Bienvenida a un nuevo colaborador

Los editores del blog ¿Hay Derecho? tenemos el placer de anunciar la incorporación de un nuevo colaborador: Juan Sánchez-Calero Guilarte. Juan es catedrático de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid. |

Además de autor de una extensísima obra científica que puede consultarse aquí (http://www.sanchezcalero.com/page23.html), especialmente centrada en ámbito del Derecho Bancario, Bursátil, Societario y de Seguros, es responsable de uno de nuestros blawgs recomendados favoritos:

http://jsanchezcalero.blogspot.com/

Estamos seguros que su aportación será importantísima a la hora de aclarar y criticar el complejo panorama societario y bancario nacional e internacional en el que estamos inmersos, y cuya correcta resolución, por cierto, será decisiva si no queremos incurrir de nuevo en los errores que nos han llevado a la grave crisis que ahora padecemos.

La tributación de la fianza en la adquisición de viviendas de protección oficial.

  El art. 45.B.12 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (T.P.A.J.D.) –R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre– declara exentas del mismo las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial (V.P.O.) y las de constitución de préstamos hipotecarios para la adquisición de las mismas y el art. 25 de Reglamento del Impuesto -R.D. 828/1995, de 29 de mayo- dispone que tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, y por lo tanto también exentas, la hipoteca y las fianzas, siempre que se otorguen simultáneamente, o bien quede prevista su posterior constitución. |

Siguiendo la literalidad de los preceptos expuestos, estaría sujeta al impuesto la fianza que se otorga en un momento posterior a la constitución del préstamo hipotecario (si en éste no estuviera prevista aquélla). Si bien la claridad de la norma parece no plantear dudas, si descendemos a la realidad de los hechos, nos lleva a plantearnos su justicia e incluso su aplicabilidad.

Pensemos en un caso simple: Entidad pública promotora que vende a comprador de escasos recursos, agraciado con la V.P.O. y que se subroga en el préstamo hipotecario que fue previamente constituido por la propia promotora. Es muy probable que la entidad financiera, ante la sospecha de que dichos recursos limitados pudieran resultar peligrosos para sus intereses considerara prudente -entiéndase imprescindible- exigir una fianza. De sobra sabemos que la entidad financiera conseguirá su objetivo (que en este caso es totalmente comprensible) y que son los siempre abnegados y dispuestos progenitores quienes, en la mayoría de los casos, prestan estas fianzas. Así, de quedar esta garantía sujeta al impuesto, se produce la paradoja de que quien tiene derecho a una vivienda social y a un préstamo subvencionado para hacerse con ella, a rebajas considerables en los aranceles notariales y registrales, a una exención fiscal por la compra y a otra por el préstamo, tenga finalmente que pagar el impuesto por el afianzamiento que le prestan sus padres para poder comprar la V.P.O. Llegamos así al sinsentido de que nuestro humilde comprador viene a recibir un peor trato fiscal que aquellos otros compradores de V.P.O. a los que no se les ha requerido la fianza porque están en una mejor posición económica.

 Partiendo de este mismo supuesto, puede también llegarse al absurdo de que a este comprador le saliera más barato comprar la V.P.O. sin subrrogarse en el préstamo, constituyendo uno nuevo con la cláusula de afianzamiento, que, al ser simultánea, ya no estaría sujeta a tributación. Eso sí, para ello habría de contar con la comprensión y complicidad de la promotora y la entidad financiera, que tendrían que otorgar carta de pago y cancelación del préstamo-promotor.

 La literalidad de la norma nos conduce, por tanto, a un resultado injusto e incluso antijurídico, y el literal es sólo un criterio de interpretación. Sin embargo, ¿de qué nos sirve invocar el artículo 3 del Código civil o un Principio General del Derecho ante la gestoría de la entidad financiera que “provisiona” el impuesto correspondiente a esta fianza? Menos aún nos sirve ante las Administraciones Tributarias competentes, todas ellas de una voracidad recaudatoria feroz. Quizá sí le preocupe este asunto al actual Gobierno de España, tan preocupado por las políticas sociales, y esté dispuesto a poner fin a esta injusticia mediante la oportuna iniciativa. No perdamos la esperanza.

 Cerramos el post con el comentario de Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (http://www.notariosyregistradores.com/consultas-DGTr/2009-NOVIEMBRE.htm): “

La tributación de la fianza en este tipo de adquisiciones puede considerarse contraria al principio constitucional de capacidad económica, en cuanto supone un gravamen de la debilidad de ingresos del que adquiere una vivienda protegida, en comparación con el que no necesita dicha fianza por su mejor situación… No se puede gravar la falta de capacidad económica en las ventas de bienes destinados a colectivos con capacidad económica limitada, es un contrasentido.”

 

Nuevas garantías: globalidad y sobregarantía

Las actividades de producción e intercambio de bienes y servicios exigen el recurso al crédito. Es el sino de la economía de mercado, de la actividad empresarial en sus múltiples facetas. La fuerza del mismo, su expansión, su necesidad no sólo condiciona el avatar económico, sino también la estructura o instrumentación jurídica. Pero además, el crédito es confianza, fiducia en el deudor, o más bien en los  activos de ese patrimonio deudor garante genérico conforme a los postulados de la responsabilidad patrimonial universal o el de un tercero garante que afecta adicionalmente su propio patrimonio para la satisfacción de un crédito de tercero.|

La finalidad de un derecho real de prenda, como también de una hipoteca, una anticresis, no es otra que la de garantizar un crédito. Mas ¿sigue siendo efectivo y real la vieja esencia del derecho real de prenda que, en sentido estricto, proclama y exige el desplazamiento posesorio de la cosa o bien garantizado a favor del acreedor prendario? Posesión instrumental y exteriorizadora de una realidad limitada y garantizadora que facilita y asegura las pretensiones del acreedor a la realización en su caso del bien garantizado. Hace mucho que los viejos moldes y arquetipos de las garantías reales, también de las personales, han sido cuestionados pero también superados por la práctica, la atipicidad típica de la práctica que ha iniciado una huida hacia delante en un forzado marco de convivencia de viejas y rancias figuras con las nuevas y anómalas figuras más dinámicas, más comprensivas y moldeables sin duda a las exigencias de financiadoras y en definitiva del crédito.

Aquellas y estas figuras tienen sin embargo un denominador común, hacer invulnerable el derecho a la realización del valor del bien o derecho que sirve de garantía. Un reducto incuestionable, blindado, independiente, fuerte y aislado de las pretensiones de cualesquiera otros acreedores que concurran a ese patrimonio de un deudor. Nuevas figuras, nuevas garantías y nuevos objetos que sirven de garantía.

