responsabilidades distinto del puro y duro Derecho penal. Máxime si tenemos en cuenta que, pese a la pretensión de los acusados, el TS confirmó en su integridad la calificación jurídica de los hechos fijados en instancia, realizada, según afirma, en base a rigurosas acreditaciones objetivas.

Como demuestran los casos anteriormente citados, por no entrar en el concreto ámbito de los partidos políticos (pensemos simplemente en los casos Fabra y Gürtel), en España no existe ni la suficiente conciencia ciudadana ni los instrumentos técnicos e institucionales necesarios para que la exigencia de ese otro tipo de responsabilidades encuentre cauces efectivos. Al igual que la rígida partitocracia que padecemos dificulta exigir cuentas a los políticos, nuestro régimen societario tampoco facilita las cosas cuando se trata de controlar al poder financiero y empresarial. Por eso, si a ello le unimos la creciente desafección y/o resignación de los ciudadanos, el futuro se presenta poco halagüeño. Italia, incluso Venezuela, están a la vuelta de la esquina.

¿Hay (Estado de) Derecho? (II). La constitución telemática de sociedades.

En el post anterior criticaba el RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (medidas aeroportuarias, sociedades mercantiles y otros), por razón del principio de seguridad jurídica entendido como regla que impone que las autoridades públicas han de someterse, como todos, pero al menos con el mismo rigor que se exige al ciudadano, a la ley vigente.

En este, quisiera seguir criticándolo, y también por razón de la seguridad jurídica, pero desde otro punto de vista. Hoy me quiero centrar en la forma de hacer las leyes, y lo que la seguridad jurídica exige en este proceso: que los destinatarios de aquéllas, ciudadanos y operadores jurídicos, sepan a qué atenerse porque han podido conocer con tiempo suficiente la norma, que expresa, además, con claridad su mandato sin generar dudas que produzcan incertidumbre sobre la conducta exigible. Y esto se concreta en publicidad, claridad, irretroactividad y estabilidad (Enrique Soriano). Lo que, a efectos prácticos, implica orden, sistemática, previsión y tiempo en la elaboración de las leyes. Lo contrario genera confusión, interpretaciones contradictorias, incerteza sobre el campo de juego y las normas aplicables, con la consiguiente repercusión negativa en la economía y en la salud mental de los ciudadanos.

Todos sabemos que últimamente es esto lo que está ocurriendo. Y no me refiero ya a la proliferación de normas autonómicas sobre materias coincidentes, ni a regulaciones en materias específicas como las Viviendas de Protección Oficial, ni a la costumbre de legislar por vía de disposiciones adicionales en normas que nada tienen que ver con la cuestión. O a leyes como la de blanqueo de capitales, que entran en vigor con múltiples obligaciones genéricas que nos se sabe cómo cumplir hasta que se publique un reglamento que, además, está autorizado para rebajar el rigor de la ley (¿).Estoy convencido que el sufrido lector, si se dedica a esto del Derecho, me podrá poner ejemplos varios de la rama concreta a la que se dedique.

Pero yo me quiero centrar ahora en la cuestión de la “constitución telemática” de las sociedades que regula el RDL, aunque no en la bondad o maldad de los fines perseguidos, ni siquiera en la eficiencia de la norma para perseguirlos: baste decir que se trata de “agilizar la constitución de sociedades” para “mejorar la competitividad”, para lo cual se dispone que se realicen telemáticamente todos los trámites de la constitución como solicitud del nombre, CIF y presentación en el registro (todos los cuales ya se podían hacer antes) y se imponen, eso sí, unos honorarios ridículos para los notarios y registradores y unos plazos muy breves -casi de horas-, cuando tal cosa no era necesaria porque ya teníamos la “sociedad limitada nueva empresa” y la constitución telemática de sociedades limitadas y por la vía normal, de siempre, la constitución era ya rapidísima. Sí hay un aspecto positivo, que es la liberación de cargas de publicidad e impositivas.

Dicho esto, a mí se me plantean algunas cuestiones de seguridad jurídica formal: ¿Es de acuerdo al Estado de Derecho en este sentido formal el que la modificación entre en vigor el mismo día de su publicación en el BOE? ¿Si se estaba constituyendo una a las diez de la noche de acuerdo con la ley de sociedades de capital, se ha cometido una falta? ¿Es aceptable que se publique un Texto Refundido en setiembre sobre Sociedades de Capital, y cuatro meses después se publique otra que altera la forma de constituir las sociedades, sin insertarse debidamente en la norma existente? ¿La nueva forma de constituir “telemáticamente” las sociedades es una alternativa o es la única posible? ¿Es correcto hablar de constitución de sociedades “por vía telemática” como hace el art. 5.1, cuando ello supondría que el documento matriz sería telemático o que las declaraciones de voluntad sean telemáticas, y cuando es evidente que no es así? ¿Qué quiere decir que los otorgantes podrán facultar al notario para subsanar “electrónicamente” los defectos advertidos por el registrador en su calificación? ¿Tienen algún problema “electrónico” las escrituras?; ¿Cómo puede decir la ley que el notario otorga –por autoriza- la escritura? ¿Es que no entiende la diferencia? ¿Por qué no modifican los aranceles notariales de una vez para darles un sentido lógico y equilibrado y, en cambio, introducen parches, que dejan los honorarios del notario en el peor de los casos en 60 euros (todo incluido, como en Punta Cana) cuando a seguramente (y con todos los respetos) el taxi de ida y vuelta a la T4 de Barajas del otorgante costaría más? ¿Dónde quedan ahora la constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa o la telemática de Sociedades Limitadas, que se supone buscaban lo mismo? ¿Cómo no se dan cuenta que el sistema se cae por su propio peso si no aclaran que la liquidación o presentación del impuesto se puede hacer telemáticamente?

En definitiva ¿van estas poco claras disposiciones a reforzar la confianza de los operadores económicos en la capacidad de la economía española, como pretende la Exposición de Motivos? ¿O son, una vez más, fuegos artificiales?

Vagabundeos por la floresta autonómica: Exposición de Motivos

Con esta serie lo que pretendemos es pasear o vagabundear un poco al azar por nuestra nutrida floresta de legislación autonómica, no de forma ordenada -lo que no es posible dada sus características- sino deteniéndonos y eligiendo algunas muestras de cómo y sobre qué legislan nuestros 17 Parlamentos autonómicos.

