¿Por qué no hay en España una Justicia eficaz? (II): la necesaria despolitización del CGPJ

En el anterior post de esta serie me pregunté por qué no había en España una Justicia eficaz, y ello dio lugar a un interesante debate con múltiples opiniones y variadas propuestas, una de las cuales vamos a analizar ahora. El actual sistema de elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial se ha demostrado como un completo fracaso, y ese fracaso no es realmente imputable el mecanismo legal en sí mismo considerado, sino a la incapacidad -o más bien ausencia consciente de voluntad- de los partidos políticos españoles para dejar el poder judicial fuera de la lucha partidista y de sus intereses particulares. Es necesaria su reforma, por el comportamiento negligente de nuestra clase política y por su falta de ejemplaridad. Por su culpa, en definitiva.

 

Hagamos una pequeña historia. La Constitución (art. 122) creó el CGPJ con 20 miembros más el presidente del TS, elegidos 12 entre jueces y magistrados, y 8 -4 el Congreso y 4 el Senado- entre juristas de prestigio con más de 15 años, por mayorías de tres quintos de cada cámara, remitiéndose a una Ley Orgánica para todo lo demás. La primera Ley Orgánica, de 1980, estableció que los 12 vocales correspondientes a la judicatura serían elegidos mediante voto directo por los propios jueces. Sin embargo la segunda Ley, de 1985, suprime este sistema y establece que los 20 vocales se elijan por el Parlamento por mayoría de tres quintos.

 

Existían dudas de que este nuevo sistema se ajustara a la carta magna, pero el T.C. lo dio por bueno en una famosa sentencia de 1986, aunque advirtiendo lo siguiente: el modelo de designación de los miembros del CGPJ entraña el riesgo de frustrar la finalidad señalada en la Constitución si las Cámaras actúan con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, de forma que atiendan sólo a la división de fuerzas existentes en su propio seno, distribuyendo los puestos a cubrir en el CGPJ entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos, empujados por la lógica del Estado de partidos. Es decir, para el alto tribunal el sistema solamente es aceptable – o sea, ajustado a la Constitución- si las cámaras eligen a los vocales pensando en el bien común y alejándose de la lucha de partidos, condición que, o bien refleja una ingenuidad digna de mejor causa, o bien –y por esto me inclino- fue un malabarismo judicial para evitar declarar inconstitucional la norma.

 

¿Y qué ha ocurrido? Pues, como era previsible, que desde el primer minuto y hasta el día de hoy el CGPJ ha sido un campo de batalla partidista tanto en la elección de sus vocales como en su funcionamiento. Y es que no hay que olvidar que es un órgano con mucho poder e influencia: informe de leyes en cuestiones de política judicial, facultad de proponer reformas legislativas, participación en el trámite de nombramiento del Fiscal General del Estado y de los Magistrados del Tribunal Constitucional, régimen disciplinario e inspección, y, por encima de todo, el control de los ascensos en la carrera judicial a determinados puestos, es decir, decide quién sube y quién no. La politización de una institución con tanto poder ha significado la politización de todo el sistema judicial, lo que es profundamente antidemocrático y muy negativo para la sociedad.

 

El método elegido por los partidos para controlar el CGPJ no está exento de habilidad: se nombra a jueces que ya estén significados políticamente a favor del PP (Asociación Profesional de la Magistratura, la mayoritaria), o del PSOE (Jueces para a Democracia, que es la tercera), y se ningunea a los que no lo estén (Francisco de Vitoria y Foro Judicial Independiente, segunda y cuarta asociación, respectivamente, y todos los jueces no asociados, siendo estos últimos casi la mitad del total). Esto ha ocurrido antes y está ocurriendo hoy mismo con la actual composición del Consejo. De este modo, predeterminada la tendencia de los vocales, ya está asimismo predeterminado el sentido de su voto, de una manera indirecta y sin tener que estar en primera línea. La existencia de bloques miméticos de las fuerzas de los dos grandes partidos es tan evidente que hace tres años, cuando se estaba dando el penoso espectáculo de la negociación entre los dos grandes partidos para renovar los vocales, el entonces ministro de Justicia pudo decir que al PP no le interesaba la renovación, ¡porque tenía mayoría en el Consejo en ese momento!. Y nadie del PP protestó por esta desconfianza en la independencia judicial y en el criterio de los vocales presentes y futuros, probablemente porque asumieron con naturalidad que el ministro tenía toda la razón. Los tejemanejes entre los llamados bloques conservador y progresista para elegir cargos como presidentes de audiencias y tribunales superiores, son algo perfectamente conocido y comentado públicamente, y al vocal que se sale de esos bloques se le llega nada menos que a calificar de tránsfuga.

 

Esta politización ha provocado un deterioro muy grave del sistema judicial, hasta tal punto que el Word Economic Forum, una fundación internacional sin ánimo de lucro, sitúa a España en el puesto 60 de 133 en cuanto a independencia judicial frente a los poderes públicos y las empresas, por detrás de países como Namibia (puesto 21), Botswana (27), Malawi (39) o Gambia (41). Sí, han leído bien. Como ciudadano es para sentir vergüenza.

 

Según el filósofo Javier Gomá Lanzón –a la sazón pariente colateral de quien esto les escribe- todos los seres humanos estamos inmersos en una red de influencias mutuas, todos somos ejemplos para todos, lo queramos o no, lo que significa que somos responsables de la influencia que ejercemos en los demás; pero no todo ejemplo es positivo, sino solamente aquél que es una recomendación de virtud (ejemplo ejemplar o ejemplaridad). Los políticos, sigue diciendo, tienen un poder coactivo sobre sus conciudadanos y su ejemplo despliega un superior impacto moral en su círculo de influencia, lo que conlleva una mayor imperativo de ejemplaridad: no solamente deben hacer leyes ejemplares sino comportarse de manera ejemplar, creando costumbres que son una forma de gobernar incluso más duradera que las propias leyes coactivas, puesto que éstas ejercen compulsión sobre la libertad externa de los ciudadanos, en tanto que las costumbres entran en su corazón y lo reforman (Ejemplaridad Pública, 2009). Es evidente que en el asunto que estamos tratando los políticos no han estado a la altura del imperativo moral al que debían someterse: han creado una ley que podría haber cumplido su función adecuadamente, pero se han comportado ofreciendo un ejemplo nefasto, un antiejemplo, que despliega su influencia negativa por toda la sociedad.

 

Es necesario por tanto dar pasos hacia la despolitización del CGPJ, y el primero sería el aseverar que los partidos políticos no han sido gestores dignos del enorme poder que les atribuyó la ley de 1985: lo han utilizado para sus propios fines particulares, contraviniendo notoriamente la doctrina del TC (es decir, de manera inconstitucional), y han conculcado el deber ético de ejemplaridad que su posición superior les exige. En consecuencia, debe serles retirado este poder por medio de una reforma que nos devuelva al primitivo estado de las cosas, de modo que 12 de los vocales sean elegidos por los jueces y magistrados por voto directo y secreto.

 

El retorno al sistema de elección previsto en la ley de 1980 –que personalmente me parece mucho más ajustado a la Constitución- es una de las propuestas del denominadotarget=_blank> Manifiesto por la despolitización y la independencia judicial, apoyado por 1500 jueces en el año 2010. Que una cantidad tan grande de jueces (aproximadamente la mitad de la plantilla de los titulares) firmen un documento así es digno de mención, por no ser profesión dada a este tipo de declaraciones. Recomiendo la lectura del documento, que ofrece una visión descarnada y certera de la actual situación de la Justicia.

 

Ahora bien, la judicatura no está en absoluto exenta de culpa en esta situación y debería hacer una severa autocrítica. Si los partidos han manipulado el Consejo ha sido porque ha habido jueces que han querido estar a las órdenes de aquéllos votando lo que le interesaba al partido de su cuerda, y porque las asociaciones profesionales han elegido candidatos de este corte, politizados, obedientes a las necesidades partidistas y preocupados de su carrera personal en vez de hacer lo que necesitaba la Justicia aún a costa de no progresar. No han sido tampoco ejemplares. Los jueces, como colectivo, han sido parte del problema y deben ser los primeros en ser parte de la solución, si es que quieren recuperar una credibilidad ante la sociedad civil de la que ahora me temo que carecen en gran medida. Iniciativas como el manifiesto van por el buen camino, pero hacen falta más. Una buena propuesta en esta dirección, una acción ejemplar, sería que todas las asociaciones judiciales demostraran su interés real por la despolitización aplicándolo en primer lugar al método de elección de los candidatos a vocales (art. 112 LOPJ) de modo que todas ellas se comprometieran a presentar una lista consensuada y única de aspirantes a vocales del CGPJ, que estaría formada por los más votados en sufragio directo y único entre los propios jueces, en vez de que cada asociación los presente por separado.

 

Y quiero finalizar este post con la misma frase con la que terminé el anterior: una Justicia eficaz, moderna, con medios para investigar todo lo investigable y con independencia frente a las presiones, es un contrapeso que nuestra democracia necesita imperiosamente y que la sociedad civil debe exigir de manera enérgica e incansable.

La publicidad de Nueva Rumasa: el tamaño sí importa

Cualquier persona con un mínimo afán investigador que hubiera dedicado un poco de tiempo a la tarea, podía haber comprobado, incluso hace unos cuantos meses, que José María Ruiz Mateos no se ha caracterizado nunca por ser un empresario modelo. La expropiación de la antigua Rumasa generó ríos de tinta y discusiones sin cuento, pero no precisamente sobre la situación patrimonial de las empresas expropiadas. Pese a toda la confusión que la familia Ruiz Mateos quiso arrojar sobre el tema, esas empresas tenían el famoso 23 de febrero de 1983 un valor negativo bastante importante, como los tribunales se han cansado de declarar desde entonces. Más bien es Ruiz Mateos quien debe dinero al Estado y no a la inversa. La polémica giró siempre sobre un tema completamente distinto: sobre si la expropiación por Decreto Ley era constitucional o no, y la sensación de cacicada que dejó la famosa sentencia versó sobre la manipulación política a la que se sometió al Tribunal, aunque fuera por una buena causa (como defiende este blog, el fin no justifica los medios) y no sobre la injusticia cometida al Sr. Ruiz Mateos. Los datos los recoge Casimiro Garcia-Abadillo de manera exhaustiva en varios artículos publicados entarget=_blank> El Mundo .