El derecho de garantías, sobre todo de garantías reales, está huyendo de las formas simples o simplificadas. Incluso de los encasillamientos codificadores. Los códigos decimonónicos regulan un tipo quizás el originario, el genuino, de garantía, que notoriamente queda desfasado e incluso desajustado. La enorme variabilidad existente en el tráfico jurídico económico hace que las figuras más nucleares de las garantías se vean superadas por una realidad no exenta de cierta dosis de ingeniería y anhelo de superación de viejos anclajes que cercenan la esfera de poder o agresión sobre los bienes del acreedor.

La evolución, -constante evolución y adaptación-,  la búsqueda de mecanismos garantorios más perfectos, más moldeables  y resistentes o inmunizados para las necesidades de los operadores financieros, así como la prolongación sobreaseguraticia del objeto asegurado, no ceja. ¿Dónde está el límite a una innovación no contrastable con normativa alguna sino creada por las entidades de crédito y la ingeniería financiero jurídica de los prácticos del derecho? Se habla de prendas e hipotecas omnibus, globales, flotantes, pero adolecemos de un anclaje normativo claro y seguro. Incluso la hipoteca de máximo en la reforma de 2007 dista mucho de la claridad necesaria que no enturbie su naturaleza y configuración.

El encadenamiento de garantías, pero sobre todo, la reversibilidad de las mismas que quedan afectas a unos (los primigineos) y otros (los posteriores) créditos en una suerte sempiterna de prolongación de un hipotético derecho de retención de la prenda (ex artículo 1866 Código Civil), así como la escasa transparencia de liberación de  los créditos objeto de garantía cuando se amortiza la obligación principal o garantizadas constituyen los vórtices de una no pequeña y menos disimulada controversia jurídica, oportuna y tal vez oportunista.

La renovación se abre paso, la anchura de sus requisitos, elementos esenciales, posesión o desposesión en caso de bienes muebles, publicidad registral o no,  así como la multiplicidad de objetos, corporales o no, presente y futuros, meros proyectos y flujos de caja, etc., amén de la complementariedad,  la rotación o sustitución de objetos garantizados, así como la exigencia desmesurada de valores de garantía que rayan los límites de lo normal y trascienden a los del abuso, es cada vez mayor.

No han de extrañarnos, ante la carencia de umbrales o limitaciones normativas, que los financiadores abusen hasta cierto punto de la garantía, exigiendo múltiples garantías u objetos –bienes, derechos, activos de contenido patrimonial y fácilmente valorables- de modo simultáneo, así como una absoluta disposición del ius exigendi en función de sus intereses, garantías que pueden ser tan desproporcionadas como cercenadoras del valor patrimonial de la capacidad del deudor. El desvalijamiento –Auspländerung– del patrimonio del deudor por un solo acreedor con garantía real es posible.

Cercenar su libre disposición de bienes que global u holísticamente quedan afectos sine die a toda relación contractual entre acreedor y deudor sin que se determine el límite o la afección real y exigible de cada bien que garantiza raya con la desproporción, lo inequitativo y también abusivo. Vulnera las buenas costumbres y la lealtad contractual tan de soslayo en nuestra práctica y foro y tan vigentes en el ordenamiento germano. La sobregarantía es una constante que ha de colegirse con la viabilidad y admisibilidad al mismo tiempo de cesiones de créditos globales, sean éstos presentes o futuros.

¿Hasta dónde son admisibles los colchones o márgenes de garantía, –Beleihungsquote-, que suponen apalancar bienes o derechos que exceden manifiestamente en su valor del valor de la obligación principal?, ¿hasta dónde se debe permitir que una prenda global no permite individualizar o imputar responsabilidad parcial a cada crédito del conjunto de bienes, activos y derechos que la componen de modo que permita liberar esos mismos activos a medida que se va cumpliendo o liberando la obligación u obligaciones?, ¿sabemos realmente lo que queremos decir cuando hablamos de globalidad?, ¿cómo integramos el régimen normativo de una prenda de créditos?, ¿debemos admitir, por el mero hecho de que la práctica adopte figuras anómalas o importadas de otros ordenamientos, prendas que graven la totalidad de los créditos futuros de un deudor y que afectan a la totalidad o gran parte del patrimonio del deudor pignorante? Afectación indiscriminada, pérdida absoluta en suma de la discrecionalidad, la libertad de pactos, incluso el abuso y la desproporción. ¿Dónde radica la probidad, los límites tanto cuantitativos como temporales ante el hecho de que al derecho le repugnan las vinculaciones perpetuas, las buenas costumbres, la proporcionalidad?

Globalidad de garantía apunta a sobregarantía y ésta a condición predispuesta e impuesta por la parte fuerte contratante. ¿Dónde está la proporción entre la imposición de una garantía y el riesgo asumido? De poco o nada nos sirve o nos dice el prontuario del artículo 88 de la Ley de consumidores y usuarios (2007) cuando asevera que se presume que no existe desproporción en las cláusulas sobre garantías en los contratos de financiación o de garantía pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

La búsqueda de un óptimo equilibrio entre los costes de transacción e información y el robustecimiento de eficientes garantías que privilegien e inmunicen la posición creditual frente al resto de acreedores y no tanto frente al deudor se han convertido en el epicentro efectivo y práctico, también finalista, de toda garantía. El acreedor incurre pero también traslado al coste del crédito a través de la garantía, el coste de búsqueda, de información ante las dudas que puede generar el deudor o solicitante de crédito. Duda de la factibilidad de la operación, de los resultados alternativos en pro de una racionalidad armónica y conjunta a la vez. Incurre en costes de decisión y negociación ante las dudas que genera no atesorar toda la información suficiente sobre el deudor y sus resistencias, costes igualmente de monitoreo ante la incertidumbre que puede generar la proclividad mayor o menor al cumplimiento de resultados alternativos. Hasta dónde ha de llegar ésta es una incógnita como también lo es la timorata reacción del legislador. Hoy nadie se rasga las vestiduras por hablar y amparar sin ambages la fiducia o venta en garantía como una más de las garantías reales, ¿qué decir si no de la regulación dada a las garantías financieras en 2005 (RDL 5/2005, 11 de marzo) donde entra de lleno la fiducia cum creditore (artículo 6) que sin embargo ha sido desterrada en la norma concursal?

Gastar mucho o gastar bien ¿Es el gasto el único indicador de evaluación de las políticas públicas en España?