Partiremos del presupuesto de que cuando los Padres de la Constitución decidieron crear Parlamentos autonómicos con capacidad de legislar y con un número importante de diputados, sabían que estos iban a legislar, aunque solo fuera para justificar su existencia, dado que ésta es la primera función de todo Parlamento que se precie. Pero probablemente lo que no fueron capaces de imaginar fue, no sólo la hiperinflación normativa que esta decisión iba a provocar en un Estado de 504.645 km2 con una población que no llega a los 47 millones de habitantes (hiperinflación que se calcula en unas 100.000 normas, aunque probablemente no es sencillo conocer el número real), sino algo mucho más relevante, como es la absoluta falta de coherencia del ordenamiento jurídico resultante. Realmente nadie se ha preocupado de que exista una mínima coordinación entre las diversas normas autonómicas. Además, aunque teóricamente existe un encaje competencial entre esta legislación y la del Estado, regulado en la Constitución, Estatutos de Autonomía y en el “bloque de la constitucionalidad”, lo cierto es que hace ya tiempo que el marco constitucional y sus previsiones han sido ampliamente desbordadas por la “realidad” (es decir, por las necesidades políticas) siendo el caso del Estatuto de Cataluña el más relevante, pero ni mucho menos el único. En fin, estamos ante una auténtica floresta donde resulta fácil perderse, con los consiguientes costes en términos de incertidumbre y riesgo (léase seguridad jurídica, competitividad y unidad de mercado) aunque ciertamente no exenta de aventuras, sorpresas y colorido.

Como un estudio serio sobre legislación comparativa autonómica está lejos de nuestras intenciones y hasta de nuestras capacidades, hemos elegido la técnica del muestreo (vulgo, vagabundeo). Así visitaremos desde modestos Parlamentos autonómicos enfrascados todavía en copiar y regionalizar la legislación estatal, a Parlamentos imponentes cuya producción legislativa ya quisieran para sí muchos Estados soberanos, pasando por aquellos que han decidido hacer de la innovación y la creatividad en el ámbito del Derecho y de la sociedad en general sus señas de identidad y por otros más enfrascados en producir todo tipo de regulación, que bien podría caber en un reglamento o sencillamente no hacerse. En fín, tenemos desde secuoyas hasta hierbecillas sin que eso importe mucho, dado que como ya hemos visto no hay jardineros ni guardabosques, de manera que nadie se preocupa mucho si algunas normas resultan contradictorias entre sí, inoperantes, inútiles, fomentan la competencia entre territorios colindantes o son inconstitucionales, suponiendo que este término siga teniendo algún significado aparte del puramente formal.

Pero siempre podemos consolarnos: en esta floresta muchas especies ni se conocen ni se ven, de manera que abundan las normas que ni se conocen ni se cumplen dando la vuelta al conocido aforismo según el cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento que, como tantas otras cosas, ha sido desbordado en el camino de nuestra construcción autonómica. Somos el asombro del mundo una vez más.

Y si creen que exagero lean esta serie…

Unión Europea e Innovación

La Unión Europea ha puesto disposición de los ciudadanos, dentro del período de información pública y puesta de manifiesto al público en general, el documento, perdón por la traducción, Colaboración en la Innovación para un Envejecimiento Sano y Activo (Innovation in Partnership on Active and Healthy Ageing). Se trata de presentar que, en una sociedad como la nuestra, pese a la rotundidad demográfica que se impone en el viejo contiente, pueden y deben hallarse nuevas oportunidades de negocio y crecimiento económico. Este documento, se enmarca en la Iniciativa denominada “Innovation Union” (Véase “Europe 2020 Flagship Initiative – Innovation Union” – SEC(2010) 1161) y que precisamente es uno de los siete pilares sobre los que se asienta la “Europe 2020 Strategy”, acordada en la cumbre de Estados miembros en Junio de 2010.

Sirva este post por tanto de bienvenida a un procedimiento participativo y que busca la colaboración de los ciudadanos. Animamos a participar en ello.

Pero dicho esto, conviene hacer ciertas consideraciones. Es evidente que la Unión Europea ha perdido cuota de poder en los últimos años. Ya en la página dos del documento mencionado anteriormente y que define la Iniciativa comentada, se dice acerca de las debilidades de la UE y su relativa precariedad competitiva:

– Baja financiación de sectores económicos basados en el conocimiento. Otros países como EE.UU. y Japón van por delante en este aspecto, y China les alcanzará rápidamente.

– Insatisfactorio marco de financiación, alto coste en los Derechos de Propiedad Intelectual, ineficiente uso de los procesos de contratación pública (…)

– Excesiva fragmentación de costes y duplicación de los mismos. Se hace necesario gastar nuestros recursos más eficientemente.

Y tras este “mea culpa” sin paliativos, se emplaza a los Estados miembros a adoptar una visión estratégica de la innovación, que no sólo produzca nuevos aparatos, sino nuevos productos y servicios eficientes y con demanda suficiente, para hacer de le UE una de las economías más dinámicas.

Al mismo tiempo, cayó en mis manos una artículo de Financial Times denominado “China toma atajos” (China takes a short-cut to power. By John Gapper, December, 8 2010). En este artículo el autor nos deja bien a las claras los peajes que las autoridades chinas imponen a las empresas occidentales para obtener o conseguir suculentos contratos estatales habida cuenta del músculo financiero de la recién denominada segunda potencia económica mundial. Mientras que la vulneración de derechos patente y de propiedad intelectual que se hacía a “pequeña escala” en temas de marcas comerciales y que sigue vigente, ha quedado no obstante como pecata minuta frente al nuevo concepto de innovación que manejan las autoridades del gigante asiático. Imperios industriales occidentales, tales como Alsthom, Siemens, General Electric por citar sólo algunos ejemplos, presunta y supuestamente (prevalece el principio de inocencia, por supuesto) para llicitar con ciertas garantías se avienen a transferir conocimientos y derechos sobre ciertas tecnologías a las autoridades chinas. Y aquí entra la innovación de la innovación, a la posible reutilización de todos estos conocimientos en otros desarrollos, en el país asiático se le denomina oficialmente “absorción, asimilación y re-innovación de tecnologías importadas”.

