Libre circulación de documentos, pero con límites de velocidad: en Europa también es necesaria la seguridad y algo más…

 Este mes, en Toledo, el Colegio Notarial de Castilla La Mancha organizó un seminario de Derecho Privado Comunitario, dirigido por la notario Ana Fernández-Tresguerres. Asistimos un buen número de notarios de La Mancha, lugar despejado como pocos; el carácter lineal de sus gentes invita poco a las complejidades del Derecho Comunitario, pero aún así, permanecimos hasta el final de la última sesión. A mí se me abrieron los ojos ante la importancia del Derecho Comunitario, me ocurrió algo parecido a los buscadores de espárragos de estas fechas: al final “se te hace el ojo” y terminas viéndolos.|

 Una de las mesas redondas trató las reformas propuestas por el programa de Estocolmo sobre libre circulación de documentos y reconocimiento de efectos de los certificados de estado civil. Se trata de hacer efectivo el derecho de libre circulación de más de 12 millones de personas que estudian, trabajan o viven en un estado miembro de la UE del que no son nacionales.

En cuanto al primer tema, la libre circulación de documentos, subrayar algo  que es obvio: el documento no es más que el vehículo formal indispensable para que el acto jurídico se exteriorice, pero su eficacia está predeterminada por el derecho material aplicable; lo verdaderamente relevante es el derecho nacional, al que necesariamente se tiene que ajustar el documento, sobre todo cuando es público. Esta distinción es esencial y no queda suficientemente clara en las propuestas de reforma. Debe rechazarse, desde luego, la intención de introducir actos jurídicos contrarios a los principios del ordenamiento jurídico nacional por la vía de admitir la libre circulación del documento extranjero. El problema tiene especial gravedad desde el punto de vista del control de legalidad. El reconocimiento de efectos privilegiados al documento público es una consecuencia de que la legalidad del acto ha sido previamente comprobada por el funcionario o persona dotada de autoridad que intervino en él; por ejemplo, en España, las capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública, como requisito formal indispensable. Pues bien, un documento privado de capitulaciones matrimoniales otorgado en Inglaterra, suscrito con la intervención de un sollicitor que se limita a legitimar las firmas, no puede tener los mismos efectos que una escritura pública. Es evidente que cuando se presenta un documento otorgado en país extranjero que no tiene la presunción de legalidad no es posible que se le atribuyan los mismos efectos; y es que no parece posible que el documento extranjero pueda llegar a tener en otro país un valor superior al que se le reconoce en el país de origen. Cabe concluir el rechazo al sistema de libre circulación de los documentos; las soluciones comunitarias que se adopten deben tener carácter instrumental y centrarse en el desarrollo de mecanismos informáticos y colaboración entre autoridades.

Sobre el reconocimiento de certificados de estado civil, otra vez partimos del fondo para llegar a la forma: en qué medida el estado civil adquirido en un estado miembro puede surtir efectos en otro estado miembro y cómo se acredita; por ejemplo, un chipriota que vive en Finlandia y se va a casar allí con finlandesa está obligado a presentar un certificado de capacidad para contraer matrimonio que no existe en la legislación chipriota; este ciudadano se encuentra en la imposibilidad de presentar dicho documento en el estado de residencia y la única solución sería acudir a la autoridades judiciales del estado de residencia con los enormes costos y dilación que supone. Una cuestión previa, de vital importancia, es que ninguna decisión relativa al Derecho de Familia puede ser adoptada a nivel europeo sin contar con el consentimiento unánime de todos los estados miembros (art. 81,3 TFUE). La equivalencia entre estados civiles puede ser más que problemática a medida que es mayor la intensidad de la decisión legal sobre la adquisición o efectos del estado civil; la propuesta de reforma es excesivamente simplista a problemas complejos.

Hasta aquí he hecho comentarios sobre reformas que inicialmente van dirigidas a aspectos formales, pero siempre pienso que, “aunque hay que guardar las formas”, porque tienen su importancia, no se puede dejar de mirar al fondo; creo que ahora el problema de Europa no se centra en la crisis del euro, en las trabas administrativas, que sin duda existen. Puede ser que, por prejuicios ideológicos, los actuales dirigentes europeos se obstinen en negar su pasado (el origen cristiano de Europa es una evidencia histórica) para empeñarse en construir el futuro solo sobre una frágil idea de mercado. Si queremos ese modelo, más vale fijarse en China; si queremos  un espacio de libertad, de cultura, en definitiva una civilización viva, pujante y sin miedo a la multiculturalidad porque tiene identidad propia, con valores libremente compartidos debe profundizar en sus raíces. Debo aclarar que entiendo la identidad como decía Claudio Magris “no como un rígido dato inmutable, sino que es fluida, un proceso siempre en marcha, en el que continuamente nos alejamos de nuestros propios orígenes, como el hijo que deja la casa de sus padres, y vuelve a ella con el pensamiento y el sentimiento…”.