El pasado 24 de Febrero el presidente del gobierno español, José Luis Rodríguez Zapatero, compareció en el Congreso de los Diputados para defender la política social realizada por el Partido Socialista en los últimos años. Bajo el lema de “El Gobierno socialista, siempre con las políticas sociales”, Zapatero desgranó, dato a dato, el avance en las políticas sociales en el período 2004 a 2011.|

Sin duda, su discurso y su presentación son un perfecto reflejo de los males que aquejan a España, y los males que nos han llevado a la actual situación de crisis económica e incierto futuro. El discurso se centró en repasar los avances en política social realizada bajo el período de gobierno socialista, desde las pensiones, a la ley de dependencia, pasando por la educación o la sanidad. Todo ello sobre una única línea argumental… la evolución del gasto. La gráfica de evolución del gasto es el centro y el pivote del discurso del Presidente, en el que no deja de mostrar un sentimiento de orgullo por los datos, que no duda en calificar de “concluyentes”.

 Haber incrementado el gasto en una cantidad sin duda muy significativa, se vende como un gran logro. Sin duda, de logro en logro, y de incremento, en incremento hemos llegado a la situación actual. Antes de recibir una avalancha de improperios por criticar los avances en la política social y malinterpretar el objeto de este post, quiero aclarar que la crítica no viene de estos avances, sino de la sorpresa que produce que en todo el discurso, no aparece ni una palabra sobre la evaluación y el diagnóstico de este gasto. Ni una referencia al diagnóstico y a a la evaluación de unos objetivos que toda política pública debería perseguir. Parece que el gasto es bueno de “por sí”, independientemente de si se han producido los resultados esperados, o si habría sido posible hacer lo mismo con un menor gasto. La “evaluación” y el “diagnóstico” parecen palabras ajenas a la política española, y la comparecencia del presidente Zapatero en el Congreso es un digno colofón a esta forma de hacer política, que ha llevado a este país a una situación de fuerte endeudamiento y futuro incierto.

No importa si el gasto ha sido útil … quizás podríamos recordar en este punto el Plan E, para el estímulo de la economía y el empleo, destinado a los ayuntamientos españoles.  No importa si los destinatarios de ese gasto están contentos… podríamos encargar una encuesta sobre el gran avance del gasto en educación, y el tremendo retroceso en la calidad. No importa si ese gasto era realmente necesario, o si realmente había una forma más eficiente de hacerlo. Lo que importa es gastar.

Presumir de haber incrementado el gasto en educación un 86% respecto a la cifra gastada en el año 2004 sería sin duda un motivo de orgullo, si el informe PISA, no se encargase de recordarnos periódicamente que ese gasto no parece que haya sido demasiado efectivo, sino más bien al contrario, podría calificarse de auténtico fiasco si tuviéramos que atenernos a los resultados obtenidos. No parece que esta valoración haya encontrado hueco en el discurso del Presidente. El avance en el gasto en pensiones debe ser sin duda un motivo de orgullo, si viniera acompañado de una muestra de la evolución demográfica, y algún diagnóstico de cómo podrá sostenerse este gasto en el futuro.

Algunos ciudadanos aún estamos esperando la evaluación de un Plan tan anunciado como el Plan E, donde sin duda merecen especial comentario aquellos proyectos, no escasos, donde el cartel que publicitaba el proyecto, a mayor gloria del gobierno, había costado más que el propio gasto del proyecto en no pocos municipios españoles. Villaespasa  en Burgos, Valtablado del Río en Guadalajara, Villarmentero de Campos en Palencia o Aldehuela de Periáñez en Soria podrían hablarnos del tremendo beneficio que sin duda ha supuesto el cartel publicitario que anunciaba el gasto realizado en esos municipios. Gasto sin duda imprescindible en medio de la situación de crisis que asolaba a nuestro país. Sin duda, un gasto efectivo y eficiente que habrá redundado en los “hoy evidentes avances en la competitividad del país”, o en el abundante abono de los “hoy evidentes brotes verdes”.

No es de extrañar que el principal indicador de la eficiencia en la administración pública española sea el nivel de gasto. Si un departamento ha conseguido ejecutar el 100% de su presupuesto se le considera un departamento modelo. Si se ha quedado en un 80% significa que sus funcionarios no han “trabajado adecuadamente”. Las políticas de evaluación de si ese gasto ha producido algún resultado útil, si ha servido para algo, si se han alcanzado los objetivos planteados, o simplemente se ha malgastado el dinero de los sufridos contribuyentes no tienen cabida en la actual administración, sea cual sea su color, su territorio, o su tamaño. Ni siquiera nos atrevemos a plantear la posibilidad de comparar políticas para valorar cuál es la forma más eficiente de alcanzar los objetivos perseguidos, no ya entre administraciones de diferentes países, sino más modestamente entre diferentes autonomías, o ayuntamientos españoles.

Mientras el gasto sea el indicador que mide el éxito de una política pública, mientras la evaluación de la eficiencia, la eficacia y la calidad no tengan cabida en la política española, poco podemos esperar del aprovechamiento del dinero de nuestros impuestos, y poco podemos esperar de la transparencia en la política española. Si la comparecencia de Zapatero pretendía transmitir un mensaje de compromiso con la sociedad y el estado del bienestar, una evaluación con un mínimo rigor, solo puedo sacar una conclusión… despilfarro y escaso interés sobre los resultados alcanzados.

El año en que el presidente de nuestro gobierno se presente ante el parlamento para presentar sus políticas sociales y su discurso no se centre en el gasto, sino en los resultados, y en la eficacia de las políticas aplicadas, y sus datos no muestran una tendencia desbocada en la evolución del gasto, sino una comparativa de cómo los niveles de eficiencia y eficacia alcanzados con el dinero empleado pueden compararse con los mejores del mundo, ese día querrá decir que este país y sus políticos realmente han cambiado. Pero no parece que ese día se encuentre próximo. Quizás si algo podemos encontrar de positivo en una situación de crisis como la que vive nuestro país es que una nueva generación de políticos que surja de esta crisis tendrá que explicar a los ciudadanos españoles con mayor cuidado en qué emplea el dinero público, y no resulte ya suficiente con mostrar unos datos en que ese dinero, cada vez más escaso, se ha gastado, sin una mínima evaluación y diagnóstico de los resultados obtenidos.

El ordenamiento obeso: el coste de la sobrerregulación.