Business is business, para las empresas occidentales, y tras la reciente hecatombe económica y financiera en occidente, todo se supedita al mantenimiento del negocio y la búsqueda de nuevos mercados. La siempre bienintencionada UE, dando cabida en sus planes y programas de estímulo y desarrollo a países en dificultades o en vías de desarrollo. Pero en estos casos, nada tiene que ver, o mira para otro lado, cuando las joyas de su corona económica e industrial ceden tecnología y conocimiento a terceros que ya claramente nos van a rebasar en breve (según el último informe PISA, los escolares de 15 años de Shangai están muy por encima de la media en matemáticas, comprensión lectora y desarrollo escrito de sus otros 65 competidores miembros de la OCDE).

¿Tiene sentido por tanto que la enorme maquinaria europea se empeñe en redactar unos pulcros, bienintencionados e irrebatibles documentos acerca de la competitividad? Documentos que corren el riesgo de quedarse en eso, mera retórica mientras no se lleve a cabo una revisión en profundidad de los criterios empresariales de sus principales agentes, como son las empresas occidentales.

Repensar la política

Se habla de regeneración de un tiempo hacia acá. Tiempo de silencios, tiempos de aflicción. De vacíos y ausencias, de irresponsabilidades Demasiadas medianías, superficialidades. El poder es el poder, incluso el político es una mera marioneta aunque consciente rehén de otros poderes, los económicos, industriales. No es nuevo, siempre ha sido así. Lo acabamos de volver a ver a propósito de los cables diplomáticos de Estados Unidos. Éste es y sigue siendo el país indispensable, pero moralmente su actitud, sus intereses, sus formas de actuar no son las que cabían esperar de alguien que blasona ser la cuna de la democracia, los valores y las libertades. Otros países hacen exactamente lo mismo. No importan los ciudadanos, menos los de otros países o estados en los que se interviene política, económica y socialmente alimentando polvorines de inestabilidad, de exclusión, cuando no de vana involución. América Latina y África saben mucho de estas injerencias. Nunca extrañas. Son las máscaras de la política, del poder. Son en suma los intereses de una diplomacia cínica y mendaz, tal vez de una insensible e inmutable diplomacia de intereses.

Sí, máscaras políticas en la gran mascarada en que se ha convertido esta silente sociedad. Máscaras políticas, éticas, sociales, personales. Todo se ha devaluado de modo casi imperceptible. Las ideas, los valores y los principios morales y éticos, huérfanos de nosotros mismos, de políticos y de liderazgos, de autocrítica, incluso de intelectuales, la sensación de soledad, de deriva manipuladora, de incoherencia irracional e interesada es más grande que nunca. Hemos devaluado incluso el estado de derecho, nuestras sociedades de bienestar, nada volverá a ser lo mismo. El derecho, recte, la legislación es solo un soporte más al servicio de la política y el político de turno. Todo cambia, todo muta. No hay liderazgo, sólo mediocridad encubierta de mentiras y manipulación, tanto a nivel internacional, como nacional y regional. Los partidos políticos carecen de la fuerza y el liderazgo que alguna vez tuvieron. No hay mesura, respeto ni prudencia. Falta energía, capacidad de ilusionar a una sociedad desmoralizada, descreída de sí misma y de todo. Una sociedad egoísta y hedonista, atravesada por rejones de indiferencia, de recio individualismo, de desgana. La corrupción ha posado sus larvas mordientes y lacerantes. Aquí, en este yermo de vaguedades no pasa nada, nunca pasa nada. Tampoco hay apasionamiento, sino profesionalidad, simplemente profesionales de la política, lejanos de la realidad social, del sentir popular de la gente sencilla. Son víctimas de su propio éxito, de su propia soberbia vanidosa y absorbente. Es la sociedad postmoderna sin ideologías ni principios, o el hombre masa que se desvertebra asimismo. Y el espejo no es sino el mismo reflejo de la política en la sociedad indolente, pasiva, líquida y a la vez vaporosa de valores. Es el triunfo de la corrupción, del despotismo de los intereses, de la utilización de lo público, la política, de las sociedades indolentes. Demasiada hojarasca, tal vez, cierta necedad. Nos perdemos en lo superfluo, en lo insignificante y dejamos, recte, dejan, pasar lo verdaderamente importante con donaire y desmesura. La política es así, enfangada en la cotidianidad de la nada y el interés electoral. Este país sigue dormido en su impenitente siesta, desmadejado y huidizo. Quebrada la memoria, huida la responsabilidad y el sentido de Estado, ya todo es posible. Las normas valen hasta que dejan de valer, es la única interpretación en este estío de incomprensiones, de veleidades y ambigüedades deliberadas. Tiempo de aflicción, pero no de reflexión serena, seria y audaz. La audacia que hace falta en tiempos de incertidumbres, de relatividades varias, de vacío mordaz y contumaz. Alguien dijo una vez que la política es algo demasiado serio para dejársela sólo a los políticos. Tal vez tuviera razón, sin duda si enfrente hubiere una sociedad civil que no claudicase de sí misma una y otra vez. Una sociedad inerme, inerte, pasiva, indolente, tal vez jocosa de sí y de todo al mismo tiempo.

El anquilosamiento del derecho sucesorio, y los que de ello se aprovechan.

La despreocupación de nuestra clase política nacional respecto al anquilosamiento de un Derecho sucesorio cada vez más apartado de las aspiraciones y necesidades de nuestra sociedad ha supuesto regalar, gratis, a tanto legislador foral autonómico entusiasta de la diferencia el estandarte de la modernidad y de la libertad en la materia. Si observamos a los países de nuestro entorno, comprobamos que, también en esto, España es diferente.

 

Nuestra compañera blogera Elisa de la Nuez, en un reciente artículo publicado en El Mundo, nos explicaba la insólita situación que se vive en España, donde las cuestiones sometidas al debate de la clase política habitual están cada vez más divorciadas de las verdaderas preocupaciones del ciudadano común. Una de esas cuestiones que no aparece en el debate o en los programas electorales, tal vez porque se haya decidido que no es lo suficientemente vistosa como para merecer fotos y titulares, o tal vez porque no encuentra fácil acomodo en la habitual retórica política maniquea, de buenos contra malos, que se da por estos pagos es el problema del progresivo anquilosamiento de nuestro Derecho sucesorio.

 

En mi ejercicio profesional encuentro cada vez con más frecuencia que, cuando explicas a los interesados en hacer testamento las limitaciones a su libertad dispositiva, básicamente las denominadas legítimas, que siguen rigiendo en el Derecho común, les invade una auténtica rebeldía. Así, frente a la tradicional actitud sumisa ante un arcano incomprensible, se tiende hoy más a expresar una fuerte disconformidad.

