Nuevas garantías: globalidad y sobregarantía
Las actividades de producción e intercambio de bienes y servicios exigen el recurso al crédito. Es el sino de la economía de mercado, de la actividad empresarial en sus múltiples facetas. La fuerza del mismo, su expansión, su necesidad no sólo condiciona el avatar económico, sino también la estructura o instrumentación jurídica. Pero además, el crédito es confianza, fiducia en el deudor, o más bien en los activos de ese patrimonio deudor garante genérico conforme a los postulados de la responsabilidad patrimonial universal o el de un tercero garante que afecta adicionalmente su propio patrimonio para la satisfacción de un crédito de tercero.|
La finalidad de un derecho real de prenda, como también de una hipoteca, una anticresis, no es otra que la de garantizar un crédito. Mas ¿sigue siendo efectivo y real la vieja esencia del derecho real de prenda que, en sentido estricto, proclama y exige el desplazamiento posesorio de la cosa o bien garantizado a favor del acreedor prendario? Posesión instrumental y exteriorizadora de una realidad limitada y garantizadora que facilita y asegura las pretensiones del acreedor a la realización en su caso del bien garantizado. Hace mucho que los viejos moldes y arquetipos de las garantías reales, también de las personales, han sido cuestionados pero también superados por la práctica, la atipicidad típica de la práctica que ha iniciado una huida hacia delante en un forzado marco de convivencia de viejas y rancias figuras con las nuevas y anómalas figuras más dinámicas, más comprensivas y moldeables sin duda a las exigencias de financiadoras y en definitiva del crédito.
Aquellas y estas figuras tienen sin embargo un denominador común, hacer invulnerable el derecho a la realización del valor del bien o derecho que sirve de garantía. Un reducto incuestionable, blindado, independiente, fuerte y aislado de las pretensiones de cualesquiera otros acreedores que concurran a ese patrimonio de un deudor. Nuevas figuras, nuevas garantías y nuevos objetos que sirven de garantía.
El derecho de garantías, sobre todo de garantías reales, está huyendo de las formas simples o simplificadas. Incluso de los encasillamientos codificadores. Los códigos decimonónicos regulan un tipo quizás el originario, el genuino, de garantía, que notoriamente queda desfasado e incluso desajustado. La enorme variabilidad existente en el tráfico jurídico económico hace que las figuras más nucleares de las garantías se vean superadas por una realidad no exenta de cierta dosis de ingeniería y anhelo de superación de viejos anclajes que cercenan la esfera de poder o agresión sobre los bienes del acreedor.
La evolución, -constante evolución y adaptación-, la búsqueda de mecanismos garantorios más perfectos, más moldeables y resistentes o inmunizados para las necesidades de los operadores financieros, así como la prolongación sobreaseguraticia del objeto asegurado, no ceja. ¿Dónde está el límite a una innovación no contrastable con normativa alguna sino creada por las entidades de crédito y la ingeniería financiero jurídica de los prácticos del derecho? Se habla de prendas e hipotecas omnibus, globales, flotantes, pero adolecemos de un anclaje normativo claro y seguro. Incluso la hipoteca de máximo en la reforma de 2007 dista mucho de la claridad necesaria que no enturbie su naturaleza y configuración.
El encadenamiento de garantías, pero sobre todo, la reversibilidad de las mismas que quedan afectas a unos (los primigineos) y otros (los posteriores) créditos en una suerte sempiterna de prolongación de un hipotético derecho de retención de la prenda (ex artículo 1866 Código Civil), así como la escasa transparencia de liberación de los créditos objeto de garantía cuando se amortiza la obligación principal o garantizadas constituyen los vórtices de una no pequeña y menos disimulada controversia jurídica, oportuna y tal vez oportunista.
La renovación se abre paso, la anchura de sus requisitos, elementos esenciales, posesión o desposesión en caso de bienes muebles, publicidad registral o no, así como la multiplicidad de objetos, corporales o no, presente y futuros, meros proyectos y flujos de caja, etc., amén de la complementariedad, la rotación o sustitución de objetos garantizados, así como la exigencia desmesurada de valores de garantía que rayan los límites de lo normal y trascienden a los del abuso, es cada vez mayor.
No han de extrañarnos, ante la carencia de umbrales o limitaciones normativas, que los financiadores abusen hasta cierto punto de la garantía, exigiendo múltiples garantías u objetos –bienes, derechos, activos de contenido patrimonial y fácilmente valorables- de modo simultáneo, así como una absoluta disposición del ius exigendi en función de sus intereses, garantías que pueden ser tan desproporcionadas como cercenadoras del valor patrimonial de la capacidad del deudor. El desvalijamiento –Auspländerung– del patrimonio del deudor por un solo acreedor con garantía real es posible.
Cercenar su libre disposición de bienes que global u holísticamente quedan afectos sine die a toda relación contractual entre acreedor y deudor sin que se determine el límite o la afección real y exigible de cada bien que garantiza raya con la desproporción, lo inequitativo y también abusivo. Vulnera las buenas costumbres y la lealtad contractual tan de soslayo en nuestra práctica y foro y tan vigentes en el ordenamiento germano. La sobregarantía es una constante que ha de colegirse con la viabilidad y admisibilidad al mismo tiempo de cesiones de créditos globales, sean éstos presentes o futuros.