Finalmente he de añadir que el legislador europeo, ante la imposibilidad de encontrar valores comunes que sirvan de base a instituciones vitales para la sociedad –como puede ser la familia- se conforma con unificar las formas, y viene a admitir que todo vale en esta Europa plural a la que falta identidad clara.

Feudalismo financiero y empresa familiar

Hace pocos días se ha celebrado la Conferencia Anual de Inversores de Bestinver, una gestora de fondos de inversión de propiedad española y ejecutoria brillante, cuyo fondo estrella –Bestinfond- ha logrado una rentabilidad media anual en los últimos 19 años de más del 17%, muy superior a la de los índices europeos o americanos de referencia. A preguntas de los partícipes, los gestores explicaron que las mayores participaciones del fondo son empresas familiares, como  BMW, de la familia Quandt, su mayor apuesta desde hace tres años (tiempo en el que su cotización se ha revalorizado en más del cien por cien), y algunas otras como EXOR, de la familia Agnelli, CIR/COFIDE, de la familia De Benedetti, o la española C.F.ALBA, de la familia March.  La preferencia por las empresas familiares se justifica, a juicio de Bestinver, en que “suelen estar bien gestionadas porque la familia cuida su PROPIO patrimonio, a diferencia de otras empresas sin dueño, con un accionariado muy disperso, donde el CEO –Chief Executive Officer- tiene menos del 5% del capital”.|

Esa idea de las “empresas sin dueño” esbozada por Bestinver, la había formulado ya D. Joaquín Garrigues hace muchas décadas, y con una expresión más precisa: “feudalismo financiero”. Con ese término se refería Garrigues a la situación descrita por Berle y Means en un célebre trabajo publicado en 1932 –The Modern Corporation and Private Property– donde se ilustraba como la legislación de sociedades estadounidense había permitido una disociación entre la estructura de capital y los órganos de control de las grandes empresas cotizadas. Éstas, tras acudir a los mercados de capitales en busca de financiación, tenían el capital  disgregado entre un elevado número de accionistas, cada uno de los cuales poseía una fracción ínfima del capital,  que no les permitía ejercer ningún control efectivo sobre la actuación de los directivos de la empresa. Los directivos, a su vez, siendo propietarios de porcentajes insignificantes del capital, gobernaban la empresa como si fuera de su total propiedad, aprovechando que el resto del capital  estaba tan disperso, tan atomizado, que impediría cualquier censura de su gestión social. Así las cosas, los intereses de los directivos y de los accionistas no serían coincidentes. Mientras los accionistas perseguirían el beneficio, los directivos:  poder, prestigio y dinero, y para ello realizarían una gestión que no necesariamente coincidirá con el interés social.

A preguntas de los partícipes, Bestinver confirmó también que sus fondos no tenían acciones del Banco de Santander ni del BBVA. Ni las tienen actualmente, ni las tenían en 2007 –dijeron ya entonces- porque, entre otras cosas, no se creen la contabilidad de los bancos españoles, ni piensan que la misma refleje la imagen fiel de su situación financiera real.

Surge entonces una pregunta: ¿no es el Banco de Santander una empresa familiar, propiedad mayoritaria de la familia Botín? Podría parecer que sí, pero no. Según el Informe de Gobierno Corporativo 2010 del propio Banco, la familia Botín no controla, directa o indirectamente, ni el 3% del capital. Sin embargo, gestiona la empresa como si fuera suya: el resto de los accionistas está tan disperso que no ejerce ningún control efectivo. Cuando se celebra Junta General, miles de accionistas delegan el voto en el Presidente o el Consejero Delegado, sin leerse ni la convocatoria ni la propuesta de acuerdos sometidos a votación. Todo a cambio de una sombrilla colorada, o de cualquier otro obsequio menor. En esta tesitura, ¿qué accionista tiene capacidad efectiva para conseguir que la Junta del banco más importante de este país cese a su Consejero Delegado, Sr. Sáenz, condenado por sentencia firme del Tribunal Supremo por haber cometido un delito en el ejercicio de su cargo como banquero?