Pero como a río revuelto ganancia de pescadores, al famoso empresario la polémica le vino de perlas, y empezó a alimentar el mito de la persecución, del robo al abnegado empresario que desde entonces busca afanosamente justicia de tribunal en tribunal, cual Diógenes con su lamparita. Pero, sin duda, mucho mejor vestido, aunque fuese de Superman, gracias a todo el dinero que colocó a buen recaudo. Con ese dinero levantó su segundo chiringuito: Nueva Rumasa, la que ahora ha explotado, de manera previsible, para los informados, (véase el riguroso, como siempre, comentario al respecto de Javier Pradera) y de manera muy dolorosa para muchos muy desinformados. Y precisamente de esto trata este post, de la desinformación y de sus responsables.

No cabe duda de que el primer responsable es el Sr. Ruiz Mateos y su familia. En su impresionante campaña informativa (impresionante por el tamaño de sus anuncios en prensa, y también por su retórica, más propia de un detergente que de una emisión de pagares) se intentaba confundir al potencial inversor de todas las maneras posibles, ya sea alegando que la concreta emisión contaba con la autorización de la CNMV (cuando en rigor lo que ocurría era que no era necesaria), ya afirmando que las famosas reservas de brandy viejo que garantizaban algunas de las emisiones tenían un valor, según peritos reconocidos, superior a las famosas minas del Rey Salomón.

Poco importaba que la CNMV lo desmintiese expresamente o que al perito no le llegase la camisa al cuerpo y matizase su valoración (a estos efectos). Las correspondientes rectificaciones, por comparación, al menos en su tamaño y difusión, tenían las misma posibilidad de desvirtuar la información inicial que la letra pequeña de una póliza de seguros de hacernos desistir de suscribirla.

Es por eso, seguramente, por lo que los abogados de los damnificados pretenden alegar, además de la estafa, el delito de publicidad engañosa del articulo 282 del código penal, como único medio de incoar la vía penal y lograr pillar algo de lo que la familia, conocedora de experiencias pasadas, según propia confesión, ha puesto a buen recaudo. Como no triunfe la estafa mal remedio van a encontrar en la publicidad engañosa, que se sanciona con prisión de menos de un año.

A la CNMV no se le puede acusar de mucho. Hasta siete veces advirtió de los riesgos de la operación aunque sus advertencias, de nuevo por comparación, se recogían en la prensa con un tamaño risible.

Uno podría preguntarse, entonces, por qué toda esta información y estos comentarios que nos inundan ahora, una vez que el chiringuito ha explotado, no se nos han proporcionado un poquito antes. Porque lo cierto es que el silencio sobre este personaje y sus manejos ha sido ensordecedor, pese a que esta Nueva Rumasa se parece mucho a la vieja. Y creo que no se ha debido a falta de voluntad de esas firmas, como las arriba citadas, entre otras igualmente ilustres (que llevan muchos años demostrando su categoría profesional e intelectual), sino que me temo que ha sido más bien por la falta de interés de sus editores en perder los cuantiosos ingresos que para unos medios en crisis supone el tamaño de la publicidad contratada por el Sr. Ruiz Mateos. Si esto es así, como me parece bastante evidente, podemos concluir que Nueva Rumasa ha constituido un nuevo ejemplo de esquema piramidal, semejante a los que últimamente se han puesto de moda, en el que parte del dinero obtenido de los nuevos inversores se dedicaba, no tanto a pagar a los anteriores, como a los periódicos y a los medios de difusión con el fin de que el río no cesase nunca de fluir… hasta desembocar en algún lejano paraíso.

No cabe negar la responsabilidad de esos inversores, que con un poco de esfuerzo podrían haber averiguado donde se metían, pero tampoco cabe olvidar que son los únicos que van a pagar el pato. Hay otros, por contra, que no van a pagarlo, pese a haber recibido del Sr. Ruiz Mateos mucho dinero: nuestros dignísimos medios de comunicación, que también podían haber investigado e informado un poco más (¿no están para eso?), los mismos que tratan con guante de hierro al caído y con guante de seda al poderoso (¿se acuerdan del caso Alierta?). Quizá ya es hora de preguntarnos cual es el papel que se supone que cumplen en una sociedad democrática y qué se puede hacer para suplir sus deficiencias.

Alternativas a la autorización judicial para la disposición de bienes inmuebles de los menores.

Los padres titulares de la patria potestad, o siendo aun más políticamente correctos, los progenitores A y B titulares de la misma, precisan la previa autorización del Juez del domicilio para enajenar o gravar bienes inmuebles de sus hijos menores de edad, ex artículo 166 del Código civil, que exige causas justificadas de utilidad o necesidad y audiencia del Ministerio Fiscal.

Todos convendremos que la protección del interés de los hijos menores exige cautelas especiales y una prudencia extremada cuando se trata de la realización de actos que pueden implicar la disminución del patrimonio del menor o comprometerlo seriamente, y que las cortapisas establecidas por la ley cumplen su verdadera función tuitiva si efectivamente nos encontramos ante actos que, en potencia, pueden ser dolosa o negligentemente dañinos para el menor representado. Por fortuna, no siempre es así y, es más, en la mayoría de las ocasiones, los padres persiguen todo lo contrario, pero la posibilidad de que así no fuera motiva la existencia de esta normativa, que hace de la salvaguarda del menor y de la protección del interés superior de éste su santo y seña. No obstante, esta prudencia supone poner en marcha, en todo caso, nuestra pesadísima maquinaria judicial, lenta y costosa para los sufridos interesados y en definitiva para todos nosotros (A la espera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, prevista en la L.E.C. de 7 de enero de 2.000, siguen vigentes los artículos 2.011 a 2.030 de la vieja L.E.C. de 1.881).

El propio artículo 166, en su párrafo tercero, prevé una alternativa a la necesidad de autorización judicial: el consentimiento, en documento público, del menor que ya hubiera cumplido los dieciséis años. Sin embargo, a mi juicio, la regulación del Código civil se queda corta y, en ocasiones, la espera a la preceptiva resolución judicial puede resultar angustiosa para todos los afectados, incluidos los operadores jurídicos implicados en el asunto.

Sin ánimo de que este post suponga un contrapunto al vagabundeo por la floresta autonómica, iniciado a finales del año pasado por la editora de este blog Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado, sí quisiera poner de manifiesto las ventajas de la regulación catalana, frente a la común, en este asunto concreto.

El artículo 236-27.1.a) del Código civil catalán (contenido en el Libro II, que ha entrado en vigor el pasado uno de enero y que difiere poco de la regulación original del Código de Familia del 98) exige también la autorización judicial para la enajenación o gravamen de los bienes inmuebles de los menores, pero además:

– El art. 236-27.2 dispone expresamente, zanjándose polémicas, que no es precisa si los bienes fueron donados al menor o adquiridos por éste por título sucesorio, y el donante o el causante la han excluido expresamente.

– En el art. 236-30 se prevén como autorizaciones alternativas, que, en todo caso, habrán de constar en escritura pública, el consentimiento del hijo mayor de dieciséis años o de los dos parientes más próximos del hijo, uno por cada línea, paterna y materna, con preferencia, dentro del mismo grado, del de mayor edad. En este precepto, frente al documento público en general, se opta por la escritura pública, confiriéndose valor añadido, por tanto, a la intervención notarial, por el genérico control de legalidad y por los especiales deberes de asesoramiento y prestación de asistencia especial a los más necesitados de ella. Destaca aquí la segunda de las posibilidades, la autorización de los parientes, específica del Derecho catalán, a la que se recurre con frecuencia y que en la práctica, a mi entender, viene a conjugar de manera razonable y eficaz, la protección de los intereses del menor y la celeridad del tráfico, cuestión esta última nada baladí en el presente escenario de crisis económica en el que nos desenvolvemos.

Indolencia del Estado y legislación autonómica, el caso de la división horizontal de edificios

Elisa de la Nuez está publicando en este blog una serie de artículos sobre la alarmante proliferación legislativa de las Comunidades Autónomas. Tiene toda la razón y es un acierto grande hacer esa disección. Sin embargo, la culpa de esa situación no es siempre de las CCAA. El Estado, en no pocas ocasiones, ha hecho dejación de sus competencias propias y esa indolencia ha favorecido aún más la espiral legislativa de las CCAA.

En algunos casos, las normas autonómicas aprobadas constituyen un mal menor, aunque bien hubieran podido evitarse con otra actitud desde los órganos estatales correspondientes, que han interpretado restrictivamente sus propias competencias y expansivamente las competencias autonómicas. De esa manera, tendríamos menos normas y una doctrina más clara. No ha sido así, y por eso la certeza sobre el derecho aplicable y la seguridad jurídica han salido malparadas. Una muestra más de ello es la descoordinación entre normas civiles, registrales y urbanísticas.

En ese aspecto, Cataluña ha innovado para bien al establecer, por ejemplo, un límite a la superficie de los pisos resultantes de la división horizontal de edificios: 40 metros, y no los que libremente pudiera decidir cada propietario según la autonomía de su voluntad (artículo 187.2.r) del TR de la Ley de Urbanismo de Cataluña; Ley del Derecho a la Vivienda de Cataluña; Decreto 55/2009, sobre condiciones de habitabilidad de las viviendas de Cataluña; artículo 545 de Libro Quinto del CC de Cataluña). Además de ese límite mínimo de 40 metros, el planeamiento de muchos municipios establece un segundo límite al no permitir que, en una colonia de chalets o en edificaciones de determinadas características, éstas se puedan dividir en pisos de superficie inferior a unos 100 ó 200 metros.