 

Muchas veces no entienden que se deba preferir a los hijos sobre el cónyuge, que ha podido contribuir decisivamente de forma directa o indirecta a la formación del patrimonio. O que en una importante porción, todos y cada uno de los hijos deba recibir lo mismo, con independencia de su situación personal o de sus méritos. En definitiva, no aceptan que pudiendo disponer con amplitud en vida de un patrimonio en la mayor parte de los casos forjado a costa de su esfuerzo y trabajo, surjan sin embargo tales barreras a la hora de señalar su final destino post mortem.

 

Yo, lejos de tratar apaciguar su indignación, tiendo a solidarizarme con su protesta, en un esfuerzo tal vez iluso de querer contribuir a la formación de una opinión pública contraria a semejante estado de cosas.

 

Tan férreas limitaciones a la libertad de testar podrían haber tenido algún fundamento en una situación socioeconómica distinta y hace mucho tiempo superada, donde lo frecuente era que los patrimonios se recibieran y transmitieran, casi sin nuevas aportaciones, por vía familiar. Pero hoy, al menos en nuestro mundo occidental, los patrimonios de la mayoría de las personas se forman básicamente con el esfuerzo y trabajo de sus titulares. Por ello en los países de nuestro entorno se han producido en las últimas décadas profundas reformas en el Derecho sucesorio, dirigidas a modernizarlo, siempre en la línea de atenuar las legítimas y ampliar el ámbito de la libertad de testar. Sin embargo, también en eso España es diferente.

 

Esta parálisis ha servido, además, de acicate a la exuberancia legislativa que, sobre todo en la búsqueda de la diferencia, ha venido afectando a nuestros parlamentos autonómicos. Sin duda habrá otros motivos, alguno tal vez de raíz psicológica y con raíces incluso en la vanidad de tanto legislador que habrá soñado con ser recordado como padre de esas nuevas leyes regionales o forales. Como pequeños napoleoncitos codificadores de su región, con derecho a ser nominados en esos libros autonómicos de texto que van perdiendo la mayúscula de la Historia para convertirse progresivamente en crónicas (o fábulas) locales. Quizá hasta sueñen merecer alguna calle dedicada en ese nuevo barrio de su pueblo que la crisis inmobiliaria ha dejado a medio hacer.

 

Lo que es cierto es que una adaptación de la regulación sucesoria común a tiempo, que la hubiera hecho más flexible y moderna, habría dejado con muchos menos argumentos el entusiasmo legislativo a nuestros aspirantes a próceres legislativos locales. Nos habríamos así haber evitado al menos parte de este espectáculo, que no deja de tener su ángulo pintoresco, de contemplar una sociedad sustancialmente idéntica en su tradición, formación, necesidades y aspiraciones, pero regida por una multiplicación de regulaciones sucesorias diferentes en movimiento centrípeto permanente, no se sabe hasta dónde.

 

Mientras tanto, la reforma general del Derecho común en el ámbito sucesorio, como tantas otras, sigue fuera del debate político, durmiendo el sueño de los justos.

¿Pero cuál es el problema? Pequeña reflexión sobre la “Ley Sinde”

__Como en el mundo de Internet hay tanto ruido (leáse tanto blog y tanta web y tanta gente capaz de tumbar webs institucionales cuando se enfada) y los debates en el Parlamento no se suelen caracterizar por su rigor técnico, nos parece que no vendría mal recordar un poco que es lo que se debate o lo que se debatió ayer en el Congreso cuando se habla de la “ley Sinde” en homenaje a la Ministra del ramo. Estamos hablando de la Disposición Adicional segunda del proyecto de ley de Economía sostenible (el que va a transformar el modelo productivo español y lleva casi un año en el Parlamento) que pretende, en resumen, agilizar la reacción contra las webs que permiten las descargas ilegales introduciendo en nuestro maltrecho ordenamiento jurídico la posibilidad de acelerar el “cese” de la prestación de servicios de la Sociedad de la información con autorización judicial en todo caso. Es importante destacar que no hay ningún cambio en cuanto a la calificación de ilícito civil o penal que conlleva la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual. Es decir, que no ha cambiado la definición de lo que se entiende por vulneración de derechos de la propiedad intelectual y sus consecuencias jurídicas, ya sean civiles o penales, siendo este un tema sin duda muy interesante dada la jurisprudencia y las opiniones doctrinales existentes, pero en el que la ley no entra ni poco ni mucho. Lo que la Ley Sinde pretende es nada más ni nada menos que hacer efectivos los procedimientos para proteger los derechos de propiedad intelectual en INTERNET, que requieren una rapidez que es manifiestamente incompatible con el renqueante funcionamiento de nuestra Administración de Justicia.

__¿Eso quiere decir que ya no va a haber que pasar por la Autoridad Judicial? No. ¿Se van a cerrar webs en vía administrativa? No. ¿Se va a perseguir a los usuarios que no pagan cuando descargan contenidos con derechos de propiedad intelectual? Altamente improbable aunque solo sea por una cuestión de volumen. ¿Se va a llegar a encarcelar a alguien por tener una web que permite las descargas ilegales? Pudiera ser si lo encuentran y se está lucrando con la web. ¿Se va a establecer una férrea censura administrativa de los contenidos en las webs? No. ¿Van a cortarle a los internautas los servicios de Internet después de 3 avisos? No. ¿Van a pedir las autoridades administrativas la dirección IP a los operadores de telecomunicaciones? Pues tampoco. Comprendo que es una lata leerse los textos legales sobre todo si uno es un bloguero de pro o un parlamentario, pero el caso es que el proyecto de ley es bastante equilibrado y prudente. Y por otro lado, con independencia de que nos creamos o no los datos de la piratería en Internet publicados por la Coalición de Creadores, o que desconfiemos de las turbias maniobras de las “major” americanas que aparecen en nuestro capítulo español de la serie Wikileaks, o que pensemos que las industrias tradicionales de contenidos tienen que evolucionar y mejorar su oferta legal en Internet lo cierto es que el problema de la piratería o descarga ilegal de contenidos digitales existe. Y no solo en España por cierto.