En la época de nuestros abuelos un opositor que se preciara debía dominar, según a lo que aspirase, el Código civil, el penal, el de comercio, la ley Hipotecaria y alguna otra ley especial. En la de nuestros padres, además, la ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, al menos en el ámbito del Derecho privado.| En nuestros, o al menos míos, años ochenta, ya debería añadirse la ley del Suelo, y la ley de Propiedad Horizontal, la ley de Aguas, Montes, las de Arrendamientos, VPO, todas las leyes administrativas del tardo franquismo, etc, etc. Hoy, ya no quiero ni contarles, se han multiplicado las leyes especiales de forma exponencial, y además al tronco legislativo común le han salido diecisiete ramas que con expresiva imagen  han sido denominadas como “la floresta autonómica” en este blog, lo que ha supuesto, directamente, multiplicar por ese número las leyes que regulaban una determinada cuestión, en forma muy similar pero no idéntica a la estatal, y con ciertos problemas de coordinación entre ellas (en el ámbito del Derecho privado, piénsese en regulación de VPO, fundaciones, asociaciones, instrucciones previas, suelo y vivienda…).

 Es claro que el crecimiento de la legislación es un fenómeno paralelo al del aumento de la complejidad de la sociedad en que vivimos. La existencia de más gente y de más relaciones jurídicas y económicas y de estructuras más elaboradas, exige reglas también más numerosas y específicas para controlar y ordenar el tráfico jurídico, de la misma manera que el aumento del parque móvil exige más reglas, más señales y más limitaciones para garantizar la seguridad del tránsito. Si en un pueblo solo hay dos automóviles, los semáforos o las señales no son imprescindibles.

Ahora bien, yo me pregunto: ¿no se nos habrá ido la mano? Pues si, ciertamente, son hoy necesarias más reglas (en muchas ocasiones sólo conocidas por los sujetos especializados en el sector correspondiente), también da la sensación de que en el mundo del Derecho, y al contrario de la proposición de Lamark, la función no crea el órgano, sino que el órgano legislativo existente crea la necesidad y en un acto de autojustificación produce una multiplicidad de normas jurídicas que, en un alto porcentaje, no disponen de la correspondiente partida presupuestaria o no son susceptibles de ser debidamente ejecutadas, como recientemente nos ponía de manifiesto Elisa de la Nuez en su post “Cuando el moroso es tu Administración”.

 Y la cuestión no solo me afecta a mí, como jurista, que no podré dominar el panorama legislativo como antes. No, afecta a la vida social y a la económica. Recuerdo que en cierta comunidad de propietarios de la que formo parte algunos condueños estaban empeñados en aprobar un reglamento de régimen interior que regulara pormenorizadamente toda actividad posible dentro del complejo. Siempre me pareció peligroso porque si hasta el momento las cuestiones se habían arreglado con la buena educación, el establecimiento de una regla sobre el juego con la pelota, sacar sillas a la piscina, horario de baños o lo que fuera, si no existía una necesidad específica, lo único que iba a suponer era la creación de un arma arrojadiza en manos de aquel a quien no caigamos bien y tenga la suerte de pillarnos en un renuncio. Como efectivamente ocurrió. Y creo que es lo que en buena medida ocurre con las leyes en general: la existencia de una grandísima cantidad de normas muy específicas, en ocasiones muy difíciles de cumplir (piénsese en los objetos que hay que llevar en un coche, o en la normativa de requisitos formales de Hacienda…) hace que estemos sin quererlo siempre fuera de la ley y, por tanto, en situación de se reprendidos y sancionados. Y ello no es muy conforme al Estado de Derecho, tal y como ya señalé en algún post anterior.

Recientemente, Felipe González criticó en Sevilla, con motivo del Congreso con motivo del 150 aniversario de la ley del Notariado, “la pasión normativa” de las autonomías, atacando por ineficiente la sobrerregulación, y se mostró partidario de pocas reglas y claras, y comunes a todas las regiones. Estamos de acuerdo, pero la verdad es que podía haberse percatado antes de nuestra obesidad legislativa y habernos puesto a dieta, que tuvo tiempo y poder para hacerlo.

Porque hoy estas adiposidades constituyen ya un problema económico detectado claramente por los empresarios: recientemente Juan Rosell, presidente de la CEOE ponía de manifiesto en ABC (Empresa, 20 de febrero de 2011), en un artículo rotundamente titulado “Regulación y coste económico”, ponía de relieve que el número de páginas de los boletines autonómicos se había incrementado de 2008 a 2010 en un 17,8 por ciento y en el BOE, de 68.000 páginas en 2008 se pasó a 274.000 en 2009  y 258.000 en 2010. Y señalaba que el exceso de regulación y la poca estabilidad temporal de las normas lleva asociado el descrédito, el incumplimiento y la inseguridad jurídica, requisitos básicos para ahuyentar la inversión, aparte de suponer un coste cierto para la empresa en adecuación de la actividad a la nueva norma y posteriormente en su observación y cumplimiento. No otra cosa señalaba en este blog Alberto J. Gil Ibáñez en uno de los primeros posts “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.  

Ya sea porque el principio constitucional de seguridad jurídica exige la creación de normas claras y predecibles o porque tal cosa es imprescindible para la eficiencia económica de nuestras empresas y para atraer la inversión, se impone repensar el proceso de producción legislativa y la amplitud de la competencia de las Comunidades Autónomas en esta materia, como ya piden renombrados políticos. Ojalá les escuchen.

La floresta autonómica V. El bosquete de las Fundaciones.

Continuando con la serie de la Floresta autonómica,  un poco abandonada por la abundancia de noticias jurídicas relevantes, nos adentramos hoy en el bosquete de las Fundaciones autonómicas.|

Como ocurre en nuestra tupidísima floresta, disponemos de un amplio abanico de regulación estatal y autonómica sobre fundaciones. Aunque justo es reconocer que además de florecer la legislación autonómica sobre Fundaciones lo que ha florecido realmente es un tupido bosquete de Fundaciones autonómicas (había 409 en el año 2009) muchas de ellas públicas o para ser más exactos, financiadas o subvencionadas con dinero público aunque ostenten forma jurídica privada.

Referencia:

http://prensa.fundacionfaes.org/2011/01/INFORMEFAESESTADOAUTONOMICO.pdf

No he encontrado datos más actualizados, pero el bosquete fundacional autonómico como tantos otros parece sumamente robusto. Y el número de fundaciones no parece que guarde especial relación ni con el número de habitantes, ni con el PIB regional, ni con las competencias que se ejercen, ni en definitiva  con ningún otro dato objetivo o medible que lo justifique. Más bien parece que el bosquete está muy asilvestrado.

