¿Hay(Estado de)Derecho? (I)
El reciente RD-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, en el que se adoptan las famosas medidas en materia aeroportuaria (que fueron seguidas por la declaración del estado de alarma) y otras no tan famosas como las que agilizan y abaratan las constitución de sociedades mercantiles, me ha generado pensamientos varios: primero, la típica indignación corporativa (por la razón que ya trataré en otro post); luego, como hay que sublimar la mala uva –que para algo tiene uno educación- otras ideas más elevadas.
Porque ¿es normal que se hagan así las cosas? De repente te saco una norma que empieza a regir el mismo día y a continuación te declaro el estado de alarma sin, al parecer, reunir todos los requisitos que impone la ley (ley 4/81) para ello, particularmente la concurrencia de la “alteración grave de la normalidad” (art.4), o la posibilidad de militarizar a ciertos civiles, a lo que hay que añadir que las medidas y la duración serán las “estrictamente indispensables” (art.1). No importa mucho si había motivo o no para ello, aquí hay algo que no funciona. El Estado de Derecho no consiste solo en que no te fusilen sin juicio o te encarcelen por tu raza o que haya división de poderes, hasta ahí podíamos llegar. Es eso y mucho más: es Estado de Derecho aquél en que autoridades e individuos se rigen por el Derecho y este incorpora la protección de los derechos y libertades fundamentales y es aplicado por instituciones imparciales y accesibles que generen certidumbre. O sea, en el aspecto formal, ello significa especialmente seguridad jurídica, o como señaló el Tribunal Constitucional, una suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo desfavorable, interdicción de la arbitrariedad.
Y esto es una conquista de la modernidad, un derecho sólido, que sirve de asidero y protección de derechos sustantivos fundamentales: sin procedimiento y legalidad, y sin un respeto máximo de las autoridades a ésta, no hay derechos efectivos, pues al final resulta que “hay que hacerlo como sea”, y que el fin justifica los medios. Pero, ya se sabe, estamos en la posmodernidad, y todo lo sólido tiene mala prensa. Y lo cierto es que en los últimos tiempos hay inquietantes indicios de licuefacción del Derecho por causas muy complejas y no solo políticas (y no privativas de ningún partido): recordemos el GAL (a mí mucha gente me decía que no lo malo no era hacerlo, lo malo era hacerlo mal), la grave politización de la justicia, el desmadre autonómico con un estatut claramente contrario a la Constitución pero que se lleva efecto como si tal cosa, jueces que se pasan de la política a la judicatura y empapelan a sus excompañeros, mercadeos con el terrorismo nacional y pagos a piratas extranjeros (¿pero no era delito pagar rescate?), por no hablar de la corrupción urbanística, la ley de violencia de género (¿pero no éramos iguales ante los mismos hechos?), con su anunciado añadido de atribución porque sí de la custodia de los hijos al denunciante, en caso de que el otro progenitor haya sido acusado de este delito…..
Así como hay rankings de todo tipo en economía, deberíamos tener en cuenta otros índices, reveladores del estado moral y jurídico de nuestro país. Yo he encontrado uno del Banco Mundial, relativo al estado de derecho (“rule of law”), que aunque nos deja dentro de los países que se supone que disfrutan él, también indica que no estamos precisamente en el pelotón de cabeza. Todavía tenemos mucho que aprender.