¿No existía ningún tipo de límite parecido en el ordenamiento estatal? Yo creo que sí, aunque su dispersión en normas preconstitucionales o en leyes o normas administrativas ha creado la apariencia de que no. Es un tema discutido, pero carece de la menor lógica que el Ordenamiento se preocupe de evitar que se dividan o segreguen terrenos rústicos o urbanos en porciones inferiores a la “unidad mínima de cultivo” o a la “parcela mínima edificable” y, sin embargo, permita que una vivienda unifamiliar pueda trocearse en los “pisos” que libremente decida su propietario, sin sujetar dicha división a ningún límite de superficie, ni tan siquiera el respeto a las mínimas “condiciones de habitabilidad” establecidas legalmente y exigibles a una “vivienda digna” (artículo 47 CE).

Y yo me pregunto: si (con la excepción de las infracciones urbanísticas prescritas) para autorizar una escritura de obra nueva es necesario acreditar, entre otras cosas, mediante licencia la conformidad de la obra proyectada con el ordenamiento, incluido el cumplimiento de esas condiciones de superficie y habitabilidad, ¿cómo es posible que en esa misma escritura se pueda dividir el objeto de la obra nueva burlando el ordenamiento urbanístico cuyo cumplimiento se acredita en la licencia que se acompaña a la escritura?¿Los pisos resultantes de la división horizontal pueden sustraerse al cumplimiento de las normas urbanísticas y de los requisitos de carácter imperativo que, en un principio, se les habrían exigido? Si la división horizontal trae siempre causa de una obra previa, ¿es lógico que no haya interdependencia legal entre ambas? ¿Si la división horizontal altera el objeto de la licencia de obra, no habría que obtener primero una modificación de esa licencia o, al menos, una declaración municipal de su innecesariedad?

Por poner un ejemplo más gráfico: si, por ejemplo, el planeamiento urbanístico de un municipio no permite la construcción de un edificio de vivienda colectiva con cuatro pisos en una determinada parcela, quien ello pretenda podría solicitar licencia para hacer una vivienda, y prefigurar su disposición interna para divisiones ulteriores que no requieran apenas obra. Obtenida la licencia, acudirá al Notario a otorgar la escritura de declaración de obra nueva y, en ese mismo acto, podrá dividir horizontalmente el edificio en cuatro pisos. Por una vía indirecta habrá conseguido lo que no podía hacer en un principio. Un fraude derivado de una desacertada doctrina de la DGRN. Increíblemente esto se puede hacer sin que los Ayuntamientos tengan la oportunidad de fiscalizar previamente la legalidad o no de esas operaciones divisiorias.

Pero debe señalarse que sí hay un concepto legal de “vivienda mínima”, similar al de “unidad mínima de cultivo” o “parcela mínima edificable”. Cuestión distinta es que la superficie de esos tres parámetros pueda modularse en función de la comarca y tipo de cultivo, de la población o del barrio donde se pretende segregar terrenos urbanos, o de las características arquitectónicas o urbanísticas del edificio que se pretende dividir horizontalmente.

Hay, además, normas que regulan las condiciones mínimas de habitabilidad y superficie que deben tener las viviendas. Ventilación exterior, luz natural, un aseo, un dormitorio, y aproximadamente 25 metros de superficie total, señalaba una Orden Ministerial de 1944, sobre condiciones higiénicas mínimas que han de tener las viviendas (OM que el Ayuntamiento de Madrid y otros muchos municipios españoles siguen considerando vigente y aplicando hoy: véase el artículo 7.3.4 de las Normas del PGOU de Madrid sobre “vivienda mínima”, ahora fijada en 38 metros). Pero dicha norma ha quedado superada por La Ley de Ordenación de la Edificación y su Código Técnico y por normas autonómicas más modernas como la catalana antes citada, o la de la Comunidad de Murcia que, hasta hace pocos años, aplicaba la Orden de 1944, pero luego derogó expresamente en su ámbito territorial.

También la Ley de Propiedad Horizontal se refería en su Exposición de Motivos a que cada piso debería tener “el espacio y los elementos indispensables para atender a las propias necesidades”. La DGRN, desde una importante resolución de 1967, entiende que los “pisos” o espacios susceptibles de inscribirse como finca independiente deben constituir una “unidad objetiva” física, económica, funcional y de destino. Con otras palabras, parece que la DGRN se refiere también a las condiciones de superficie y habitabilidad, o eso es lo que debería suceder, visto que hay un solo Ordenamiento Jurídico (9.1 CE), no varios ordenamientos (civil/urbanístico) estancos y contradictorios entre sí.

¿Cómo entonces estamos donde estamos, excluido el caso de Cataluña? Pues por la descoordinación entre normas civiles, registrales y urbanísticas (estas últimas en manos de CCAA y municipios). Pero también, y sobre todo, por una incorrecta interpretación realizada por instituciones esenciales del Estado, como la DGRN, sobre los límites de las competencias autonómicas y sobre el alcance de las competencias exclusivas del Estado respecto a las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de su derecho de propiedad.

¿Bonus con dinero público?

Han tenido que venir mal dadas y en medio de una crisis económica y financiera tan imprevisible como incierta en su devenir inmediato para que algunos tomen conciencia, curiosamente, de los excesos que sin duda, los administradores de no pocas sociedades, y máxime de algunas entidades financieras han venido o bien cobrando, o bien aprobando y provisionando de cara al futuro, a modo de pensiones y otros ingresos. Por sí mismos no son perversos, al contrario, estimulan, incentivan, inducen a los administradores a una gestión a priori más eficaz y eficiente y sin duda rentable para las entidades. Cuestión distinta es a quién favorece mejor esa eficiencia, si a los propios administradores que reciben los pluses, bonus y demás planes que completan y blindan su retribución o a las propias entidades que son gestionadas con más o menos acierto, que no diligencia que se presupone, por estos administradores.

Ahora bien, el tema de la retribución de los administradores siempre ha dado que hablar, como lo hace asociarlo al goiberno corporativo y a toda norma ética. ¿Qué es un bonus y a qué está asociado y condicionado? Es quizás el primer interrogante que deberían respondarnos. No se buscaban objetivos concretos, sino crecimiento genérico, longevidad en el cargo. ¿Es ese un reto aconsejable para pactar variablemente parte de los emolumentos?

El debate jurídico está planteado a propósito de CajaMadrid y la posible anulación que no aplazamiento de estos planes de futuro inmediato para una decena de directivos que hace apenas un año salieron de la entidad. Aún sin ajustarse en puridad a la esencia de lo que viene siendo la pauta general de las retribuciones variables, la entidad aprobó este bonus en consideración a circunstancias individuales de los ejecutivos –salarios, años, duración- así como generales de la entidad –ganancias y beneficio en suma-. Lo curioso es que no se objetivaron retos, finalidades, recte, crecimiento y expansión de la actividad de la caja. No se exigieron resultados.

Las sociedades mercantiles, máxime las de capital, amen de exigir una serie de deberes de los administradores y perfilar la responsabilidad de los mismos establecen una serie de artículos relativos a la remuneración de los administradores, pese a que en su artículo 217 parte de la premisa de la gratuidad del cargo de administradores a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. Y éste, precisamente es la tónica, la pauta, el principio al que difícilmente se renuncia, máxime si se quiere tener a verdaderos profesionales en una administración, amén de una pléyade de otros tipos de consejeros. La ley asimismo prevé la posibilidad de retribución mediante participación en los beneficios y mediante entrega de acciones o derechos de opción que habrán de ser aprobados en junta general. Esquema en suma, y aún gozando las cajas de una naturaleza jurídica por el momento distinta y distante de las sociedades de capital, que todo se andará, al que se aferran éstas además de todo, o casi todo sujeto mercantil.

Nada de esto hubiere sucedido, nos referimos a cierto escándalo y noticia, además de actuación decidida del consejo de administración y la comisión de retribución ex ante en CajaMadrid si no nos encontrásemos en tamaña coyuntura de crisis y deriva y sobre todo, en un momento, donde los nubarrones se ciernen con acritud para las cajas de ahorro. Algunas acudirán a la ingeniería jurídica y a la fina elaboración de complejas estructuras mercantiles, con filializaciones y cesiones de activo y carteras o parte de las mismas, para recomponer la situación económica, posicionarse en el mercado y segregar parte del negocio expansivo y apresurado que se habían dotado. Otras en cambio mudarán la forma y el ropaje jurídico y podrán ser nacionalizadas. Muchas han acudido al FROB, quién súbitamente y ante el silencio de todos, pasa ahora a ser supervisado y controlado por el Ministerio de Economía y no el Banco de España. Aviso a navegantes. Si las cosas hubieren ido como hace dos o tres años sin ir más lejos, nadie hubiera levantado la polvareda mediática y jurídica que se acaba de producir.

Con las normas en la mano, es difícil que jurídicamente, y legislación española vigente, máxime en el momento de aprobarse el plan de incentivos a futuro, no tengan derecho al mismo. Otra cuestión es la moral y el cierto escándalo que genera cuando la entidad atraviesa dificultades, se ha endeudado con un préstamo elevadísimo ante el FROB, tiene un agujero inmobiliario patrimonial vertiginoso, acaba de modificarse estructuralmente y crear un banco financiero a través de la fusión de varias cajas y espera salir a bolsa en unos meses, dejando atrás la naturaleza jurídica que durante más de un siglo ha tenido. El reproche moral y social está ahí, y persigue a Rodrigo Rato, quién en su etapa de ministro de Economía lidió con las stocks options de Telefónica y se permitieron al final aprobándose incluso con las normas de acompañamiento a los presupuestos del Estado una cláusula normativa de salvaguardia que permitía este sistema de retribución multimillonario siempre que lo aprobase la junta general. No importó que se hiciese con cierto valor retroactivo. Así se legisla en este país. Pero en Estados Unidos también las grandes financieras han hecho exactamente lo mismo. Rescate federal y cobro multimillonario de sus administradores. Maximización del beneficio por unos pocos y socialización por todos. Mas, ¿qué pasa con la responsabilidad de malas gestiones, erráticas y a veces culposas? Ahí ya nos somos tan diligentes.