Así (siempre según el estudio más arriba referenciado) Andalucía tiene 44 Fundaciones autonómicas, Aragón 17, Asturias 5, Baleares 22, Canarias 12, Cantabria 11, Castilla y León 38, Castilla la Mancha 30, Cataluña 46, Extremadura 16, Galicia nada menos que 59,  Madrid 26, Murcia 21 y Navarra 11, la Rioja 8 y la Comunidad Valencia 42. Ceuta y Melilla no tienen ninguna. 

Volviendo a los aspectos jurídicos, la Constitución dedica a las fundaciones un artículo, el art. 34, donde se limita a reconocer el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. Y vaya si hay leyes. Existe una ley general, la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, que desarrollan dos Reales Decretos, y otra Ley complementaria, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos y de los Incentivos Fiscales al Mecenazgo con sus correspondientes desarrollos reglamentarios.

A partir de aquí, empezamos a contar las normas autonómicas ya que trece CCAA han desarrollado una normativa específica, siempre con posterioridad a la fecha de la Ley de Fundaciones del año 2002. Eso sí, es interesante destacar que no todas las CCAA que han realizado un desarrollo normativo lo han realizado en forma de Ley, algunas con  mejor criterio se han conformado con un Decreto, es decir, un Reglamento, como Aragón, Asturias y Baleares. Pero la mayoría tienen Ley propia, que para eso tienen un Parlamento, con su correspondiente desarrollo reglamentario (aunque también hay alguna como la Rioja que se ha quedado solo con la Ley).

Por cierto, no está de más recordar que pese a que, por lo menos en mi opinión, la regulación sobre las fundaciones es una competencia del Estado (art.149.8 Constitución) dado que se trata de legislación civil, salvo los aspectos relativos al control y supervisión de las Administraciones Públicas, la propia Ley de Fundaciones hace una interpretación restrictiva a favor de las CCAA como puede verse de lo dispuesto en su Disposición Final Primera:

 “DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Aplicación de la Ley.

1. Los artículos 2, 3.1, 2 y 3; 4; 14; 31 y 34.1 constituyen las condiciones básicas para el ejercicio del derecho de fundación reconocido en el artículo 34, en relación con el 53, de la Constitución, y son de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.1 de la Constitución.

  1. Los artículos 6, 7 y 37.4 son de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.1 y 8 de la Constitución.
  2. Los artículos 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17.1 y.2, 18.1.2, y 4, 19.1, 22,1 y 2, excepto el último inciso 29.1, 2, 3 y 5, 30.1, 3 y 4, 32 y 42 constituyen legislación civil y son de aplicación general al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.8 de la Constitución, sin perjuicio de la aplicabilidad preferente del Derecho Civil Foral o Especial, allí donde exista.

3. Los artículos 17.3; 18.3; 21.3, segundo párrafo; 22.2, último inciso, 35.2 y 43, constituyen legislación procesal, y son de aplicación general al amparo del artículo 149.1.6 de la Constitución.

4. Los restantes preceptos de la Ley serán de aplicación a las fundaciones de competencia estatal.”

En fin, ya sabemos que hace mucho que el Estado tiene síndrome de Estocolmo con las CCAA.  En cualquier caso, la ley general abre la posibilidad de que se regule en el ámbito autonómico aspectos relativos a las Fundaciones que van más allá de las normas administrativas relativas al ejercicio de las competencias de supervisión y control de las Administraciones Públicas sobre fundaciones de su ámbito competencial (es decir, las que solo ejercen su actividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma respectiva, ya que las Fundaciones estatales son las que actúan en más de una Comunidad Autónoma). Las competencias administrativas se refieren básicamente a los registros autonómicos de Fundaciones y a los Protectorados autonómicos, pero abierta la posibilidad por la Ley estatal de regular otros aspectos a su guisa, lo suyo es que las CCAA acepten el reto, aunque (todo hay que decirlo) no todas han generado una norma con rango de Ley. Se han cortado Aragón, Baleares, Asturias, Cantabria y Extremadura, cuyos decretos regulan aspectos organizativos básicamente relativos al registro y protectorado de fundaciones, lo mismo que los decretos de las CCAA que sí tienen una Ley, por cierto.

Por otro lado, las fechas de las normas autonómicas, todas ellas muy recientes, llevan a la misma conclusión; primero han sido las fundaciones autonómicas y luego su regulación. La legislación general estatal ha sido suficiente durante muchos años para las fundaciones de todo tipo. Y también conviene apuntar a que la dispersión de registros (y protectorados) está llevando a una disparidad creciente en la interpretación de las normas que regulan el derecho de fundaciones, más allá de la existente en propias normas, para complicarlo todavía un poquito más.

La lista completa de la legislación autonómica puede consultarse aquí:

http://www.fundaciones.org/es/autonomica

Yo elijo a mi jefe. Reflexiones sobre el sistema de gobernanza de las Universidades españolas

Imagínese un sector de futuro de la economía española que moviese en torno a un 1% del PIB, con cerca de 200.000 empleados y con más de 1 millón y medio de clientes y en el que los empleados eligieran a sus jefes.|

Pues ese sector existe y se llama Universidades Públicas Españolas. Efectivamente, y como bien recoge nuestro compañero Jesús Fernández Villaverde de www.nadaesgratis.com en su post en el sistema universitario español es la propia comunidad universitaria la que elige a su máximo dirigente, el Rector según se describe en la Ley Orgánica de Universidades Ley 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (B.O.E. 24/12/2001), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, (B.O.E. 13/04/2007).

En el artículo 20 de dicha ley se establece que el Rector será elegido por el Claustro, o por la Comunidad Universitaria mediante elección directa y sufragio universal, según se indiquen en los estatutos de cada universidad. Dado que el Claustro, también es elegido mediante sufragio universal, según se describe en el artículo 13, ambos métodos se basan en el mismo principio de funcionamiento.