Véase:
Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma
Querido Nacho: Ahí va un pequeño botón de muestra sobre el ya tristemente famoso RDL 13/2010 y el “Estado del revés” que ha generado su “inmediata” vigencia:
Día 3 del 12, a primera hora de la mañana (también es csualidad!!: se constituye en mi despacho una SLNE a través de la correspondiente aplicación telemática (CIRCE), procediéndose de inmediato y conforme al sistema establecido, a la remisión de la primera copia autorizada electrónica vía telemática a CIRCE, que inmediatamente procede a liquidar el ITP (modalidad OS)por la constitución, generando y remitiendo el correspondiente recibo del ingreso realizado contra mi cuenta de provisiones a tal fin; el primer día hábil siguiente y advertida la improcedencia de dicha liquidación a la vista del RDL, solicito de ANCERT la oportuna devolución. Me dicen que ellos no pueden hacer nada y hablan con CIRCE: les contestan que es el notario quien tiene que solicitar de Hacienda la devolución. Comunico a CIRCE mi malestar y disconformidad, ya que como notario no puedo incidir en el proceso ni anular la liquidación que “ellos” practican y que no tengo la culpa de que la generosa “vacatio legis” les haya pillado “con el pié cambiado”.Me dicen que lo sienten y que están intentando coordinarse con las diferentes CCAA para modificar la aplicación, pero que de momento no pueden hacer nada; es más, que si hago alguna nueva SL telemática, me volverán a cargar el impuesto….Sobran los comentarios!!
Estimado Ignacio: Yo creo que SÍ estamos en un estado de derecho. En cuanto a las medidas tomadas por el gobierno, que bajen los aranceles, estoy de acuerdo contigo en que se trata de pura demamogia populista. En cuanto al estado de alarma y militarización de los controladores, discrepo de tu opinión. Me han parecido medidas necesarias ante la indudable alteración grave de la normalidad, que cerró el espacio aereo español y llenó de angustia a miles de ciudadanos. Dices en tu post que el Decreto de alarma no reune todos los requisitos que impone la ley. Me gustaria que abundaras en la argumentación, no vaya a ser que el equivocado sea yo
Estimado José: Yo también pienso que estamos en un Estado de Derecho: la idea que trato de lanzar es que en el Estado de Derecho hay también grados, según las garantías y el sometimiento de todos, particularmente de las autoridades, a la ley sea más o menos intenso. Y la sensación que tengo es que en nuestro país las formalidades y el procedimiento en la elaboración de las leyes últimamente se han relajado. Tomo para ello como simple ejemplo la declaración del estado de alarma sobre cuya procedencia, según se ha podido leer en la prensa, dudan diversos catedráticos de Derecho Constitucional, y respecto al que que incluso el Fiscal General y el Abogado Jefe del Estado se mostraban desfavorables. Sin negarte que la situación de fondo del problema de los controladores sea intolerable, ¿es aceptable que los poderes públicos “tiren para adelante”? ¿el fin justifica los medios? ¿Debe respetarse lo que dice la ley-debidamente interpretada- o dando por triunfante el situacionismo propio de la Escuela del Derecho Libre debemos aceptar la búsqueda de la justicia material sin “traba” ninguna? Sobre el aspecto más amplio y filósófico de esta cuestión te remito a un artículo que publiqué en El Notario del Siglo XXI llamado “Crisis, posmodernidad y pulsiones” nº 27.
La Ley Orgánica 4/1981 dispone literalmente en su artículo 4:
“El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad”
Es evidente que la postura de los controladores supuso una “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad” pero no lo es tanto – nada posiblemente – que concurriera “alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo” Desde luego no estábamos en el caso previsto en sus letras a) y c), de manera que lo único que puede mantenerse es que se produjo un “desabastecimiento de productos de primera necesidad” Ahora bien: ¿es un producto de “primera” (hay recalcar este condicionante) necesidad el viajar en avión?
El Real Decreto que declaró el estado de alarma, justifica la medida invocando “lo dispuesto en el artículo 4 apartado c. en relación con los apartados a. y d. de la Ley Orgánica 4/1981”, si bien en el Preámbulo se inclina por alegar que se vulneraba el derecho fundamental del artículo 19 de la Constitución y que ello, junto con “la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo” constituía “una calamidad pública de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados”
Ocurre que la paralización del servicio del transporte aéreo, por si solo no precisaría de ninguna otra matización, pero resulta que la Ley consideró preciso la concurrencia de alguna circunstancia más. Tal concurrencia realmente no parece que existiera.