__¿Qué se pretendía hacer para solucionarlo? Bueno, pues básicamente crear un órgano colegiado de ámbito nacional “ad hoc”, la llamada Comisión de Propiedad intelectual, encargada de realizar funciones de mediación, arbitraje y salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual con una tutela judicial rápida a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. Obsérvese que con este procedimiento se intenta concentrar los esfuerzos en la lucha contra las webs piratas, para cerrarlas con rapidez, dando preferencia a este procedimiento (aunque sea simplemente por razones operativas) sobre una posible persecución de los usuarios finales, que por otro lado siempre sería posible por las vías tradicionales, ya sea la del ilícito civil o penal.

__En este sentido, se modifica el art.158 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual para que la Comisión de Propiedad Intelectual pueda adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. La ejecución de estos actos, en cuanto pueden afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

__Asimismo se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para atribuir la competencia a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo para autorizar, mediante auto, la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

__Esta solución parece equilibrada entre otras cosas porque no acababa de convencer totalmente a ninguno de los agentes implicados, lo cual sin duda quiere decir, parafraseando a Benjamin Franklin, que es el mejor acuerdo posible. En fin, a ver qué pasa en el Senado.

__Para los que quieran saber más sobre este tema y dada la brevedad obligada de estos posts recomiendo la lectura del capítulo de propiedad intelectual de la III edición del informe de contenidos digitales de ASIMELEC, donde se contiene una exposición del “estado del arte” razonablemente equilibrada, como acredita la composición del Foro de Expertos de Contenidos Digitales que lo avala. http://www.asimelec.es/publicaciones/documentacion.aspx

La excepción del soberano

El Gobierno decretó el sábado 4 de diciembre el estado de alarma por primera vez en nuestra democracia. Resumidamente porque consideró que con la actuación de los controladores del viernes anterior había una paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad que producía una calamidad pública (sic) y una situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad. El estado de alarma está expresamente previsto en la Constitución en su artículo 116 y ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Conforme a esta legislación, la valoración de los hechos objetivos y subjetivos que determinan el estado de alarma le corresponde en la declaración inicial al Gobierno y en la prorroga primeramente a éste mediante acuerdo del Consejo de Ministro, pero posteriormente al Congreso, cuya autorización es imprescindible para que sea efectiva.

En relación con la declaración inicial, como se ha dicho hasta la saciedad, es difícil considerar que se reunían los presupuestos de hecho habilitantes para decretar el estado de alarma. Inciertamente la paralización de los aeropuertos pueda ser considerada como una calamidad o catástrofe, que en la Ley están referidas a lo que se conoce como emergencias naturales, que son políticamente neutras. Igualmente precario es considerar que esa paralización suponga el desabastecimiento de un producto de primera necesidad, por más que en una sociedad moderna los viajes y las vacaciones puedan considerarse un servicio público esencial. Lo que realmente ocurrió fue una alteración del orden público por un conflicto laboral, que tenía graves repercusiones políticas para el Gobierno, ya que ponía de manifiesto una cierta incapacidad de gestión pública. Pero, como pasa con los Decretos Leyes, y dado que es indudable que había un problema real (aunque a mi juicio generado por el propio Gobierno), la existencia o no de ese presupuesto habilitante de la declaración del Estado de Alarma podía ser dudosa.

Otra cuestión es la prórroga de esa situación, que el Gobierno solicitó y consiguió del Congreso la semana pasada. En el Acuerdo remitido a esa Cámara la justificó porque “la comunidad (….) aún teme que hechos similares puedan reproducirse de inmediato” y porque el funcionamiento del espacio aéreo es tan complejo que la alteración – que sufrió por unas horas – exigirá semanas de esfuerzo para restablecer la normalidad. Una justificación insuficiente, meramente subjetiva. En su lugar debió determinar el alcance actual de la catástrofe, calamidad o desabastecimiento del servicio de primera necesidad: medidas ordinarias adoptadas para el restablecimiento del servicio que permitieran superar las excepcionales y, en su caso, por qué no las han podido ejecutar, conversaciones mantenidas con los controladores y sus consecuencias, demostración fehaciente o al menos pruebas razonables de que estos seguirían con su voluntad contumaz de parar el servicio incumpliendo el 28.2 de la constitución y cuáles eran las alteraciones de la navegación aérea que, unas horas de paro del funcionamiento del servicio aéreo, exigían semanas de trabajo, entre otras. Además debió probar el por qué del tiempo de duración de la prorroga. Claro que como no se dijo qué medidas se están tomando y cuáles se van a tomar, es imposible enjuiciar si habrá tiempo o no suficiente con la prórroga hasta el 15 de enero o si se podía acortar su duración. Aunque suene exagerado, el Congreso voto y autorizó la prórroga a ciegas. Una medida que puede ser inconstitucional por ausencia de presupuesto habilitante, además de por la autoridad competente nombrada y la movilización en términos militares de los controladores.

El Gobierno ha evitado de nuevo enfrentarse a un problema político mediante los instrumentos ordinarios del estado de derecho. Con la prórroga no se trata, como en el Decreto inicial, de resolver un problema real sino de mantener un estado excepcional para evitar políticamente tener que enfrentarse a las medidas ordinarias que podían resolver el conflicto, por ejemplo mediante una Ley de Huelga que regulase los servicios mínimos. Pero que evidentemente dejarían mal al Gobierno porque demostrarían su funesta gestión pública.

Carl Schmitt decía que “es soberano quien decide sobre el estado de excepción”. Me temo que alguno le ha leído y está jugando a ser soberano a través de la excepcionalidad del estado de alarma. Una pena, porque éste será recordado como un fracaso de nuestra renqueante democracia.

La ausencia de relación familiar, justa causa de desheredación en el Derecho Catalán

El Código civil español fue promulgado en 1.889. Desde entonces, la sociedad española ha experimentado cambios profundos, entre otros, en la estructura de las familias, y en la naturaleza de las relaciones entre sus miembros, en especial las paterno-filiales, tanto en el plano personal, como en el económico.