El cuento de los contadores eléctricos

Dentro del proceloso mundo de las tarifas eléctricas que solo los especialistas pueden entender y desbrozar, se encuentran, aunque apartados del debate político, los contadores eléctricos. Estos instrumentos dedicados a medir el consumo de energía eléctrica de un circuito, o dicho en términos más científicos, con la función de integrar en el tiempo la potencia eléctrica consumida por el cliente, son los que sirven de base para que las empresas facturen a sus abonados el importe del consumo efectuado, por tanto elemento fundamental en este mercado de la energía.

A principios de los años noventa y con el fin de estudiar la situación del parque de contadores eléctricos en nuestro país, se celebraron una serie de reuniones, a nivel técnico, entre representantes de: UNESA, organización que agrupa a todas las compañías eléctricas; el Centro Español de Metrología, organismo de la Administración General de Estado, encargado de velar por la corrección de las medidas en todos los instrumentos; y los fabricantes de contadores eléctricos. Como resultado de las mismas se elaboró, por consenso, un Informe que fue remitido a las autoridades competentes, en el que los principales puntos a destacar eran:

a) La edad media del parque nacional de contadores era de más de veinte años, lo que superaba con creces lo aconsejado por los expertos en la materia para garantizar la corrección de las medidas.

b) Se consideraba necesario proceder a una sustitución del parque en un plazo de tiempo no superior a diez años. Esta operación, dado su elevado coste, debería ser subvencionada, en el porcentaje que se estimase oportuno, con dinero público.
c) El cliente tendría la opción de elegir entre adquirir el nuevo contador o seguir en régimen de alquiler, y por supuesto, sin coste alguno para él.

Posteriormente, la Disposición adicional vigésimo segunda del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, instaba a la Comisión Nacional de la Energía a presentar, en el año 2007, a la Dirección General de Política Energética, un Plan para llevar a cabo esta sustitución obligatoria de los contadores, en un plazo de diez años. Hasta la fecha no se conoce la situación real de este proyecto, pero parece ser que va con un cierto “retraso”.

Es decir, han transcurrido veinte años desde la primera iniciativa y las compañías eléctricas siguen obstaculizando, en connivencia con el gobierno de turno, la realización de este trabajo, necesario para garantizar los derechos de los abonados.

Por otra parte, las compañías eléctricas cobran a sus clientes una media de 8 euros/año en concepto de alquiler del contador, cuando su precio en el mercado oscila alrededor de los 30 euros. Ello supone que el cliente, en cuatro años, ha pagado el contador y a partir de ahí el cobro del alquiler es un ingreso neto para la empresa eléctrica.

Podemos estimar que en nuestro país habrá un total de 20 millones de contadores instalados, lo que supone un ingreso extra de 160 millones de euros para estas empresas.
Además si un abonado pretende adquirir el contador en propiedad, se encuentra con una serie de obstáculos burocráticos casi insalvables y por fin cuando consigue superarlos, la guinda final es que la compañía le cobra, en concepto de enganche, una cantidad próxima a los 10 euros. Igualmente, si es la propia compañía distribuidora la que decide la sustitución del contador que tiene instalado por otro nuevo, también le factura al abonado esta cantidad, aunque como es lógico ya estaba conectado a la red.

La supuesta liberalización del mercado de la energía es una operación más de maquillaje frente a la opinión pública, ya que las compañías han pactado, ante la pasividad de la Comisión Nacional de la Competencia y de los correspondientes gobiernos, unas condiciones similares para todos los clientes, a pesar de las campañas publicitarias que intentan desvirtuar una realidad incontestable.

Estatutos sociales por imperativo legal

Contaba Camilo-José Cela que después del premio Nobel le llovían las ofertas para asistir a todo tipo de actos sociales, lo que le quitaba tiempo para escribir. En concreto, un alcalde insistía en una invitación para pronunciar el pregón de las fiestas patronales y ante la negativa del escritor intentaba convencerle argumentando que no le iba a llevar mucho tiempo ya que se trataba tan sólo de salir al balcón y decir un par de tonterías. Ante tal sugerencia, Cela, con buen criterio, contestó que él intentaba decir el menor número posible de tonterías pero de encargo ninguna.

Esta anécdota me viene a la cabeza en relación con los Estatutos-tipo aprobados por Orden del Ministerio de Justicia JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del Real-Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre que los notarios nos vemos obligados, también por encargo, a utilizar.

Ese Real-Decreto Ley, como ya ha puesto de manifiesto Ignacio Gomá en un comentario anterior, adolece de una técnica legislativa muy deficiente, introduce gran complejidad en el proceso de constitución de sociedades (con pluralidad de regímenes aplicables en función de criterios tan nimios como que los administradores mancomunados sean dos o más de dos) y está creando muchos problemas interpretativos.

Una de las claves de la pretendida agilización radica en la aprobación de unos estatutos-tipo cuya utilización da derecho a los plazos más cortos y a los aranceles más bajos ya que se supone que disminuyen el trabajo de los profesionales, notarios y registradores, implicados, criterio que yo, al menos en lo que a los notarios se refiere, no comparto.

La realidad es que aunque se utilicen esos estatutos las obligaciones del notario en cuanto a información y asesoramiento subsisten íntegras y el notario tendrá que dedicar el mismo tiempo que en cualquier otra sociedad a asesorar a sus clientes, informarles del contenido de los estatutos-tipo, indagar sobre sus concretas necesidades, advertirles de la existencia de otras posibilidades y, en definitiva, ayudarles a decidir sobre si les interesa utilizar los estatutos-tipo o si existen otras soluciones más adaptada a sus necesidades concretas.

Por otra parte, no parece la mejor solución que para conseguir la mayor rapidez y el más bajo coste se imponga al empresario el peaje de tener que renunciar a su autonomía de la voluntad, adoptando unos raquíticos estatutos estandarizados, y prescindir de la posibilidad de dotar a su sociedad de la estructura más adecuada que garantice, en función de las necesidades concretas de cada caso, un eficaz funcionamiento de la sociedad e, incluso, la armonía entre los socios.

Pero es que además, para agravar las cosas, los estatutos aprobados por el Ministerio de Justicia plantean serias dudas de legalidad. En concreto, contienen cuestiones muy controvertidas como la inclusión en el objeto social de actividades totalmente indeterminadas o reservadas a sociedades determinadas, como las profesionales, o la indeterminación del número mínimo y máximo de los administradores en contravención de la Ley de Sociedades de Capital.

Tales fallos están dando ya problemas puesto que los registradores, aunque vinculados por las decisiones del superior jerárquico, están ya calificando como defectuosa las escrituras que incorporan los estatutos tipo, con el consiguiente retraso de la tramitación.

En cuanto a los notarios, lo cierto es que el control de legalidad que desempeñamos nos obliga a rechazar la autorización de una escritura con unos estatutos no adaptados a la legislación vigente y la solución lógica sería explicárselo al cliente y proceder a modificar los estatutos eliminando las presuntas ilegalidades. El problema es que entonces se puede considerar que no se ha cumplido el requisito de la utilización de los estatutos-tipo, lo que supone el cambio del régimen aplicable y un perjuicio para el cliente puesto que el plazo se alarga y el coste aumenta.

La verdad es que la disyuntiva es complicada y uno se plantea si no tendrá curarse en salud haciendo constar que autoriza la escritura, con los ilegales estatutos, por imperativo legal.

Las Colas de la Justicia

La Teoría de Colas es la disciplina que estudia el comportamiento de las poblaciones de usuarios que demandan un servicio prestado por un conjunto de servidores. La Teoría de Colas forma parte de la Investigación Operativa, y entre sus aplicaciones se encuentran la predicción de los tiempos de espera en una parada de autobús, la determinación de la cantidad de cajas registradoras que se precisan en un hipermercado en función de la afluencia de público y del tiempo máximo que se les quiere hacer esperar, o el dimensionamiento óptimo de las redes de comunicaciones en función del grado de servicio comprometido con los usuarios. Uno de sus teóricos, el matemático danés Agnes Krarup Erlang, dio nombre a la unidad de medida de tráfico en las redes telefónicas, el “Erlang”.

La Teoría de Colas se ha aplicado intensivamente al diseño y dimensionamiento de redes de comunicaciones, pero sus métodos son válidos para cualquier situación en la que un número limitado de servidores, definido por una serie de parámetros como el tiempo medio de servicio, tiene que atender a una población de usuarios que presentan un comportamiento caracterizable estadísticamente. En particular, la Teoría de Colas puede ser muy útil para racionalizar y optimizar la prestación de servicios públicos, como el sanitario o el de la Administración de Justicia.

La situación de colapso en la que se encuentra la Administración de Justicia en España es bien conocida. Los plazos de tramitación de los asuntos que se ventilan en juzgados y tribunales son desesperantemente largos, e incomprensibles para los usuarios, al que en este sistema de colas, en el que juzgados y tribunales son los servidores, se denomina “justiciables”. El Gobierno ha puesto en marcha un Plan de Modernización, generosamente dotado en recursos, con el noble propósito de poner coto a esta situación de muy deficiente calidad de servicio. Sin embargo, desde la atrevida ignorancia del lego, algunas sencillas medidas derivadas de la aplicación de conceptos básicos de la citada Teoría de Colas podrían ofrecer resultados muy rápidos con un coste prácticamente nulo y sin tener que esperar una generación a que los grandes planes gubernamentales den frutos.

Vamos a tratar de ilustrar esta osadía con un ejemplo. El orden jurisdiccional social se ha visto gravemente afectado por la crisis económica. El número de procedimientos iniciados en los Juzgados de lo Social se ha disparado, aumentando espectacularmente la longitud de las colas frente a los Juzgados y frente a los Tribunales Superiores que conocen de los recursos. En el orden social la floresta autonómica no es demasiado frondosa por el momento, ya que la legislación laboral es de ámbito estatal, por lo que no hay razón alguna que justifique que un justiciable de Albacete no pueda ser atendido por un servidor ubicado en Lugo. Alguien podrá discutir el planteamiento objetando el derecho al juez natural, o algún principio de territorialidad, pero lo cierto es que en el ejemplo que nos ocupa y en el siglo en que vivimos estas garantías de origen feudal han perdido buena parte de su primigenia razón de ser, y posiblemente el justiciable prefiera que su pleito sea resuelto en un mes por el servidor de Lugo a que lo haga el de Albacete tardando un año más.