El Rector es elegido por sufragio universal ponderado; somos democráticos, pero aún hay clases. Cada Universidad fija en sus estatutos la ponderación pero siempre con una mayoría de los profesores doctores con vinculación permanente a la Universidad. El resto se distribuye entre el resto de profesores, personal de administración y servicios y alumnos. La proporción suele ser de algo más de un 50% para los profesores doctores con vinculación permanente, 10% para el resto de docentes e investigadores, 10% para el personal de administración y servicios y un 25% para los alumnos (sí, los alumnos también votan). Esto de los alumnos es algo así como si para nombrar al presidente de Telefónica pudiéramos votar los clientes de la operadora. Un argumento electoral clarísimo sería bajar los precios y otro mejorar el 1004. Más allá de eso creo que los clientes (alumnos) pocos argumentos tienen para decidir. Buena muestra de ello es que la media de votación de los alumnos en la universidad española está en torno al 10%. En cualquier caso, al ser ponderado, el 10% de  alumnos que votan acaban teniendo el 25% de peso en la elección. Si votase un solo alumno, ese alumno tendría un 25% de peso en la elección. Pero bueno… son matices sin importancia.

Pero el problema no acaba ahí, porque también los decanos de las facultades y los directores de departamento son elegidos por las juntas de facultad y el consejo de departamento respectivamente por lo que el mecanismo de elección de los “jefes” no se acaba en el Rector sino que sigue hasta el último rincón del sistema de gobierno de la universidad. Ya que somos democráticos, vamos a serlo hasta el final.

De cara a la galería este proceso democrático de elección de los líderes es visto como un sistema muy avanzado de gestión y los elegidos se muestran muy orgullosos de que sus compañeros (subordinados a partir de ese momento) les hayan elegido libremente frente a los retrógrados mecanismos de elección de un jefe por su mérito y capacidad. La próxima vez que volemos en un avión seremos más modernos y elegiremos democráticamente al piloto entre el pasaje a ver qué pasa. Como bien dice Jesús Fernández-Villaverde los gestores públicos deben ser nombrados por los poderes ejecutivos que son los que nos presentan al conjunto de los ciudadanos y no por los propios empleados públicos a los que gestionan.

Hay otro elemento que viene a pervertir todavía más este avanzado mecanismo de gestión y es que, normalmente, el Rector solo se puede presentar a 2 mandatos y es tradición universitaria reelegir al Rector a no ser que se haya pasado de la raya, es decir, que no haya contentado suficientemente a sus súbditos en el primer mandato. Y en la Universidad, el no salir reelegido, es vivido por los Rectores francamente mal, por lo que buen cuidado tienen de no pisar más callos de la cuenta en su primer mandato. Yo pensaba que entonces habría que esperar al segundo mandato de los Rectores para abordar los cambios profundos que exige la Universidad Española. Pero hete aquí que un prestigioso catedrático me sacó de mi error. El segundo mandato es para descansar del primero, que a estas alturas no nos vamos a meter en líos. El sistema universitario español es clientelar y endogámico (he conocido departamentos con más de 5 familiares, la inteligencia va en los genes) y el Rector, que luego tiene que volver a su facultad y a su departamento a recibir favores, prefiere que se tenga un buen recuerdo de él.

No obstante, estoy convencido de que la mayor parte de los Rectores españoles acceden a sus puestos cargados de buenas intenciones y con el mejor de los ánimos para tratar de mejorar sus maltrechas universidades. Pero el propio sistema que les encumbra a su cargo se convierte en el que les imposibilita llevar a cabo la mejora de fondo que se necesita. En primer lugar por el propio perfil de los Rectores. Que un catedrático de microbiología, o de filosofía comparada o de derecho procesal (por poner algunos ejemplos) extraordinario docente e investigador, vaya a ser un buen gestor de una organización de miles de personas y decenas de millones de euros de presupuesto no es algo evidente. Pero este es uno de los males menores, porque todo se puede aprender. El verdadero problema surge de los compromisos (muchas veces demagógicos) adquiridos por el Rector durante el proceso electoral para atraer a sus votantes, y que terminan condicionando consciente o inconscientemente todas las difíciles decisiones que el Rector debe tomar durante su mandato. Además el candidato a Rector se suele apoyar durante la campaña electoral en diversos personajes que tienen capacidad de influencia sobre los diferentes colectivos universitarios, personajes con los que se tiene una deuda y que acaban convirtiéndose en directores de orquesta en la sombra durante el mandato del Rector y que, desgraciadamente, no siempre se mueven por el interés común.

 Soluciones tan “ingeniosas” como que un doctor no pueda ser docente en la universidad donde se doctora, o que el Rector y los decanos sean gestores profesionales de Universidad elegidos por su mérito y capacidad por organismos o consejos de administración independientes y que estén fuera de la presión de los empleados universitarios quedan muy lejos en nuestro país, pero son lo habitual en las universidades más prestigiosas del mundo.

 Las consecuencias de este sesudo, moderno y avanzado mecanismo de elección de los líderes del sistema universitario español saltan a la vista y no hay más que acercarse a cualquier ranking medianamente serio de las universidades en el mundo para ver por donde andan (o mejor dicho por donde no andan) las universidades españolas. Sobre el día a día que yo viví cuando fui gerente de una universidad pública, puedo decir que el entorno laboral que genera este mecanismo diabólico de elección del jefe es imposible de gestionar. Me tenía que preocupar más de ir saludando con cara muy simpática por los pasillos a los “electores” que de hacer una gestión eficiente de los recursos materiales y de las personas a mi cargo.

Curiosamente muchos políticos y gestores universitarios echan pestes de este sistema de gobierno en privado pero luego… no hacen nada para cambiarlo. Es un sistema con profundos vicios en su funcionamiento pero a su vez con muchos intereses creados y con una gran capacidad de presión social y por eso nadie se atreve a meterle mano. Quizá debería plantearse el gobierno el militarizarlos, aunque creo que eso de elegir al capitán por votación todavía no ha llegado.

 En fin, que queda mucho por hacer; pero como me dijo un buen amigo, no esperes que el sistema universitario sea arreglado por sus propios inquilinos. La solución tiene que venir de fuera y con el panorama político que tenemos, creo que podemos esperar sentados. También tengo que decir que en la Universidad he conocido a algunas de las personas más brillantes y comprometidas (a la par que desilusionadas) con las que me he encontrado en mi trayectoria profesional pero también con algunos de los mayores chupópteros del sistema público. En apoyo de los primeros va este post.

El tocino y la velocidad: las medidas de ahorro energético

Las medidas de ahorro energético que ha aprobado recientemente el gobierno socialista recuerdan la célebre anécdota de la familia aristocrática que encontrándose al borde de la ruina económica, la marquesa adopta una medida drástica y dolorosa para resolver el problema cual es suprimir el chocolate que todos los días da al loro para merendar. En este caso,  Miguel Sebastián representa el papel de la marquesa|.