Siempre ha habido conflictos entre padres e hijos. No obstante hoy, el aumento de la esperanza de vida, la movilidad geográfica, el abandono de algunos valores tradicionales, entre otros muchos factores, han contribuido a que muchos ancianos pasen solos los últimos años de su vida. Aunque no es frecuente, tampoco es extraordinario encontrarnos en las notarías con padres “abandonados” por sus hijos, entendiendo por tales aquéllos que han perdido el contacto con los hijos porque éstos han querido desentenderse de sus progenitores, ya sea de su cuidado, ya sea simplemente de tener con ellos cualquier clase de vínculo familiar o afectivo. Aplicando el Código civil español, los hijos, a pesar de esta desvinculación, consciente y voluntaria, conservan inalterado su derecho a la legítima en caso de fallecimiento de esos progenitores con los que han roto el vínculo. Aunque para el notario, a veces, no resulte fácil explicar al testador lo que es la legítima, su cuantía, los tercios y las causas tasadas para privar de ella a los herederos forzosos llamados por la ley para recibirla, más difícil aún puede resultar intentar justificar la aplicación de una ley que es injusta.

La fecundidad legislativa en Cataluña ha de tener alguna ventaja, y una de ellas es la posibilidad de actualización o puesta al día. Así, después de la entrada en vigor el pasado uno de enero de dos mil nueve del Libro IV del Código Civil de Cataluña relativo a las Sucesiones, es justa causa de desheredación “La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario” (art. 451-17.2.e). Con esta posibilidad se amplía, un poco más, la libertad de testar de las personas sujetas al Derecho civil catalán, y se da un paso más en un progresivo proceso de debilitamiento de la legítima catalana. A pesar del problema de prueba que pueda surgir -recayendo en el heredero, como en el Derecho común, la carga de la prueba- nos parece un acierto del legislador catalán y del que el legislador español podría tomar buena nota.

Creo que lo más positivo de todo ha sido abrir esta posibilidad. Después de haber conocido y tratado a muchos padres que vienen a otorgar sus últimas voluntades, siguen siendo minoría los que están decididos a imponer a sus hijos ese último castigo, o quizá esa última lección, según se mire.

La relativa estabilidad del mercado laboral en la Comunidad de Madrid

Aparentemente, el análisis de los datos sobre desempleo en la Comunidad de Madrid viene siendo, en líneas generales, menos lastimoso que lo que resulta de estudiar esta información en el resto del Estado. Así, los últimos datos conocidos nos señalan que ha disminuido en un total de 2.309 personas el número de parados en nuestra Comunidad en el mes de noviembre de este año. En cualquier caso, a pesar de tener una gravísima tasa de paro cercana al 16%, aún quedan unos 4 puntos porcentuales por debajo de la tasa media de desempleo en España.

Sin embargo, a la hora de obtener conclusiones, no puede olvidarse el factor “capitalidad” como un elemento determinante para que exista esa relativa estabilidad. Efectivamente, en primer lugar hay que destacar el peso que tiene el personal al servicio de las diferentes Administraciones Públicas que tienen su sede en la Comunidad Autónoma, incluyendo ahí a las administraciones central, autonómica, locales y de las diversas Universidades Públicas madrileñas. Así, según los últimos datos ofrecidos por el Gobierno, estas entidades tienen en nómina un total de 427.650 empleados públicos, lo que constituye el 14,9% de la población ocupada. A éstos, habría que añadir los miles de contratados por las diversas empresas de capital público que han ido brotando en el ámbito local y autonómico (así, por ejemplo, en la EMT trabajan unas 8.000 personas, en el Metro de Madrid, más de 7.000, etc), y por sus contratistas (solo en la recogida de basuras de la ciudad de Madrid, trabajan unos 1.500 trabajadores).

Por otra parte, en la Comunidad Autónoma se encuentra la sede o principales oficinas de la mayoría de las empresas que cotizan en el IBEX, las cuales concentran un número importante de trabajadores con contratos estables. Así, por ejemplo, solo en la sede principal del Banco de Santander, en Boadilla del Monte, trabajan 6.000 personas; en los servicios centrales del BBVA, pendientes también de reagruparse en otra ciudad financiera, trabajan unos 6.500 empleados; en los de Repsol, aproximadamente, unos 4.000 trabajadores y otras empresas como Telefónica, Iberdrola, MAPFRE, etc, tienen una gran concentración de empleo. Estas corporaciones, aún viéndose sometidas a tensiones que generan una restricción en las nuevas contrataciones, sin embargo, por cuestiones de credibilidad en los mercados, son reacias a abordar abiertamente expedientes de regulación de empleo constituyendo un factor de estabilidad del mercado laboral, salvo cuando inician procesos de fusión como va a ser el caso en breve de Cajamadrid.

Asimismo, la mayor parte de las empresas multinacionales de servicios con presencia en España y, muchas de las que intentan penetrar en los mercados latinoamericanos, se establecen también en Madrid, generando un número considerable de empleos. Esa misma presencia es la que hace que, en gran medida, sea en Madrid donde se concentren otros negocios auxiliares del sector servicios, como los grandes bufetes de abogados, las empresas de auditoria o consultoría financiera o las principales consultoras de servicios informáticos, que aún viéndose afectados también por la crisis, siguen constituyendo un diferencial respecto de otras regiones.

Todo ello, genera un suelo difícil de romper que, a su vez, propicia un cierto mantenimiento del consumo lo que soporta la supervivencia de otros puestos de trabajo derivados en el comercio y otros sectores.

Por lo anterior, si descontásemos el efecto estabilizador que, como hemos visto, disfruta por su condición de capital, la diferencia de 4 puntos con la tasa media de desempleo del resto de las Comunidades Autónomas, se reduciría radicalmente o incluso puede que desapareciera.

El conflicto con los controladores: Imposición legal vs. negociación colectiva

Los acontecimientos acaecidos el pasado viernes, 4 de diciembre, pocas fechas antes de que nuestra Constitución celebrara su trigésimo segundo aniversario, han tenido una singular trascendencia, no solo desde el punto de vista económico sino, también, desde un enfoque jurídico.

Mucho se ha hablado del antijurídico abandono por parte de los controladores aéreos de sus puestos de trabajo, de los daños que dicho abandono ha ocasionado, y de lo más o menos justificado que estuvo adoptar una medida tan extraordinaria como la declaración del estado de alarma.

Sin embargo, se ha hablado menos de lo que, en realidad, constituyó el detonante de la situación, la medida introducida por la Disposición adicional segunda del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que bajo el epígrafe “Actividad aeronáutica en el control del tránsito aéreo”, establece entre otras cosas que “En el cómputo de este límite anual de actividad aeronáutica no se tendrán en cuenta otras actividades laborales de carácter no aeronáutico, tales como imaginarias y periodos de formación no computables como actividad aeronáutica, permisos sindicales, licencias y ausencias por incapacidad laboral” . Lo excepcional de esta medida radica en que, por medio de diversas normas, la última, el citado Real Decreto Ley se ha entrado a regular una materia, la jornada laboral, que normalmente se encuentra recogida por el Estatuto de los Trabajadores y, en su caso, en los frutos de una negociación colectiva.