Pero concretemos más el ejemplo. Si uno acude a los procedimientos ventilados en las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, puede comprobar como los colas que hay formadas frente a ellos son de muy diferente tamaño. Así, por ejemplo, mientras en Madrid los tiempos de espera para resolver recursos de suplicación en materia de despido se aproximan al año, siendo incluso superiores en alguna sección de Sala; en Castilla y León son apenas de tres meses. Las distintas Salas de los Tribunales Superiores presentan colas con tiempos de espera muy diverso, existiendo estas diferencias incluso entre Secciones de una misma Sala.

Pues bien, aplicando nociones básicas de Teoría de Colas, resulta que el servicio es de mucha mayor calidad en términos de plazos de espera si se forma una única cola frente al conjunto de servidores que si cada servidor tiene su propia cola y el usuario no puede cambiarse de cola si percibe que terminará antes en otra. Es lo que se conoce como “efecto trunking”, que aumenta el rendimiento del sistema y que saca el mayor partido del mismo. Esta mejora de la eficiencia se acrecienta, además, si el rendimiento de los servidores no es uniforme; efectivamente, si uno de los servidores trabaja a mayor ritmo que los demás, un sistema eficiente le envía más usuarios que a los demás. Alguien podrá decir que no es justo que ese servidor, precisamente por su mayor capacidad o dedicación, se vea castigado con el trabajo que los otros servidores no atienden como debieran. Pero eso a los usuarios no nos importa, ¿verdad?. Lo que queremos es el mejor servicio posible. Será responsabilidad de la organización que gestiona esos servidores tratar de uniformizar (por arriba) el rendimiento de todos ellos, pero eso no debe ser óbice para que se nos ofrezca el mejor servicio posible en cada momento.

En resumen, y reiterando mis disculpas por la osadía, lo cierto es que hay técnicas muy maduras y elaboradas que permiten sacar el máximo partido a un conjunto de servidores (en este caso la planta judicial), y que por tanto pueden ayudar a ofrecer el mejor servicio al menos coste. Estas técnicas han sido ampliamente desarrolladas y aplicadas por empresas industriales y de servicios que tienen una característica en común: operar en competencia. La competencia obliga a ser eficientes y a ofrecer un nivel de servicio suficientemente bueno como para que los usuarios no se vayan a otro proveedor. Si en el hipermecado al que acudimos a comprar nos asignasen una caja registradora con una cola muy larga, o quizás en la que la cajera ni siquiera se encontrase trabajando en ese momento, negándonos la posibilidad de cambiarnos a otra caja con mucha menor cola o en la que la cajera es muy rápida, ¿volveríamos a ese establecimiento? No se trata de que los justiciables elijan el juzgado o tribunal que desean, pero eso no exime a los responsables de la Administración de Justicia de disponer lo necesario para sacar el mayor partido a los medios actuales, sin perjuicio de que además esos medios sean incrementados para que dentro de quince o veinte años las colas hayan desaparecido por completo.

La corte del Faraón (de cohechos propios e impropios).

De nuevo el ruido existente en los medios de comunicación con respecto a la confirmación o no como candidato a las próximas elecciones autonómicas del actual Presidente de la Generalitat de Valencia, Sr. Camps, imputado en la fase de instrucción de un procedimiento penal por cohecho, requiere que hagamos algunas precisiones para poner un poco de criterio por encima (o por debajo, como se quiera) del ruido político o mediático que no nos deja oír la voz del Estado de Derecho. Y tampoco, por qué no decirlo, la de la decencia y la dignidad de la que nuestros políticos auxiliados por nuestros medios de comunicación se empeñan en despojarnos cada día un poquito más.

Primero unos apuntes de puro sentido común para legos. Nos dicen que nadie se vende por cuatro corbatas… o por 4 trajes (sin contar los regalitos a la nena, a la esposa y a la corte entera del Presidente). Bueno, lo cierto es que el jefe de la trama de los regalitos está en la cárcel, no lo olvidemos, básicamente por (supuestos) delitos que tienen que ver y mucho con ese tipo de generosidades hacia cargos públicos ya que están ligadas a adjudicaciones de contratos públicos. Y aunque respecto de este último señor Correa no tengamos tampoco sentencia firme del Tribunal de Estrasburgo, sin la que al final, por lo que se ve, todo el mundo es presuntamente inocente aunque vaya dando “positivo”, valga la expresión, en las distintas etapas del procedimiento judicial, lo cierto es que la prisión preventiva es todavía un tema muy serio e incrementa bastante las posibilidades de que alguien sea condenado. No podemos olvidarlo, por lo que hablar en casos como el que nos ocupa (en el que aparecen cabecillas o segundones de la trama Gurtel regalando a autoridades públicas de una Comunidad Autonóma) de persecución política o de cosas parecidas es simplemente una tomadura de pelo para los ciudadanos.

Volviendo a una interpretación verosímil de los hechos, si el cabecilla de la trama Gurtel está en la cárcel, y la trama tiene que ver con consecución de contratos públicos en el ámbito de autoridades y cargos públicos que, sin duda, tienen capacidad sobrada de influir en la toma de decisiones de los órganos de contratación (cuando no son ellos directamente los órganos de contratación) y resulta que este cabecilla o sus subordinados hacen regalos a estos autoridades o cargos públicos o a su entorno familiar cercano ¿qué conclusiones sacaría una persona lega en Derecho pero con sentido común? Pues la obvia: que estas dádivas se han dado con vistas a, para favorecer, o para influenciar en la adjudicación de contratos administrativos. Y que no son las propias de un “uso social” como lo son los turrones en Navidad o los jamones el que tenga más suerte. Y si estos obsequios, tan curiosos ´para los usos habituales como trajes a la medida, se hacen al Presidente de la Generalitat, que es sin duda la autoridad más influyente de todas, aunque no adjudique directamente ningún contrato, todavía más. Sin duda sus subordinados, con o sin razón, entenderán que las empresas del “amiguito del alma” tienen alguna ventaja, aunque sea emocional, sobre las otras que concurren en los procedimientos de contratación administrativa de ese Gobierno. O que por lo menos al Presidente no le desagradará que traten bien a sus amigos.

Hasta aquí el sentido común. En cuanto al tema jurídico, lo ha tratado extensamente y con gran claridad un especialista como Enrique Gimbernat, catedrático emérito de la Universidad Complutense de Madrid, y creo que sería osadía por mi parte, que no soy especialista en Derecho penal, enmendarle la plana. Pero como puede que nos lean algunos no juristas, algunos conceptos básicos podemos aclarar. Y además se trata en otro post de este mismo blog con similar solvencia por uno de nuestros colaboradores.

El tipo de cohecho por el que está imputado el sr. Camps y entorno es el llamado “cohecho impropio”. Básicamente, se le imputa de recibir regalos o dádivas por razón de su cargo. No por haber hecho nada injusto o ilegal a raíz de recibirlas.

Pero bueno, quedémonos ahí. Parece que no hay duda de que se han recibido regalos por razón de la función, dado que estamos esperando todavía a que se demuestre que los imputados se lo pagaron todo de su bolsillo. Y ahí entramos en el culebrón de las facturas de los trajes, el sastre, el sr. Trillo y sus reuniones con el dueño de la tienda y cuando eso falla la historia de que el Presidente no lleva dinero encima, faltaría más, lo llevan sus escoltas. No parece por tanto que nadie piense que estos regalos son habituales o conforme a los usos sociales.

Porque esa era la línea de defensa. Porque si recibieron regalos habría que preguntarse por la causa Y volveríamos al puro y duro sentido común (pues cual va a ser la causa, oiga). Parece que sus abogados lo tienen claro, si hay regalos tenemos un problema. Y si hay juicio también, sobre todo si ya no preside la sala otro amiguito íntimo del Presidente (según sus propias manifestaciones, luego negadas por el magistrado). En fin, la táctica defensiva utilizada, incluidas las dilaciones procesales me parece la habitual de los abogados de un cliente cuando se sabe que el asunto no tiene buena pinta, con independencia del dato relevante de que haya unas elecciones autonómicas de por medio, en las que el Sr. Camps pretende lavar no sabemos exactamente qué. ¿Que la Generalitat de Valencia a la que él supuestamente encarna está por encima de la ley?

Por último, para la valoración política de lo que supone este tipo de situaciones en un Estado democrático y de Derecho como es el que (teóricamente) disfrutamos me remito al reciente artículo de Lucía Mendez en El Mundo del 15 de febrero y al que debo el título de este artículo, que también por otro lado me ha inspirado la conocida zarzuela del mismo nombre. Porque esto parece un sainete más que otra cosa.

La corrupción pública después del “Caso Camps”

Los delitos de cohecho tienen como finalidad esencial proteger el principio de imparcialidad u objetividad en el ejercicio de la actividad pública como medio para alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales. Su objetivo es eliminar la corrupción o venalidad de la Administración Pública para que pueda servir con objetividad a los intereses generales y pueda actuar con eficacia. Para ello se tipifica el castigo tanto de funcionarios o autoridades que se dejan corromper o manifiestan una inclinación a la corrupción como de los particulares que les corrompen o intentan corromper.

El denominado “caso Camps” ha colocado en el foco de la atención pública un delito de escasa relevancia en los juzgados como el denominado “cohecho impropio” que no exige que la gratificación se encuentre vinculada a que el funcionario realice u omita un determinado comportamiento contrario a Derecho. Se castiga sin más la solicitud o recepción de la gratificación o promesa sin que necesariamente se constate la corrupción del funcionario o de la autoridad. En este sentido, la reciente STS 478/2010, de 17 de mayo afirma tajantemente que para el cohecho pasivo impropio basta con la aceptación de un regalo entregado en consideración a la función o cargo desempeñado. El delito consiste en que la razón o motivo del regalo o de la dádiva debe ser en exclusiva la condición de funcionario o autoridad de la persona que lo recibe, de tal forma que sin tal condición o poder no se hubiera ofrecido el regalo o la gratificación. Se trata de supuestos que se entiende que encierran cierto riesgo de afectar a la objetividad o la imparcialidad del funcionario público o que generan una corrupción ambiental o difusa gracias a la cual el que hace las gratificaciones recibe tratos de favor. La jurisprudencia habla de un peligro abstracto o estadístico para el funcionamiento imparcial de la función pública.