El Sr. Rubalcaba al anunciar, en rueda de prensa, estas medidas, valoró en un 15 % el ahorro que se produciría en nuestra factura energética. A los pocos días, el Sr. Blanco afirmó que este ahorro podría cuantificarse en torno a un 8%, y finalmente, el Sr. Sebastián dejó este porcentaje en un 2%. Lo que prueba la alegría y falta de rigor con que actúan y se manifiestan nuestros gobernantes. Estudios realizados por centros y organismos especializados y más serios han cuantificado el ahorro en menos de un 1%. ¿Merece la pena esta limitación cuando países de nuestro entorno van en dirección contraria, es decir, incrementar el límite de velocidad? Parece que no. Se trata de una prueba más de la desorientación de la toma de decisiones que en su deambular errático está llevando al país a una situación económica muy preocupante.

Lo que se viene demandando a la clase política desde hace muchos años es la elaboración de un Plan Energético Nacional que aborde la carencia de recursos de nuestro país y planifique las actuaciones futuras, teniendo en cuenta que desde que se pone en marcha deben transcurrir al menos ocho años para que las primeras instalaciones estén operativas. Por lo que se refiere a la limitación de velocidad en las autopistas y autovías, cabe  hacer los siguientes comentarios:

1º.- De los 27 países de la Unión Europea, solamente Malta, que carece de autopistas, tiene este límite de velocidad. En Holanda y el Reino Unido están estudiando elevarlo a 130 Km/h para mejorar la competitividad.

2º.- Se trata, simple y llanamente, de una medida recaudatoria al incrementarse sustancialmente la cuantía de las sanciones.

3º.- No siendo jurista, me planteo la legalidad de que por medio de un real decreto se modifiquen las condiciones establecidas en la Ley 18/2009, de 23 de noviembre para modificar los supuestos que dan lugar a sancionar el comportamiento de un conductor.  

4º.- Los cinemómetros (radares de tráfico) son los instrumentos encargados de medir la velocidad de los vehículos a motor. Estos aparatos están sujetos a los controles metrológicos establecidos en la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología y desarrollados en la Orden ITC/3123/2010 de 26 de noviembre.

5º.- Estos controles de acuerdo con lo establecido en el artículo 143.12 de la Constitución Española y en las Sentencias 100/1991, de 13 de mayo, y 236/1991, de 12 de diciembre, del Tribunal Constitucional, deben ser realizados por los servicios competentes de las Comunidades Autónomas.

6º.- En la mencionada Orden se considera que los errores de estos equipos de medida son del ± 7%, por lo que con los límites actuales de velocidad no se puede sancionar a un conductor que circule a 118 Km/h.

7º.- A este error hay que añadirle el correspondiente al velocímetro (cuenta kilómetros) del vehículo que se considera es de un 5% y que en buena lógica debe sumarse al del instrumento de medida.

8º.- Todos los cinemómetros deben superar una verificación periódica anual, es decir, su periodo de utilización es de un año a contar desde la fecha de la última verificación y deben estar perfectamente identificados con sus correspondientes números de instrumento y antena.

9º.- Un conductor sancionado, antes de proceder al abono de la multa, aunque pueda disfrutar de un descuento en su cuantía (esa es la trampa) debe constatar fehacientemente que la velocidad medida por el cinemómetro supera los límites indicados y que este instrumento se encuentra en situación legal, es decir, ha superado satisfactoriamente los controles indicados y éstos han sido realizados por los organismos competentes. 

Espero y deseo que esta información pueda ser de utilidad para todos los conductores que se sienten sometidos a un acoso administrativo y económico.

Los estudios de Derecho: un cambio que nos compete a todos

La profesión del abogado requiere, en muchos momentos, de algunas cualidades que son difíciles de enseñar en la facultad de Derecho. La templanza, el saber insuflar confianza al cliente sin perder la inexcusable vis comercial o el aguantar las maratonianas jornadas en el despacho son cosas que, me temo, solo los años en la profesión te pueden mostrar. Pero es innegable, y con especial facilidad lo podemos apreciar quienes no terminamos nuestros estudios jurídicos sino hace poco más de un lustro, que la metodología de la enseñanza en nuestras facultades es algo vetusta y que clama al cielo su modernización.|

Se acostumbra a reservar para los masters y programas de posgrado ese enfoque eminentemente práctico, lleno de casos y de análisis de documentación tan real como la que encontraremos encima de nuestras mesas al graduarnos, destinando los años de facultad, que no son pocos, a un aprendizaje basado en el poco atractivo método del dictado de apuntes, las clases fundamentalmente magistrales y los exámenes cada seis meses. Lo anterior resulta especialmente desolador cuando nos paramos a analizar el excelente nivel que en el profesorado de las facultades de Derecho españolas atesoramos y, más aún, cuando de primera mano conocemos cómo, en muchos casos, ese profesorado se haya también desmotivado y con ganas de cambiar.

Ese necesario cambio requiere de un impulso definitivo y de una unidad de criterio entre los que rigen la rama jurídica de una universidad española que para todos es, innegablemente, nuestra mejor herramienta de creación de puestos de trabajo y de fomento de talentos jóvenes.

 Algunas iniciativas se han dejado sentir, algunas asignaturas optativas se han configurado con un enfoque más práctico e incluso algunas facultades de centros privados están apareciendo con innovadores y vanguardistas planes de estudios que en poco se parecen a lo que estamos acostumbrados. Y es sin duda necesario seguir por esa línea, antes que por la de filtrar el número de licenciados con más exámenes de acceso a una profesión que lo que necesita es de buenos y motivados profesionales.

No es admisible que nuestros jóvenes no vean casos prácticos, al fin y al cabo la realidad de una mágica y fantástica profesión como es la nuestra, hasta que estén ya trabajando y ya no sea momento para los experimentos con gaseosa. No nos podemos permitir que un estudiante de cuatro curso no conozca, más allá de la pura teoría, qué aspecto tienen los estatutos de una sociedad de capital o cómo se articula un acuerdo de junta de accionistas. No puede ser que las futuras generaciones no lean los hechos de una demanda hasta que ingresen en un despacho procesalista.

Con este método ya tan anacrónico, ¿cómo podrán descubrir su especialidad para una profesión que cada vez requiere más de ese expertise?, ¿cómo conocer cuál de las posibles salidas profesionales que ofrecen nuestros estudios nos atrae más? O, a mayor abundamiento, ¿cómo motivar a un claustro agotado de dar siempre la misma lección año tras año?