En el caso de los controladores aéreos, el Convenio colectivo suscrito había expirado el día 31 de Diciembre del 2004 y desde entonces, a pesar de haberse aprobado diversos acuerdos parciales, no ha sido posible que las partes llegaran a un acuerdo para la aprobación de otro nuevo.

En cualquier caso, lo cierto es que la mencionada Disposición adicional segunda introduce a través del concepto de “actividad aeroportuaria” unas obligaciones concretas para los controladores que entran en contradicción con la regulación de la jornada laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores (arts 34 a 36) y con el régimen de descansos y permisos establecido en su artículo 37; pretendiendo forzar una situación que, dado el carácter laboral de este personal, debería haberse resuelto a través de un proceso de negociación colectiva y no de imposición por la patronal (aunque revista forma de ley) y conculcando, en cierto modo, lo señalado por el art. 37.1 de la Constitución, cuando dice “la Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios”.

Es cierto que, a pesar de lo establecido en el art. 3.3. ET: “los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”; un Convenio no puede modificar lo establecido en las leyes, que contienen mandatos de derecho necesario absoluto o relativo. La doctrina del Tribunal constitucional (sentencias 210/1990 y 129/1994) así lo ha declarado.

Sin embargo, este lógico planteamiento quiebra cuando, tal y como es el supuesto que nos ocupa, se utiliza la ley para forzar una situación concreta e imponer un determinado criterio sin que quepa negociación alguna. Aceptar esta posibilidad, comportaría que, al final, en el ámbito de la relación laboral entre la Administración (o sus entes empresariales) y sus empleados la negociación colectiva no sería posible; lo que contradice abiertamente los principios recogidos no solo en el Estatuto de los Trabajadores, sino también, en el Estatuto Básico del Empleado Público e incluso va en contra de lo dispuesto en el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo que, en su artículo 8, señala que “La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.

Parece que, antes de decidir resolver los posibles conflictos mediante los mecanismos laborales previstos en los tratados internacionales suscritos por España y en las disposiciones nacionales que los desarrollan, se ha optado por el recurso fácil al Decreto-Ley, rabuleando con la mencionada doctrina constitucional de prevalencia de la Ley respecto del Convenio colectivo.

Últimamente, este recurso a la Ley para superar situaciones de conflicto o simplemente, imponer determinadas medidas a los empleados públicos “por las bravas” se está empezando a utilizar con cierta alegría (por ejemplo, la reciente rebaja en los sueldos de los empleados públicos en porcentajes arbitrarios en función de sus ingresos). Es posible que en ocasiones las excepcionales circunstancias económicas por las que atraviesa el país puedan justificar la adopción de estas medidas, sin embargo, la generalización del método que parece apuntarse por la forma con que se pretendió resolver el conflicto con los controladores aéreos (en realidad, lo que provocó fue un problema mucho mayor que solo puedo solventarse mediante la primera declaración del estado de alarma desde la aprobación de la Constitución del 78), plantea nuevos interrogantes y dudas sobre cuál es el marco en el que debe desenvolverse la negociación colectiva de los empleados públicos. No debemos olvidar que hay muchos servicios públicos donde surgen conflictos difíciles de resolver en la forma de prestar los servicios (sanidad, educación, justicia…).

Podemos concluir resaltando lo paradójico que resulta la presente situación. Efectivamente, en un momento en el que, tras el Estatuto Básico del Empleado Público, se está consolidando en España un modelo tendente a la laboralización del empleo público, estemos volviendo –por la vía de los hechos- a lo más descarnado de la “especial sujeción” que siempre ha caracterizado la relación entre el funcionario y la Administración.

El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas

Una reciente sentencia de un Juzgado de lo mercantil en Sevilla ha declarado abusiva la cláusula de las hipotecas en las que se fija un suelo al tipo de interés aplicable por los bancos por debajo del cual no puede bajar, un tipo de interés mínimo. Gran alegría y jolgorio entre muchos consumidores, van a pagar menos cada mes, quizá incluso en la próxima cuota, la sentencia prueba que al menos esta vez, ¡el sistema de protección a los consumidores ha funcionado!.

 

Sin embargo, lo que prueba en realidad es que el sistema no funciona en absoluto. Es una sentencia en una primera instancia, únicamente contra tres entidades financieras y respecto de una cláusula suelo concreta; será apelable ante la Audiencia, y si es contraria a la banca, con toda seguridad se instará el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con lo que estamos hablando de cinco o seis años como mínimo para obtener una resolución firme. Si otros deudores quieren litigar contra otras entidades financieras respecto de una cláusula similar en sus hipotecas, tendrán que presentar la correspondiente demanda ante otros juzgados, los cuales considerarán o no abusiva la cláusula, con lo que puede haber resoluciones contradictorias, y todo ello con el correspondiente coste económico y de tiempo.

 

El sistema de protección frente a las posibles cláusulas abusivas que se encuentren en incluidos en condiciones generales de contratación está basado en dos leyes: la de Defensa de Consumidores y Usuarios y la de Condiciones Generales de Contratación, que permiten al consumidor la impugnación judicial directa de una cláusula que le afecte y considere abusiva; pero naturalmente este consumidor individual no se va a poner a pleitear corriendo con los gastos propios de abogado y procurador en todas las instancias y con la posibilidad de una condena en costas, y todo para eliminar una cláusula que aparece en multitud de contratos iguales al suyo. Somos Quijotes, pero no tanto. Con razón una muy reciente Circular de la Fiscalía General del Estado (noviembre de 2010) estima “claramente insuficientes” estas acciones como medio de protección al consumidor. Resulta evidente, dice la fiscalía, que la posición procesal de un consumidor o usuario aislado en un pleito seguido contra una gran empresa, aunque teórica y formalmente sea equivalente a la de ésta última, no lo es en la práctica: existe una desigualdad y un desequilibrio de medios entre ambas partes puesto que la entidad financiera goza de mayor poder económico.