La reforma mediante la LO 5/2010 ha terminado con el debate sobre la relevancia típica del denominado cohecho activo impropio, es decir, de las gratificaciones del particular a un empleado público o autoridad, con independencia de que tengan como objetivo conseguir que la persona que participa en el ejercicio de la función pública realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo. La principal cuestión que queda pendiente con respecto a este delito es determinar los criterios cuantitativos o cualitativos que hacen que el ofrecimiento o la entrega adquieran relevancia delictiva. La inseguridad en este punto es absoluta. No es posible extraer de la escasa casuística existente criterios generales ni mínimamente seguros y no existe un esfuerzo jurisprudencial para deslindar los supuestos relevantes de los que no se ven afectados por las normas penales. Desde luego no existe una sola resolución judicial que haya fijado importes de referencia y tampoco la Administración Pública ha hecho los deberes en este sentido. El mismo problema se plantea ya con el nuevo delito de corrupción privada.

En la STS 478/2010, de 17 de mayo se admiten en el conocido como Caso Camps como relevantes regalos de varias prendas de vestir de caballero a medida, en algún caso por un importe de mil cuatrocientos (1.400) euros, sin que se diga nada sobre cuál es la cuantía o los criterios que determinarían el límite de la relevancia.

Para mantener la intervención del Derecho Penal en límites razonables la jurisprudencia suele recurrir a la difusa idea de adecuación social con el fin de excluir la tipicidad de gratificaciones o regalos a funcionarios y autoridades públicas no vinculadas a la comisión de comportamientos contrarios a Derecho (en este sentido, por ejemplo, ha entendido como irrelevantes las entregas que se les suelen hacer a los sepultureros una vez finalizado un entierro). La referencia a la adecuación social deja todo en manos de la sensibilidad del juez, sobre todo en fase de instrucción. Lo único que se puede afirmar es que bajo el manto de la denominada adecuación social (a veces también se hace referencia al principio de insignificancia o a la proporcionalidad entendida como idoneidad para influir en una conducta inadecuada), quedan huérfanas de toda relevancia aquellas dádivas que, por su escaso valor económico, carecen ex ante de toda capacidad para influir en el ánimo del funcionario que las recibe o bien de idoneidad para afectar a su imparcialidad u objetividad, máxime cuando se producen en determinadas fechas donde tales presentes son comunes, como puede ser en el período navideño. La relevante STS 362/2008, de 13 de junio reconoce que si bien la referencia a la idea de adecuación social permite excluir la imputación de una conducta de cohecho, no existen fórmulas ni criterios generales, por lo que al final no se trata más de una mera referencia casuística de límites difusos para excluir casos de bagatela.

Desde el punto de vista de la legitimidad, si el cohecho impropio es un delito de peligro abstracto o estadístico para la imparcialidad parece que una intervención disciplinaria debería ser suficiente. Sin embargo, queda sin resolver el problema con las autoridades elegidas democráticamente. El “caso Camps” demuestra que las responsabilidades políticas no funcionan bien en este país. El problema se acrecienta en pequeños municipios o Comunidades Autónoma muy controladas por un partido donde con regalos o “detalles” se puede crear un ambiente favorable a una persona o a una empresa.

¿Hay (Estado de) Derecho? (IV): La vinculación de los jueces a la ley.

El Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca (poco después contradicho por otro de otra sección de la misma Audiencia), ha sido muy tratado en este blog en un post de Alfonso Madridejos, y ha despertado el interés mediático, con muchos comentarios en defensa del Estado de Derecho pero con otros a favor de la justicia de la medida. Ahora me interesa tratar la cuestión jurídica que está detrás de toda esta polémica: ¿Han de aplicar los jueces la ley al pie de la letra (Dura Lex Sed Lex) o han de buscar la justicia material en cada caso concreto, con independencia de la letra de la ley?.

El caso de Naroa: ¿ley contra justicia?.

¿Que haría usted, amable lector, en el caso de Naora, que nació en el año 2007 con una dolencia hepática fatal? La única solución para su supervivencia era hacer un trasplante de segmento hepático. Su madre, Gabriela, estaba dispuesta pero le faltaban pocos meses para cumplir dieciocho años y la ley establece que para ser donante vivo hay que ser mayor de edad, y que no puede realizarse extracción alguna de órganos a menores de edad, “aun con el consentimiento de los padres o tutores”. Pues bien, mediante Auto 785/2007 de 18 de octubre de 2007, la juez titular del juzgado de primera instancia número 17 de Sevilla autoriza la donación de Gabriela.

Quizá esta resolución le parezca acertada y justa. Pero quizá no le parecieran tan justas otras resoluciones que dan carta de naturaleza a la “okupación”, utilizan el concepto de constitucional de la familia para interpretar, por ejemplo, el “pacto de sobrevivencia” catalán en un sentido contrario al que establece la ley, con un perjuicio cierto a otros parientes (y no es una retrogradez), o prescinden de lo que dice la ley, como el auto de Navarra, para hacer justicia bíblica, sin darse cuenta que cambiar las reglas del juego hará que el juego cambie (los acreedores exigirán más garantías), y que causarán una enorme inseguridad jurídica.

Lo cierto es que a lo largo de la Historia del Derecho y del pensamiento jurídico ha habido principalmente dos modos de aproximarse a la interpretación y realización del Derecho: el lógico-formal, que busca deducir de una norma de carácter general la solución aplicable al caso concreto, solución que se aplicará con independencia de sus consecuencias sociológicas; y la finalista o realista que, en cierto modo desde una perspectiva exterior a la norma, busca la solución, más bien con métodos intuitivos y empíricos, en los intereses, fines y valores de un determinado Ordenamiento jurídico. Pues bien: ¿cuál debe prevalecer?

La tendencia hacia la justicia material.

Por razones muy complejas, que he tratado en Crisis, posmodernidad y pulsiones , esta más que centenaria lucha entre las tendencias formalistas y las tendencias finalistas parece decantarse en los últimos tiempos por las segundas, y esto favorece a su vez la propensión de la judicatura a buscar soluciones de justicia material, con cierta independencia de la norma, al modo de los jueces norteamericanos, lo que contituye un verdadero problema porque es conocido que el sistema jurídico anglosajón pone el centro de gravedad en unos jueces, generalmente elegidos, que aplican un derecho muchas veces no escrito, basado en el precedente; pero, en cambio, en los sistemas jurídicos continentales, como el nuestro, no existe la alternativa ley-arbitrio de los Tribunales, que en un Estado constitucional de Derecho está ampliamente superada.

Pero es un dato cierto que últimamente se observa en la ciencia y en la práctica jurídica una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, socavando, como veremos, el equilibrio de nuestro sistema. Desde luego, es claro hoy día que la Constitución es fuente inmediata de Derechos y vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los jueces, que deben interpretar el Ordenamiento de acuerdo a ella y según las pautas del Tribunal Constitucional. Pero con una importante matización respecto al sistema americano: no se suprime la sumisión de los jueces a la ley, por lo que no pueden inaplicar ésta por razón de inconstitucionalidad. La solución a esta contradicción es la Cuestión de constitucionalidad, que permite que el juez remita al Tribunal Constitucional los supuestos en que aprecie que la ley es contraria a la Constitución.

Sin embargo, estas tendencias modernas, partiendo de una concepción de la Constitución y en general del Derecho como un sistema material de valores llegan a entender que los derechos ya no dependen de la ley, sino de la Constitución, por lo que dejan de ser reglas para convertirse en principios. Y ello hace valgan independientemente de la ley, lo que exige en su aplicación algo más que la ciencia jurídica: se precisa la iurisprudentia, la equidad y la proporcionalidad. Y esto, a su vez, eleva, el rango de los jueces a un nivel incluso superior al del legislador, próximo al que tienen en el sistema norteamericano, en el que la democracia de la ley está templada por la aristocracia de los jueces que, por su preparación y objetividad, estarían en mejores condiciones que el legislador para concretizar los derechos fundamentales. Últimamente defiende esta tendencia el profesor García Figueroa en “Criaturas de la Moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos (Trotta, 2009), que propugna inteligentemente el abandono del positivismo.

La crítica de esta tendencia: Manuel Aragón Reyes.

Mi admirado profesor Manuel ARAGÓN REYES, meritorio defensor del Estado de Derecho en el Tribunal Constitucional (y mucho antes: todavía recuerdo su encendida defensa de la Constitución en la clase de Derecho Político del 14 de febrero de 1981) trató esta cuestión en una conferencia dictada en la Academia Matritense del Notariado titulada “La vinculación de los jueces a la ley”. Aragón ofrece una ponderada crítica de esta construcción teórica, que, como se puede ver, tiene una importante carga deslegitimadora del Parlamento y de la democracia representativa en general. En este sentido previene contra las importaciones acríticas del modelo norteamericano, que no deja de contar con problemas, como el exceso de judicialismo, y que quizá no encajaría bien en el modelo continental europeo, carente de instrumentos precisos para ordenar la actividad de los jueces aplicando la Constitución e inaplicando la ley.

Ello no significa ignorar que hoy en Europa el Derecho de la Constitución es un Derecho por principios y que ello produce unas consecuencias, que hay que aceptar, como una mayor discrecionalidad en la interpretación jurídica, con el consiguiente reforzamiento del poder de los jueces. Pero en este hecho hay un riesgo de desequilibrio del sistema, que podría pasar de ser un Estado de Derecho a un Estado de Justicia: la justicia (la aristocracia) prevalecería sobre la legislación (la democracia). La conversión de todo el Derecho en Derecho Constitucional puede dar paso a una interpretación puramente axiológica, a una búsqueda de la justicia material que, si bien confiere a lo jurídico una aparente dignidad, produce una desaparición de la forma jurídica. Y, dice Aragón, el menosprecio de las formas jurídicas es un despropósito que acaba siempre pagándose muy caro.