Desde luego el análisis de si el estado de alarma proceda o no merece un post aparte, pero con independencia de esto yo creo que lo que dice Nacho es muy pertinente, porque realmente si para solucionar un conflicto laboral que lleva años enquistado, (que al fin y al cabo estamos hablando de renovar un Convenio colectivo de 2.000 profesionales por muy críticas que sean sus funciones) tenemos que decretar el estado de alarma parece claro que hay muchas cosas en nuestro Estado de Derecho que no funcionan bien o que no funcionan en absoluto. Y conste que mejor el estado de alarma que el caos total, estoy de acuerdo, pero la pregunta es ¿por qué hemos llegado hasta aquí? La respuesta: porque hay un montón de políticos que han mirado para otro lado por temor a tener una movida gorda en los aeropuertos. Eso durante años y años y con gobiernos de todos los colores. En paralelo hay un colectivo profesional que como consecuencia de esta actitud irresponsable ha pensado que se podían permitir cualquier cosa. Y una reflexión final ¿os imaginais que la competencia para decretar el estado de alarma hubiera sido transferida a las CCAA? Pues eso.
Hola, pasaba por aquí y al ver el planetamiento sobre si estamos o no en un estado de derecho me pregunto qué estado no es un estado de derecho. Respecto a la sengunda cuestión, la tenebrosa operación del Gobierno contra la libertad civil de unos contratantes privados, preparada previamente para causar la reacción mecánica de los controladores y la indignación sentimental de los perjudicados, constituye un acto inédito de uso de la fuerza militar en beneficio de intereses privados, no amparado por los requisitos constitucionales del estado de alarma. Ese acto no tiene la naturaleza de golpe de Estado, pues no modifica la relación de poder constitutiva de su Régimen Partitocrático, pero define un verdadero golpe de fuerza militar, que trata de procurar al PSOE una imagen pública de firmeza y de carácter, que su repetida actitud de cobardía ante los grandes acontecimientos (Sahara, Marruecos, reformas estructurales) desmiente. Buenas noches.
Ante todo, gracias por permitirme participar,
Poco que añadir al fondo de la cuestión debatida, que en este caso es la FORMA, el ajuste a derecho (¿a Estado de Derecho?)o no, de la implantación del estado de alarma.
Pero una discrepancia, esa sí de fondo, con la insinuación de mi amiga Elisa de que transferir atribuciones a las CCAA crearia…. pues eso (lo deja a la imaginación).
Será que hay CCAA de pacotilla (perdón, con exceso de estructura en relación a su tamño y entidad política), seguramente debido a como se formaron, distintas a las Regiones que las que España gozaba hacía siglos, si no ya me direis que es eso de Madrid CA (no Capital Federal, sino Madrid CA igual a la provincia), o Rioja CA, o Murcia CA,..(para ese viaje ya teniamos diputaciones,
y en cambio 2 que si eran diferenciadas, van y las juntan Castilla (la Vieja) y León, con conflictos de capitalidad…
Yo me creo que la España unitaria no es satisfactoria, que la descentralización administrativa es proximidad al ciudadano, que la España autonómica es un apaño descompensado, y que la salida a este encaje de bolillos es la España federal y asimétrica. El café para todos no funciona.
El fin de semana pasado entrevistaron en la radio al Secretario General de la Asociación Profesional de la Magistratura, y dijo que, en su opinión, la declaración del estado de alarma no era ilegal, aunque admite que, en derecho, todo es discutible.
Por sacarle algún lado bueno a este asunto, podría recordarse aquel pensamiento de Carl Schmitt según el cual una de las manifestaciones más claras de la soberanía es la de decidir sobre el estado de excepción. La capacidad de suspender el orden jurídico. Bien es verdad que, en el estado de alarma, esa suspensión es mucho más tenue. Menos mal que las Comunidades Autónomas no pueden declarar el estado de alarma, ni de excepción. La soberanía, poder originario; las autonomías, poder no originario, derivado.