En la sociedad de la información en la que actualmente nos movemos, la mejor herencia que quienes enseñamos podemos transmitir a los alumnos es la de enseñar a razonar en la práctica, enseñar a leer y a escribir desde una perspectiva jurídica y, en definitiva, motivar a ser un buen profesional. Los textos legales, los mejores tratados y toda la información que fluye a cada minuto en la red estará siempre a su alcance. Pero nada de esto se puede encarar con garantías sin unas directrices previas.

Todos los que durante los últimos años hemos ido detectando estas carencias estamos en deuda desde ya mismo con las generaciones venideras. Los profesionales de la abogacía con la obligación de denunciar las principales debilidades que detecten en la base de los recién incorporados a sus despachos, los profesores para proponer nuevos métodos de docencia y esforzarnos por ampliar nuestros recursos para enseñar y las universidades, en fin, para revisar otros modelos que en países no tan lejanos al nuestro están formando a los abogados del Siglo XXI y tratar de adaptarlos lo mejor posible a nuestros planes de estudio.

Es un esfuerzo que a todos nos compete y que a la larga a todos nos beneficiará y enorgullecerá, cuando podamos contar con el asesoramiento y la ayuda de profesionales bien formados desde la base y con una concepción del mundo de la abogacía realista, práctica y moderna.

El abogado del Siglo XXI ya no nos debe sonar a película de ciencia ficción. A veces es bueno recordar, por si tememos el pasarnos de modernos, que del mencionado siglo nos hemos comido ya una década y que, por ende, ese que concebimos como el abogado del futuro ha de ser, sencillamente, nuestro abogado del presente.

La neutralidad de la red: un nuevo debate para Internet

Existen debates cruciales para los usuarios donde imperan normalmente los aspectos técnicos que actúan como una barrera esotérica que impide el acceso a lo que se dilucida para la mayor parte de los ciudadanos. Sin perjuicio de que, como ocurre en el caso que ahora comentamos, estas personas afectadas por lo que finalmente se decida seamos todos los internautas|.

El pasado 29 de noviembre de 2010 se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales – Senado la moción presentada por diversos grupos parlamentarios por la que se instaba al Gobierno de la Nación para la modificación de la normativa española en la materia a fin de garantizar el principio de neutralidad de la red por parte de los diversos proveedores de servicios de telecomunicaciones que operan en España (ver).

¿Qué es este tan traído y llevado principio de “neutralidad en la red”?

Un concepto que establece que la red o redes informáticas, al acceso del público en general (hogares, empresas y administraciones) y operadas por compañías de telecomunicaciones, para lo cual cuentan con autorización administrativa, no pueden conocer restricciones en cuanto a sistemas o aplicaciones conectados a ellas, así como tampoco pueden conocer restricciones por los contenidos que por ella viajen ni tampoco por el volumen de información manejada por usuarios en particular, siempre que no se dé un riesgo razonable por ello de degradación del servicio o de colapso de la red.

Pues bien, de todo esto se habla pero bajo capas terminológicas de “anchos de banda” , “Megabytes”, “apps”, “tráfico VoIP”, etc.  cuando se habla de la neutralidad de la red, que todo indica será un aspecto crucial en esta Sociedad de la Información que se está construyendo de alguna manera entre todos. Para garantizar la claridad de todo aquello que se debate, se deben plantear dos cuestiones fundamentales. Uno: ¿puede un operador de telecomunicaciones restringir el tráfico de información porque  puede ofrecer una alternativa a dicho tráfico de información a través de sus exclusivos medios?  Un ejemplo de esta situación sería cuando el cliente de un operador hace uso en su dispositivo móvil de una aplicación que le permite hablar, hacer llamadas, que le resultan gratuitas y para ello la voz se convierte en paquetes de información que viajan como datos hasta su destino donde allí se decodifican. Si tiene tarifa plana en su acceso a Internet, de este modo podría ahorrarse el pago de algunas llamadas. Cosa que a su operador de telecomunicaciones no le resulta nada atractivo, ya que le ofrece llamadas como un producto más, o como el producto estrella en aquello que el primero ha contratado.

Dos: los usuarios de banda ancha que no abonen un plus, por el uso, contenido y volumen de bytes que reciban y transmitan ¿serían acaso los que realmente hacen que la red entre en riesgo de colapso o degradación del servicio? Pensemos en las descargas masivas por Internet de producción audiovisual (la controvertida “Ley Sinde”). Si todos los usuarios hacen este uso sin pagar un plus ¿colapsaría la red? Y si se abona este plus o “abonado Premium” ¿se obtienen unas ventajas proporcionales al sobreprecio que se abona por el uso de la red, o estas ventajas en cambio crecerían exponencialmente? ¿qué criterios, si es que se ha de elaborar alguno, han de ser los correctos para esta gradación de usuarios, en otras palabras, para esta pérdida de neutralidad según algunos, o introducción de racionalidad según otros, de la red?

El artículo 2 de la vigente Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, detalla en su artículo 2.1 que “Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia”. No obstante, introduce el legislador alguna precaución y no abandona a las estrictas reglas de mercado los servicios de telecomunicaciones, al matizar en el mismo artículo en su apartado 2 que sólo tienen consideración de Servicio Público o están sometidas a sus obligaciones “(…) los servicios regulados en el artículo 4 y en el Título III de esta Ley.”

Quedan pues en el centro de la cuestión aspectos clave que afectan al marco normativo que actualmente los regula. En efecto, la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información modificó expresamente parte del Título III, y más en concreto su artículo 22, de la anterior Ley 32/2003, justo allí donde se regula expresamente el concepto de “Servicio Universal”.  La Ley 56/2007 detalla ya en su exposición de motivos al respecto de la nueva redacción para el mencionado artículo 22:

“La conexión debe ofrecer al usuario la posibilidad de efectuar y recibir llamadas telefónicas y permitir comunicaciones de fax y datos de velocidad suficiente para acceder a Internet, debiendo permitir dicha conexión comunicaciones en banda ancha en los términos definidos por la normativa vigente.”

Nos imaginamos que el debate formará parte de la Agenda política en un lugar muy destacado próximamente. Y es que si bien la normativa actual establece un mínimo a los operadores a la hora de prestar sus servicios, considerados aspectos como el Servicio Universal, no queda claro si los operadores cumpliendo estos mínimos podrían llegar a estar facultados a establecer ciertas restricciones como consecuencia de esa consideración explícitamente plasmada por el legislador de “servicios de interés general en régimen de libre competencia”. La moción aprobada en el Senado español abre una cuestión candente, y que en otros países ya se está debatiendo incluso enconadamente, como es el caso de los EE.UU (ver).