¿Hasta dónde son admisibles los colchones o márgenes de garantía, –Beleihungsquote-, que suponen apalancar bienes o derechos que exceden manifiestamente en su valor del valor de la obligación principal?, ¿hasta dónde se debe permitir que una prenda global no permite individualizar o imputar responsabilidad parcial a cada crédito del conjunto de bienes, activos y derechos que la componen de modo que permita liberar esos mismos activos a medida que se va cumpliendo o liberando la obligación u obligaciones?, ¿sabemos realmente lo que queremos decir cuando hablamos de globalidad?, ¿cómo integramos el régimen normativo de una prenda de créditos?, ¿debemos admitir, por el mero hecho de que la práctica adopte figuras anómalas o importadas de otros ordenamientos, prendas que graven la totalidad de los créditos futuros de un deudor y que afectan a la totalidad o gran parte del patrimonio del deudor pignorante? Afectación indiscriminada, pérdida absoluta en suma de la discrecionalidad, la libertad de pactos, incluso el abuso y la desproporción. ¿Dónde radica la probidad, los límites tanto cuantitativos como temporales ante el hecho de que al derecho le repugnan las vinculaciones perpetuas, las buenas costumbres, la proporcionalidad?
Globalidad de garantía apunta a sobregarantía y ésta a condición predispuesta e impuesta por la parte fuerte contratante. ¿Dónde está la proporción entre la imposición de una garantía y el riesgo asumido? De poco o nada nos sirve o nos dice el prontuario del artículo 88 de la Ley de consumidores y usuarios (2007) cuando asevera que se presume que no existe desproporción en las cláusulas sobre garantías en los contratos de financiación o de garantía pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.
La búsqueda de un óptimo equilibrio entre los costes de transacción e información y el robustecimiento de eficientes garantías que privilegien e inmunicen la posición creditual frente al resto de acreedores y no tanto frente al deudor se han convertido en el epicentro efectivo y práctico, también finalista, de toda garantía. El acreedor incurre pero también traslado al coste del crédito a través de la garantía, el coste de búsqueda, de información ante las dudas que puede generar el deudor o solicitante de crédito. Duda de la factibilidad de la operación, de los resultados alternativos en pro de una racionalidad armónica y conjunta a la vez. Incurre en costes de decisión y negociación ante las dudas que genera no atesorar toda la información suficiente sobre el deudor y sus resistencias, costes igualmente de monitoreo ante la incertidumbre que puede generar la proclividad mayor o menor al cumplimiento de resultados alternativos. Hasta dónde ha de llegar ésta es una incógnita como también lo es la timorata reacción del legislador. Hoy nadie se rasga las vestiduras por hablar y amparar sin ambages la fiducia o venta en garantía como una más de las garantías reales, ¿qué decir si no de la regulación dada a las garantías financieras en 2005 (RDL 5/2005, 11 de marzo) donde entra de lleno la fiducia cum creditore (artículo 6) que sin embargo ha sido desterrada en la norma concursal?
Profesor de Derecho en ICADE.
Decano de la faculta de Derecho de ICADE
No sé si llego a rasgarme vestiduras, que no está la crisis para esos dispendios, pero a verdad es que sí lamento el que por estos portillos extraños y clandestinos se traten de introducir figuras como la venta en garantía. No es una figura que deba caber en nuestro ordenamiento causalista, donde los efectos del negocio se determinan por la auténtica voluntad de las partes en cuanto a los efectos a conseguir. Es evidente que una causa de garantía no debe generar un efecto de transmisión del dominio.
Además, la figura supone la violación de la prohibición general del pacto comisorio o de directa apropiapión por el acreedor, fundada en el riesgo de empobrecimiento injusto del deudor por valer la cosa más que el crédito.
Parece que, disfrazadas de modernidad y flexibilidad, lo que se quiere en realidad con estas medidas es legislar en favor de las poderosas entidades financieras, debilitando la posición de sus deudores… una vez más.
Parece que de nuevo se trata de “superar” limitaciones con origen en el pretendidamente arcaico Derecho Civil, bajo la influencia “flexibilizadora”, más que del Derecho Mercantil, de una cierta concepción del mismo bastante mercenaria. Al final, nos venden como moderno lo que encubre un reforzamiento de la posición abusiva de grandes operadores económicos.
No sé si llego a rasgarme vestiduras, que no está la crisis para esos dispendios, pero a verdad es que sí lamento el que por estos portillos extraños y clandestinos se traten de introducir figuras como la venta en garantía. No es una figura que deba caber en nuestro ordenamiento causalista, donde los efectos del negocio se determinan por la auténtica voluntad de las partes en cuanto a los efectos a conseguir. Es evidente que una causa de garantía no debe generar un efecto de transmisión del dominio.
Además, la figura supone la violación de la prohibición general del pacto comisorio o de directa apropiapión por el acreedor, fundada en el riesgo de empobrecimiento injusto del deudor por valer la cosa más que el crédito.
Parece que, disfrazadas de modernidad y flexibilidad, lo que se quiere en realidad con estas medidas es legislar en favor de las poderosas entidades financieras, debilitando la posición de sus deudores… una vez más.
Parece que de nuevo se trata de “superar” limitaciones con origen en el pretendidamente arcaico Derecho Civil, bajo la influencia “flexibilizadora”, más que del Derecho Mercantil, de una cierta concepción del mismo bastante mercenaria. Al final, nos venden como moderno lo que encubre un reforzamiento de la posición abusiva de grandes operadores económicos.