Por eso se impone una labor de reequilibrio cuya medida principal ha de ser la potenciación del normativismo y la reducción de la jurisprudencia de valores. Y esta revaloración de la ley está basada en razones de legitimidad democrática: la democracia parlamentaria significa que es el Parlamento el que adopta las decisiones principales, incluyendo las que afecten a los derechos fundamentales, respecto de los cuales la Constitución asegura su contenido esencial, pero no su régimen de ejercicio.

Coda

Como puede imaginarse, lector, estoy de acuerdo con mi maestro. No se puede negar que el sueño de la razón produce monstruos y que un exceso de dogmatismo jurídico carente de valores puede llegar a producir una maquinaria tan eficaz y tan dañina como el Estado nazi; pero un exceso de justicia material, como el que ahora tenemos, crea una enorme inseguridad jurídica, al hacer inútil la ley e imprevisibles las soluciones jurídicas que, además, puede que sean acertadas en el caso de Naroa, pero en muchos otros quizá no sean más justas que las que proporciona la ley. Como me gusta decir, no es una cuestión de dogmas, sino de dosis.

La floresta autonómica (IV). Brotes de Derecho foral extremeño.

Resulta paradójico lo parecidas que pueden llegar a ser las Comunidades Autónomas precisamente cuando se empeñan en buscar su diferencia. En la reforma del Estatuto extremeño y lo que anticipa encontramos una nueva prueba.

Hace años me contaron una anécdota que parece bastante cierta. Ciertas autoridades locales estaban interesadas en impulsar unos estudios previos para desarrollar el Derecho foral vigente en una pequeña parte de la provincia. Para ello reunió a un comité de expertos en Derecho civil de diversas profesiones y procedencias, que trabajaban gratuitamente, por puro amor a la tierra y sus tradiciones, pero al final de cada reunión eran convenientemente invitados a uno de los mejores restaurantes de la capital. Sea porque el plan les agradaba o distraía de la rutina cotidiana, o sea por el estímulo gastronómico, lo cierto es que las sesiones se extendieron lo suficiente como para proponer que un único aunque sustancial artículo se convirtiera en quince. Con el descubrimiento, no sabemos si favorecido por viandas bien regadas, de alguna interesantísima institución que si no tuviera arraigo histórico, merecería sin duda haberlo tenido. No hace falta decir que la propuesta fue acogida con entusiasmo por el legislador autonómico.

AFANOSA, AUNQUE NO BARATA, BÚSQUEDA DE PECULIARIDADES.

Algo parecido está a punto de ocurrir con el Derecho civil extremeño. Hasta hoy sólo se conocía un limitado régimen matrimonial excepcional en una limitada porción del territorio, el del llamado Fuero del Baylío. Pero nos cuentan que las autoridades autonómicas han gastado ya un presupuesto millonario en buscar en diversos archivos, particularmente los notariales históricos, el hecho diferencial de presuntas instituciones jurídicas consuetudinarias únicas y puramente extremeñas. Obviamente apenas han encontrado nada, pero probablemente pronto nos van a presentar insólitos hallazgos, adornados con el preciso perifollo para que parezcan algo más que lo mismo de otros sitios pero con el nombre cambiado…

El afán por encontrar justificaciones en la historia ha sido siempre un vicio inherente a los nacionalismos de todo pelaje, con la casi inevitable consecuencia del falseamiento de la Historia. Pero debe ser patología contagiosa, porque ahora cualquier autoridad local se empeña en la misma búsqueda casi arqueológica de argumentos.

Siempre me ha parecido sorprendente ese empeño foralista por buscar legitimaciones históricas a las instituciones jurídicas, incluso por encima de su real utilidad social. La eficacia de una regulación adecuada en el mundo actual parece pesar menos que el hecho de que tuviera antecedentes en alguna tribu que pasó por allí hace unos cuantos siglos. En nuestras regiones, hay quienes siguen empeñados en convertir el Derecho foral en una especie de museo antropológico, en una suerte de adorno heráldico destinado a dar una pátina de abolengo a la Autonomía.

LO MISMO QE LOS CATALANES … CUESTE LO QUE CUESTE.

La Ley Orgánica 1/2011, que reforma el Estatuto de Autonomía de Extremadura, reconoce en su nuevo artículo 9 como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Extremadura lo relativo a:

“Conservación, defensa y protección del Fuero del Baylío e instituciones de derecho consuetudinario”.

Y “Regulación del recurso gubernativo en aplicación del derecho extremeño frente a la calificación por parte de registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles”.

Curioso que se considere al fuero del Baylío como necesitado de protección. ¿Contra qué? ¿Contra las necesidades de una sociedad moderna? Pero aún sorprende más (o no tanto…) que la regulación sea tan parecida a la que contiene el Estatuto de Cataluña que, como muchos nos temíamos, parece que ha establecido un nuevo paradigma a seguir.
Cabe por lo tanto esperar una ley autonómica reguladora del recurso gubernativo “extremeño” contra las calificaciones de los registradores, y la dotación del órgano administrativo correspondiente, según el modelo catalán.

Los problemas del recurso gubernativo, y las causas de que haya devenido en un mecanismo ineficiente, con la consecuencia de la sobrevaloración de hecho de ciertas calificaciones ante su falta de control, deben sin duda ser tratados en este blog. Probablemente, la reciente jurisprudencia que establece la nulidad de la resolución recaída fuera de plazo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo 3-1-2011 aquí, puede suponer su crisis definitiva. Pero no parece que sumar a la actual atomización en múltiples instancias de recurso, la previa de múltiples organismos de resolución administrativa pueda ser una vía de solución.

Más escandaloso resulta la previsible utilización que se dará a la futura ley y organismo de resolución. No recuerdo que en muchos años alguna resolución de un recurso gubernativo haya versado sobre “cuestiones extremeñas”, como las relativas al Fuero del Baylío. Y si en Cataluña, con unos siete millones de habitantes, y un derecho propio extensísimo, se han venido dictando unas 20 resoluciones al año; si los extremeños sujetos al Baylío son unos 55.000, y su especialidad sólo se refiere al régimen económico matrimonial… Por todo ello parece difícil que pueda plantearse más de un recurso ¡cada diez años! Salvo que una vez más el órgano cree la necesidad y una nueva regulación lo suficientemente confusa promueva la multiplicación de conflictos, lo que tampoco es descartable.

Lo que parece improbable es que consideraciones de pura eficiencia, o incluso de mero sentido del ridículo, vayan a disuadir a nuestra oligarquía política autonomista de dotarse de su particular y flamante ley, y de su correspondiente órgano, todo a cargo del sufrido contribuyente. Para que legisladores y autoridades extremeñas puedan hincharse con el pueril orgullo de “nosotros también tenemos eso”.

Aunque hay que advertir que estos dispendios cada vez pesan más en una opinión pública azotada por la recesión. El rey está desnudo, y cada vez más gente se atreve a comentarlo.

Artículo de RODRIGO TENA en El Mundo de hoy, martes 15 de febrero

Nuestro editor, ensayista y articulista, Rodrigo Tena, publica en el el diario El Mundo hoy martes un artículo titulado Cortesanos y Ciudadanos. Como la temática, contenido y espíritu tienen mucho que ver con los que suelen inspirar este Blog, no podemos dejar de recomendar su lectura.

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Los contratos en el fútbol, o cómo hacer ráfting con el derecho

Durante los últimos años, en diferentes fases, he vivido la experiencia fascinante para un futbolista frustrado como yo, pero también para un notario en ejercicio, de formar parte del Consejo de Administración del RCD Mallorca SAD, un equipo modesto de la Primera División del fútbol español que ha vivido una década realmente espectacular, ganando una Copa del Rey, jugando una final europea, instalándose con descaro en la zona noble del fútbol español y continental, y nutriendo de excelentes jugadores a los mejores Clubes de nuestra Liga y de otras Ligas internacionales. En este tiempo he colaborado estrechamente con la asesoría jurídica del Club, con sus ejecutivos y con el que ha sido hasta hace poco su Presidente, Mateo Alemany, un hombre de sólida formación jurídico-empresarial, dotado de una extraordinaria habilidad para realizar magníficas operaciones con muy pocos recursos económicos, y poseedor de una frialdad de auténtico jugador de póker para aguantar hasta sus últimos límites contrataciones realmente complejas. Una auténtica “rara avis” en el mundo actual del fútbol profesional por su seriedad, discreción, compromiso con su Club y reconocida capacidad gestora.

Y digo que mi experiencia ha sido fascinante no sólo desde el punto de vista personal y como aficionado a este deporte, ya que he podido conocer y tratar de cerca a los variopintos personajes que han poblado el mundo del balompié español y extranjero durante la última década, sino también y especialmente desde el punto de vista profesional. Terminar mi jornada de trabajo en la notaría, absolutamente protagonizada por la vertiente más formal y rigurosa de la práctica jurídica, y pasar un rato por las oficinas del Club, donde la celeridad, el vértigo y la ausencia de toda formalidad convencional presidían cualquier negociación, aunque muchas operaciones manejaran cifras realmente astronómicas, ha sido un ejercicio intelectual realmente estimulante. Varias veces he puesto el ejemplo náutico -cómo no, viviendo en una isla- de que parecía un timonel que abandona por unas horas su buque mercante, el cual ha estado gobernando durante el día con el rigor y formalismo que exigen las normas internacionales de navegación, para aplicar sus conocimientos marineros a hacer “rafting” unas horas por la tarde en una liviana canoa por los rápidos de un río. Pues eso, hacer “rafting” con el Derecho es el mejor símil que se me ocurre para definir la extraordinaria experiencia que he podido vivir en primera línea. Contratos millonarios que se cierran y pagos que se acuerdan con un par de llamadas telefónicas, importantes compromisos aplazados en el tiempo para los que basta un acuerdo verbal, tránsfers internacionales o inscripciones de jugadores que se obtienen con la simple remisión de un fax, operaciones cerradas a tres o cuatro bandas en las que no se ha firmado ni un solo papel, representaciones no acreditadas pero que resultan notorias y reconocidas por el “mundillo” como aptas para concluir cualquier millonaria operación (en una curiosa y extensa aplicación de la doctrina del factor notorio del Código de Comercio), intervención de múltiples y variados intermediarios y representantes en un solo contrato, cláusulas penales de contenido y redacción especialmente peculiar, precios fijados en virtud de circunstancias o acontecimientos futuros, compensaciones sucesivas de deudas entre varios contratantes para concluir una determinada operación de interés común….. en fín, no se me puede ocurrir casi nada más alejado de la práctica diaria del ejercicio notarial.