Lo cierto es que mientras la Financial Services Authority (FSA) londinense no permite   al Sr. Sáenz -a la vista de sus antecedentes penales- ejercer como banquero en la filial británica del Banco de Santander,  en España los accionistas del Banco matriz sufren un doble feudalismo financiero. Por una parte, el ejercido por el Sr. Botín, que mantiene en el cargo al Sr. Sáenz. Y por otra, todavía más grave, el ejercido por el Banco de España, que vergonzosamente consiente que los “señores feudales” Botín y Sáenz campen a sus anchas en un Banco que no es suyo  puesto que no tienen ni el 3% del capital. Todo ello con absoluto desprecio al  principio de legalidad y al conjunto de los accionistas. Y, por supuesto, a la imagen de la  entidad, que no merece tener como Consejero Delegado a una persona condenada en un procedimiento penal.

El coste de la floresta autonómica: por dónde empezar a recortar.

El nuevo presidente de la Generalitat de Catalunya,  Artur Mas, anunciaba a principios del mes de Abril que el elevado déficit obligaba a adoptar recortes en las políticas sociales y en los servicios públicos. Los recortes y el debate se han centrado especialmente en los servicios sanitarios. Probablemente esta situación no sea sino un adelanto de lo que puede suceder en el resto de las Comunidades Autónomas, una vez celebradas las elecciones del 22 de Mayo, cuando los nuevos gobiernos deban contar la realidad del déficit, y la imposibilidad de cumplir las promesas electorales. Si un gobierno afirma que “hay que recortar los servicios públicos para reducir el déficit”, parece que es una verdad que debe asumirse. Quizás, antes de la resignación, puedan plantearse algunas preguntas sencillas que ayuden a valorar mejor la situación.|  

No cabe duda que esta crisis no está enseñando que en España nos hemos dotado de una estructura administrativa compleja y cara. Sin ningún ánimo de cuestionar el estado autonómico, si parece que con la crisis ha llegado el momento de pedir más rigor en el análisis del coste del estado autonómico y de elevar el tono al solicitar mayor eficiencia y eficacia en la gestión de los recursos públicos. Todo ciudadano debería reclamar una respuesta a la  pregunta de si es posible prestar servicios públicos de calidad a un coste inferior del actual, y por tanto si es posible plantear otro tipo de recortes para la reducción del déficit que afecten en menor medida a los servicios públicos esenciales.  Esta pregunta, formulada en términos prácticos, exigiría medir cuál es el ratio de eficiencia de las administraciones en España.

La definición del ratio de eficiencia es la relación entre los recursos que gasta la administración en su propio funcionamiento y los recursos que gestiona. En el caso de una administración los recursos que gestiona se corresponden con los ingresos que obtiene de los impuestos, tributos y tasas que recauda de ciudadanos y empresas. El debate sobre la eficiencia de las administraciones públicas autonómicas debe centrarse al menos en tres aspectos:

  • Dimensionamiento adecuado y austeridad en el gasto
  • Servicios esenciales vs. servicios prescindibles
  • Gestión centralizada vs. gestión descentralizada

Las empresas hace mucho tiempo que asimilaron la famosa frase de Lord Kelvin, que “lo que no se mide no se puede mejorar”. En una organización como la empresa, orientada a obtener beneficios, son los ratios financieros (beneficios, rentabilidad,…) los que proporcionan la información que gestores e inversores utilizan para valorar la situación y evolución de una compañía.  Las organizaciones sin ánimo de lucro (ONGs) tampoco son ajenas a esta necesidad de medir la eficiencia. Para justificar las expectativas de los donantes, una ONG debe proporcionar información sobre los resultados obtenidos y la eficiencia en la gestión de los recursos. La relación entre los donaciones captadas y el porcentaje dedicado a los proyectos es en muchos casos publicitado por las ONGs para dar mayor confianza a los donantes. Aquellas organizaciones, con o sin ánimo de lucro, que quieren o precisan ofrecer mayores garantías a sus inversores o donantes, utilizarán auditorías externas para avalar los datos proporcionados sobre sus niveles de eficiencia, calidad o rentabilidad.

Las administraciones públicas parecen hoy en día ajenas a esta dinámica de rendimiento de cuentas respecto a la eficiencia en el uso de los recursos que ponen a su disposición ciudadanos y empresas para la prestación de los servicios públicos. Parecería lógico que antes de afirmar que deben recortarse los servicios, las administraciones mostraran que no es posible mejorar la forma como se gestionan los recursos disponibles. Esta situación no deja de sorprender ante la magnitud del presupuesto que manejan las administraciones públicas.