 

Existen desde luego acciones judiciales colectivas contra estas cláusulas (que no han de ser instadas por el ciudadano perjudicado) como la acción de cesación, la cual puede ser interpuesta por el Ministerio Fiscal, y la citada Circular tiene precisamente el loable propósito de excitar el celo de los fiscales en la detección de los abusos y su combate judicial. Sin embargo, persiste el problema básico: hay que acudir a los tribunales.

 

El mecanismo de control judicial de cláusulas es como un elefante (justicia) queriendo atrapar a un conejo (departamentos jurídicos y económicos de los bancos). Puede que en algún momento suene la flauta y le cace, pero lo normal es que cuando el elefante, lento y pesado, llegue a donde estaba el conejo, ésta haya saltado a otro lado. En definitiva, parece que protege, pero es bastante poco útil.

 

Se precisa, por tanto hacer mucho más ágil el sistema de combate contra las cláusulas abusivas, que ahora linda con lo inoperante, permitiendo su rápida adaptación a las circunstancias de cada momento. Y para que no se diga que solamente critico, ahí va una propuesta muy concreta, sencilla y encima barata: modificar la ley de Defensa de Consumidores, a fin de que se delegue en el Gobierno para que cada cierto tiempo, por ejemplo anualmente, y por medio de Real Decreto, señale redacciones concretas de cláusulas que son abusivas, y por tanto desde ese mismo momento, queden anuladas a todos los efectos. Esta norma periódica podría redactarse sobre la base de las propuestas presentadas por un órgano encargado de esa tarea, el cual podría ser la comisión parlamentaria correspondiente. De este modo, la sociedad civil, el ciudadano, de forma individual o a través de sus asociaciones o instituciones, podría dirigirse a ese órgano encargado de efectuar la propuesta denunciando los abusos contractuales que se estén produciendo con nuevas redacciones de cláusulas, las cuales podrían ser atajadas de manera ágil y eficaz, al mismo ritmo en el que van apareciendo, y sin costes judiciales añadidos (aparte de lo que significa de acercar la acción política a la sociedad real).

En el caso de la cláusula suelo, el resultado sería que en vez de esperar años y gastar mucho dinero para invalidarla, en pocos meses y con ningún gasto quedaría anulada ¿Qué les parece?

NUEVAS TECNOLOGÍAS. El gran negocio de Internet y los juegos de suma cero

Dentro de los postulados de una rigurosa rama de la Matemática, bastante joven pues nació durante la primera mitad del S.XX, y cosechadora de muchos éxitos, pues muchos Premios Nobel de Economía se han valido de sus postulados para sus trabajos, existe uno muy conocido, intuitivo, y quizá el más simple de todos ellos y que más o menos cualquier mortal lleva en su mente, aunque nos conduzca a procesos de no siempre fácil resolución: Procesos de Suma Cero.

Esto es, dinámicas de mercado, o económicas, o sociales o políticas, en las cuales lo que uno de los participantes gana, el otro u otros lo pierden, de modo que el cómputo global de aquello que está en juego no varía. Las posibilidades, o variaciones para dar resolución a un proceso de suma cero cuando tenemos dos o más contendientes, son infinitas, y la complejidad crece enormemente cuando sobrepasamos el número de dos. Si analizamos con cierta profundidad el mundo de la nueva economía, la economía basada en el conocimiento, la e-economia, no resulta difícil ver que es un proceso de suma cero. Esto es, los recursos, los “inputs” económicos son más o menos una constante que no varia, siempre que las tecnologías en juego sean razonablemente estables o previsibles, y cambien gradualmente.

En la economía electrónica, basada en Internet ¿quiénes son entonces los agentes que están luchando por obtener una parte cada vez mayor de esta tarta que, por razones estrictamente económicas parece ser de tamaño constante? Estos actores económicos podrían dividirse en tres: proveedores de tecnología natos (Google, Microsoft, Apple, etc.); por otra parte nos encontraríamos los proveedores de productos y/o servicios (Amazon, eBay, compañías de comercio electrónico, etc.) y por último, lo más innovador y lo que está trastocando todo el esquema de la aldea global, los recolectores de perfiles (Facebook, Tuenti, …) o redes sociales, como actualmente se les denomina.

Estos tres agentes, deberían tener sus parcelas de actuación muy marcadas, y moverse dentro de esos claros linderos. Pero vemos que esto no es así. ¿Por qué? Pues porque en estos procesos de suma cero, se trata de obtener beneficio a costa del otro, pero del otro que realiza una especialidad distinta a la tuya. Serían las interacciones entre sectores económicos diferentes, pero implicados. Por ejemplo, vemos que Amazón (proveedor de servicios), comercializa su propio lector de libros electrónicos (acto de proveer tecnología) llamado Kindle. Facebook, recolector de perfiles, y de los cuales existe un mercado comprobado (cuando hablamos de perfiles, hablamos de identificación del usuario, gustos de compra, preferencias sociales, amistades, etc.) ha presentado recientemente su propio correo electrónico (puro acto de prestación de tecnología), o bien Apple (proveedor tecnológico), está cosechando pingües beneficios gracias a su app-store (venta o prestación de servicios). Ya los hizo cuando contrató en exclusiva con algunas discográficas los derechos de descarga sólo para ser escuchadas en sus aparatos, de los catálogos de las canciones de aquellas. Como decíamos, el actual éxito de Apple, su app-store no es más que la tienda virtual en Internet, en la cual gracias a un módico precio se pueden descargar pequeñas aplicaciones informáticas que hacen que tus aparatos de Apple (exclusivamente de Apple) puedan ejecutar ciertas utilidades o programas de un notable y considerable valor añadido, como es visualizador de periódicos en tu teléfono móvil, buscador de imágenes, etc. Hay centenares de ellas.

La cuestión clave en este litigio es la siguiente: si a la vista está que en la pugna por un trozo mayor de esta tarta las empresas realizan procesos de integración vertical (se integran económicamente parcelas económicas que no son las suyas propiamente, y con cierto grado de exclusividad) ¿por qué se abre expediente informativo al creador del “todo gratis” en Internet por un presunto abuso de posición dominante? ¿Por qué no son investigados más en profundidad estos procesos de integración económica excluyente?
Siempre se ha dicho que la protección de la Propiedad Intelectual fomenta la Investigación y el Desarrollo (y es cierto, está sobradamente demostrado), pero este laissez faire en procesos de integración vertical ¿fomenta la Investigación, la Innovación y el Desarrollo? ¿o fomenta sólo la inteligencia de ciertos negocios? El debate permanece abierto.