Las anécdotas acumuladas a lo largo de estos años son innumerables y muy reveladoras de cómo se maneja la contratación en esta mundo tan peculiar. He visto cerrar contratos de jugadores hablando por teléfono móvil en traje de baño sobre la cubierta de un barco fondeado en la isla de Espalmador (entre Ibiza y Formentera). Otras veces –bastantes- en conversaciones, siempre telefónicas, mantenidas a altas horas de la noche, incluso buscando algo de silencio en el baño de algún ruidoso bar de copas. La verdad es que el fútbol es un negocio bastante noctámbulo. Será porque las mañanas están hechas para otros menesteres, o porque muchos presidentes de Clubes dedican las horas del día a otras actividades profesionales o empresariales, pero es realmente al ponerse el sol cuando el mundo de la contratación futbolística entra en plena ebullición. Un famoso y longevo presidente de un Club del norte de España es notoriamente conocido por no cerrar nunca ninguna operación antes de la madrugada, tras haber obsequiado a sus contrincantes en la negociación con una copiosa cena y algunas copas, que mientras van minando la agilidad mental de sus rivales a él no parecen afectarle en lo más mínimo.

Una de las anécdotas más curiosas la viví con la venta de Samuel Eto’o al FC Barcelona, en el verano del año 2004. Con toda la inmodestia del mundo tengo que confesarles que yo, físicamente, con mis dos manos y una máquina de escribir, vendí a Samuel Eto’o al Barça. La operación era complejísima, ya que Eto’o, el mejor jugador que ha pasado nunca por el Mallorca, tenía una situación contractual peculiar, aunque no infrecuente en el mundo del fútbol. La contratación de un jugador profesional de fútbol supone la negociación sobre dos tipos de derechos: los derechos federativos (que facultan para inscribir al jugador en la plantilla profesional de un equipo y para que juegue en él, y que deben pertenecer a un solo Club federado) y los derechos económicos (que atribuyen su propiedad económica y el precio de su traspaso, y que pueden compartirse entre varias personas físicas o jurídicas). Los derechos federativos de Eto’o pertenecían entonces al Mallorca, y los económicos estaban compartidos al 50% con el Real Madrid. Y quien quería comprarlo era el FC Barcelona, el eterno rival. Tras una negociación de las suyas, Mateo Alemany logró convencer de la venta a Florentino Pérez, y se dispuso a rematar los últimos flecos con Joan Laporta. Una noche de verano, bastante tarde, en la sede del Club, en una reunión en la que estábamos nuestro Presidente, varios Consejeros, el Director Deportivo y el Gerente del Club, Alemany y Laporta -que se encontraba en Barcelona- cerraron telefónicamente el traspaso, el más importante en la casi centenaria historia del equipo mallorquinista. Pero, contrariando el informalismo documental habitual en el mundo del fútbol, Joan Laporta nos pidió esa misma noche un fax aceptando su oferta para poderlo comunicar inmediatamente en forma oficial a su Junta Directiva, ya que era el fichaje del año en el fútbol español y europeo, dada su cuantía económica y la importancia del jugador. Al salir del despacho del Presidente nos encontramos las oficinas del Club ya vacías y apagadas, y los ordenadores desconectados, con la sola presencia del guardia de seguridad. Todo el personal administrativo había abandonado ya el estadio de Son Moix, dado lo avanzado de la hora en una calurosa noche de agosto. ¿Y ahora qué hacemos?…. ¿cómo le mandamos el dichoso fax a Laporta?…. ¿alguien sabe escribir a máquina? preguntaba nerviosamente Alemany, fijándose de repente en la máquina de escribir eléctrica situada junto a la mesa de su secretaria. Y el único que sabía escribir a máquina en aquella ilustre reunión era…… el notario, que había practicado lo suyo en su recorrido profesional por algunas notarías rurales. Y así fue como el notario, o sea yo, le escribí el fax al Sr. Laporta y le vendí a Samuel Eto’o…

Anécdotas aparte, lo realmente llamativo de todo ello es que un sistema tan poco formalista, de forma sorprendente en un mundo tan judicializado como el actual, funciona perfectamente. Hay que decir que la litigiosidad en la contratación futbolística es un fenómeno casi marginal, y que en los casos en los que se produce una reclamación ante los Tribunales ésta no suele referirse a la esencia de los contratos, sino a aspectos circunstanciales o interpretativos de algunas cláusulas confusas o que pueden admitir diferentes lecturas, derivados en la mayoría de los casos de la celeridad o premura en su redacción. Realmente hay que decir que el mundo del fútbol vive casi siempre de espaldas a los Tribunales de Justicia, no sólo porque sus órganos rectores (FIFA, UEFA, Federaciones nacionales) gocen por su peculiar normativa de una especie de “extraterritorialidad” que los convierta casi en Estados dentro del Estado en el que tienen su sede, sino porque existe una especie de convención no escrita entre todos los Clubes del mundo profesional para aceptar como buena una forma de contratación celérica y desprovista de casi toda formalidad. ¿A qué razones obedece ese acuerdo no escrito de respetar esta peculiar forma de contratación? Pues sinceramente creo que al “hoy por tí y mañana por mí”. En España sólo hay 42 Clubes de fútbol profesionales, 20 en Primera División (Liga BBVA) y 22 en Segunda (Liga Adelante). Y el mercado de la contratación futbolística internacional está controlado en su mayor parte por una serie de agentes y representantes clásicos, con licencia oficial FIFA, que aparecen repetidamente en la mayoría de las operaciones importantes. En definitiva, casi todos se conocen, y saben que se van a encontrar en no demasiado tiempo en una próxima operación. Y por ello se ha generado desde hace años una especie de convención tácita, que recuerda los usos de los antiguos comerciantes medievales, de respetarse mutuamente las palabras y los tratos. Algo así como “entre bomberos no nos pisemos la manguera”….

La impunidad de la impuntualidad (normativa).

El problema del incumplimiento de los plazos legalmente previstos para adoptar normas reglamentarias u otras normas legales (por ejemplo en el caso de transposición de directivas) es un asunto escasamente tratado doctrinalmente en nuestro país; una excepción, aunque parcial, es la de F. González Navarro y su interesante análisis del “tiempo” dentro de los procedimientos administrativos (Derecho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativo, ed. Eunsa, Pamplona, 1997). Sin embargo, el incumplimiento de los plazos y los tiempos tienen importantes efectos que desbordan lo jurídico para abarcar consecuencias, por ejemplo, de tipo económico que afectan al terreno de la negociación [ver C. Fershman y D. Seidmann, “Deadline Efects and Inefficient Delay in Bargaining with Endogenous Commitment” (1991) nº 12 Newcastle Discussion Papers in Economics].

Esta impuntualidad normativa es tal vez el reflejo de un problema cultural nacional: la excesiva tolerancia y auto-complacencia respecto a los retrasos en cumplir compromisos o llegar a tiempo a reuniones o citas. Esta impuntualidad social tiene asimismo efectos económicos (el tiempo es oro) y de credibilidad (capacidad de cumplir compromisos), además de implicar una falta de respeto a quien hacemos esperar. Pues bien, la “normativa retardada” tiene esos mismo efectos económicos además de constituir asimismo un desprecio a los destinatarios de la norma, que en muchos casos se trata de todos los ciudadanos, así como a las instituciones que forman parte del proceso, en algunos casos de corte supranacional o extranjero, minando así el (mucho o poco) prestigio-credibilidad del país.

Cabe traer a colación a este diversas sentencias del Tribunal Supremo que exigen justificar en el preámbulo de una norma las razones que han llevado a superar el plazo inicialmente previsto para adoptar la norma en cuestión (así, SSTS de 18 de julio de 1991, 27 de marzo de 1998, 14 de octubre de 1996, 13 de marzo de 1996, entre otras). Si esto es cierto para las normas que desarrollan leyes nada impide pensar que lo mismo deba aplicarse a las normas que transponen directivas, lo cual además no sólo respetaría le principio de transparencia sino que supondría un estímulo añadido a los departamentos ministeriales para acelerar su actuación so pena de quedar “retratados”. Claro que tal requisito resultaría igualmente aplicable a las propias sentencias judiciales que deberían comenzar explicando las razones que han llevado a que se superen en el proceso judicial los plazos razonables.

En todo caso, este incumplimiento es si cabe más chocante cuando ha sido el propio Gobierno el que ha propuesto el plazo legal para su desarrollo reglamentario, lo que constituye la regla general, pues sería como si el más impuntual fuera precisamente el que convoca la reunión además en su casa. Estos supuestos sin embargo convive curiosamente con casos de “aceleración legislativa” en algunas normas que se elaboran en una semana cuando el proyecto en cuestión responde a una iniciativa “política” que se considera fundamental por el gobierno; aquí lo importante es plegarse a intereses de tipo electoral, dejando tras de sí memorias justificativas superficiales o planes económicos de dudosa seriedad cuando no simplemente inexistentes.

En definitiva, nos encontramos en una situación de legislación a doble velocidad: legislación (excesivamente) acelerada y legislación (excesivamente) retardada. Tal vez sería conveniente fijarse como criterio un plazo máximo para elaborar una norma desde que se presenta la iniciativa (uno-dos años como máximo, según contenidos), pero también uno también mínimo (tres-seis meses) salvo caso de urgencia inexcusable debidamente acreditada (responder a catástrofes por ejemplo). Para tratar de ir superando este déficit cultural dentro del ámbito de los distintos gobiernos, no estaría de más que el no respetar los plazos llevara aparejada algún tipo de sanción, incluso de carácter económico.