Para avanzar en el análisis, intentaremos algún ejercicio con los datos disponibles. Sin duda los presupuestos y el Plan General de Contabilidad de las administraciones públicas no son herramientas pensadas para proporcionar a los ciudadanos algunos indicadores de la eficiencia, la calidad y la eficacia de las distintas administraciones. Su objetivo es sin duda otro, y los desgloses en las partidas no proporcionan el detalle que el cálculo del ratio de eficiencia requeriría. Sin embargo, una aproximación sencilla con los datos disponibles nos permite sumar el gasto corriente (capítulo II) y el gasto en personal (capítulo I), y comparar el valor obtenido con el presupuesto total de la administración. Los resultados arrojan algunas sorpresas, y una gran disparidad entre las administraciones:

Este ratio muestra que de media las administraciones públicas gastan un 46% de su presupuesto en personal y gasto corriente de funcionamiento y el 54% restante es el dedicado a inversión y prestación de servicios. ¿Qué opinaría de una ONG que de cada 100€ que recauda solo dedica 54€ a los proyectos sociales y 46€ se dedican al gasto corriente de la propia organización? Sin duda que es un despilfarro. Pero este cálculo adolece de algunos problemas. Para proporcionar una visión más realista sería necesario, al menos, que los gastos de personal asociados a profesionales dedicados directamente a la prestación de servicios públicos (fundamentalmente médicos, enfermeras, profesores, asistentes sociales,…) se sustrajeran del gasto para obtener una mejor aproximación al ratio de eficiencia. Quizás del 46%, el ratio se situase alrededor del 25%. No es fácil obtener este dato, y solo cabe lamentarnos y preguntarnos por qué las administraciones no están obligadas a proporcionarlo.

Sin duda habrá muchas voces que incidan en la dificultad de realizar ese cálculo, ante la dificultad de delimitar la frontera entre lo que es un gasto/inversión directamente ligada a un servicio público, y lo que es un gasto de gestión de la propia administración. A esas voces no les falta razón, pero si empresas y ONG cuentan con esos ratios, no contar con ellos en la administración pública parece más un ejercicio de desidia que de verdadera dificultad. Aún cuando los criterios aplicados fueran discutibles y revisables, contar con algún dato, ya sería un gran avance respecto a la situación actual. Los debates sobre la austeridad y el dimensionamiento de las administraciones autonómicas podrían abordarse de otra forma, si pudiésemos disponer de algún indicador de eficiencia en el gasto.

El segundo elemento en el debate ligado al  cálculo del ratio de eficiencia sería la valoración de lo que son servicios públicos esenciales, y servicios públicos prescindibles. En este punto tendrían cabida todos aquellos órganos creados por las CC.AA. cuyo cometido replica órganos similares de la administración central, con una carga difícil de justificar en una época de crisis. En esta categoría entrarían los defensores del pueblo, cámaras o sindicaturas de cuentas, defensores del menor, consejos consultivos, consejos de consumo, consejos económicos y sociales, tribunales de defensa de la competencia, agencias de protección de datos,…. El debate debería continuar con aquellos servicios “discutibles” como las televisiones, las embajadas o las oficinas comerciales autonómicas, y debería concluir con el análisis de los problemas derivados de la fragmentación de los servicios, y las necesarias medidas de optimización para compatibilizar la compleja estructura administrativa española, con la necesaria eficiencia en tiempo de crisis. Pero en todos estos análisis intentaremos profundizar en otro post.

El análisis realizado en este post, intencionadamente simple, solo pretendía llevar al lector a la conclusión de que cualquier partido político que se presente a las elecciones autonómicas del próximo 22 de Mayo debería aportar propuestas concretas, más allá de las generalidades sobre la necesaria política de austeridad. Propuestas sobre los organismos redundantes o prescindibles, sobre los abultados gastos corrientes o sobre la eficiencia de las administraciones. Sin duda este post está cargado de utopía, pero quizás los tiempos de crisis tengan como único elemento positivo que lo que antes parecía una utopía, poner coto al despilfarro y la ineficiencia de las administraciones públicas, pueda empezar a vislumbrarse como una realidad irrenunciable.

El peculiar funcionamiento “por objetivos” de determinadas oficinas de la Administración

Voy a contarles a todos ustedes un curioso caso que me planteó el otro día un sorprendido y preocupado cliente, al que los hechos y el trato dispensado en su peculiar peripecia tributaria no le dejaban salir de su asombro. Resulta que el buen hombre compró en el mes de febrero del año 2005, en mi notaría, junto con su mujer, la vivienda que constituye su residencia habitual. Recogida en su día la escritura, la liquidó de los impuestos de transmisiones patrimoniales y plusvalía municipal en los plazos legales, la inscribió debidamente en el registro de la propiedad y, cumplimentados todos esos trámites, la guardó tranquilamente en su casa. En definitiva,  procedió como procede la inmensa mayoría de la gente o, más exactamente, como procede la mayoría de la gente diligente.|

Pues bien, transcurridos más de seis años de todo ello, a finales de marzo de 2011, ha recibido una carta de un recaudador tributario, que tiene cedida por la Comunidad Autónoma la recaudación de determinados tributos, en la que  -amenazándole con el  embargo inmediato de su vivienda- se le reclama el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) correspondiente al año 2005. Ese fue el año en el que compró su vivienda aunque,  según la vigente legislación de Haciendas Locales, es sujeto pasivo de ese impuesto -y por tanto obligado principal al pago- quien era propietario de la vivienda el día 1 de enero de ese año, o sea -en su caso concreto- la persona que se la vendió. Pero el hecho de que el vendedor ya ha fallecido en la actualidad, unido a que el artículo 73 de la Ley General Tributaria establece una vinculación legal que afecta al adquirente del bien en lo que se refiere a determinados tributos relativos al año natural en que se ejercita la acción administrativa de cobro y al inmediato anterior, ha causado que, con una argumentación enrevesada e ininteligible para el ciudadano corriente, el peculiar recaudador le reclame subsidiariamente a él -reconociendo no haber podido localizar al vendedor fallecido- el pago del IBI de hace seis años.

Por supuesto, en un amenazador escrito de varios folios con abundantes sellos y membretes, nadie le informa de que ese precepto invocado por el recaudador no ofrece cobertura legal a la reclamación de un impuesto de hace tantos años, ni tampoco de que todos los tributos en general,  la reclamación de sus pagos, y la imposición de sanciones, prescriben por el transcurso del plazo de cuatro años, según disponen con meridiana claridad dos leyes hoy plenamente vigentes: la Ley General Tributaria (en su art. 64) y la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes (en su art. 24). Y eso que, en puridad, parecería lógico que fuera la propia Administración la que debiera apreciar todo ello de oficio. “Iura novit curia” decían nuestros maestros romanos, expresión que constituye principio indiscutible en cualquier reclamación formulada ante los Tribunales de Justicia.

Pero lo mejor viene a continuación. El pobre señor, lógicamente preocupado, solicita explicaciones en la oficina de recaudación, explicaciones que son despachadas de mala gana exhibiéndole un formulario de reclamación e intimándole a no perder el tiempo presentando recurso alguno, ya que va a perderlo seguro –así le dicen- corriendo el riesgo inmediato de que en “tres días” –literalmente- le embarguen su casa. En resumen que, si no quiere verse en la mismísima calle, a pagar inmediatamente sin rechistar. Aterrado ante tal posibilidad, al agobiado contribuyente se le ocurre ir a visitar y pedir consejo al notario que autorizó su escritura, quien le explica todo lo que antecede y le dice que no dude en presentar el recurso, y que la Ley –por duplicado- está de su parte. El buen hombre, desconcertado ante tal kafkiana situación, vuelve por tercera vez en la misma mañana a la oficina de recaudación y solicita rellenar un formulario de recurso, adjuntando al mismo, una vez cumplimentado con las instrucciones recibidas en la notaría, las fotocopias de los textos legales vigentes que el notario le acaba de entregar.  Al ir a sellarlo al registro de entrada, una empleada de recaudación, quizás enternecida por su cara de profunda angustia, o víctima repentina de un ataque de sinceridad, le dice textualmente que se tranquilice, que probablemente tenga razón, pero que comprenda que ellos tienen que “cumplir objetivos”. “¿Qué objetivos?” le pregunta verdaderamente alucinado nuestro  protagonista. “Pues objetivos de recaudación…”, recibe por respuesta. “Nosotros tenemos que recaudar unas cantidades determinadas que nos ponen como objetivo….”. “Pero… ¿ y si la actividad económica, como en todas partes actualmente, no da para tanto?”. “Pues nos buscamos la vida….”.

Pues sí, amigos lectores, “por objetivos” funcionan determinadas oficinas de recaudación, como también “por objetivos” funcionan las multas de la ORA, y también- según se ha publicado- parecen haberle impuesto “objetivos” hasta a la sufrida Guardia Civil de Tráfico. Y me comentan que también la Agencia Tributaria está actualmente funcionando “por objetivos”. Tal vez yo esté pecando de ingenuidad pero, en mi opinión,  las diferentes Administraciones, en cualquier tiempo y bajo cualquier circunstancia, deberían recaudar por impuestos, tasas, multas o infracciones  lo que tengan que recaudar en un estricto y respetuosísimo cumplimiento de la Ley. Y punto pelota. ¿Qué es eso tan malsonante de los “objetivos de recaudación”?  La Administración debería ser ejemplar en el respeto a la Ley y en su justa interpretación, si luego pretende exigir –y lo hace- que los ciudadanos también lo sean. Y si tiene que acomodar a sus ingresos su nivel de gastos que lo haga de una vez.  Me resulta difícil imaginar a la Hacienda sueca, por poner un ejemplo, reclamando a sus ciudadanos, bajo toda clase de amenazas, impuestos claramente prescritos. Qué quieren que les diga, pero cualquier otro planteamiento, en tiempo de galopante crisis económica, y visto lo aquí narrado, resulta francamente preocupante…. ¿no creen?.

De las muchas posibilidades para otorgar un testamento ajustado a cada situación personal

Al hablar de testamentos, todavía es posible escuchar en las notarías frases como “es que si hago testamento parece que me voy a morir”, a la cual suelo aplicar una respuesta preparada –todos tenemos nuestros trucos profesionales-: “efectivamente, se va a morir. Y si no lo hace, también”. El dejar los asuntos arreglados, como se suele decir, siempre ha sido importante, pero lo es mucho más ahora cuando la familia tradicional, padre, madre e hijos, convive con modelos mucho más complejos –segundas o terceras parejas, con matrimonio o sin él, hijos comunes junto con otros de anteriores parejas de cada uno, buenas o malas relaciones con los otros padres o madres de nuestro hijos, etc.- Pues bien, existen muchos instrumentos jurídicos para otorgar un testamento a la medida de cada necesidad. Conozcamos algunos. |

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

Respecto del cónyuge, es frecuente dejarle el usufructo de toda la herencia, adjudicando la propiedad a los hijos, sin derecho de uso. De esta manera, el padre viudo sabe que los hijos no pueden echarle de su casa (temor expresado con frecuencia a la hora de otorgar testamento), y los hijos están seguros de que el padre no podrá venderles su herencia si su consentimiento. Ahora bien, puede ocurrir lo contrario: que no existan buenas sino muy malas relaciones con el padre o la madre de nuestros hijos (el divorcio es la causa más frecuente), y no se quiera que en caso de fallecimiento esa persona administre lo que los hijos comunes hayan heredado de nosotros mientras sean menores de edad. Para ello se le puede excluir expresamente del manejo de nuestra herencia, y nombrar en su lugar un administrador específico para aquélla (por ejemplo, un hermano nuestro), hasta la mayoría de edad de cada hijo, que será quien la conserve y decida su destino como lo haríamos nosotros mismos.

 

Las posibilidades testamentarias en cuanto a los hijos son muy numerosas. Se puede, por ejemplo, hacer la partición en el propio testamento, asignando lotes a cada uno, que pueden ser heterogéneos si el patrimonio da para ello (a uno una vivienda, a otro acciones de una sociedad, a un tercero unos garajes, etc.). También se puede adjudicar más a unos que a otros, sin necesidad de alegar causa alguna; incluso es posible ordenar que la parte de un hijo se le abone en dinero, aunque no lo haya en la herencia. No obstante, en muchas ocasiones la desigualdades en los lotes obedecen a que uno de los hijos se le ha ayudado en vida, a que otro hijo tiene más necesidades o una discapacidad, o a que simplemente le ha ido peor en la vida; no se trata por tanto de un disgusto o mala relación con el hijo que recibe menos. Aconsejo en estos casos que se expliquen estas razones en el testamento, dotándolo de cercanía y calidez personal. Hay que tener en cuenta que el testamento es en muchas ocasiones la última palabra que los hijos tendrán de sus padres, y una adjudicación inferior puede ser juzgada por el hijo que la recibe como un cierto rechazo del padre, con el dolor que ello conlleva, si no se explica bien.

 

Para el caso de que haya hijos menores de edad y en previsión de que los dos padres fallezcan antes de llegar a su mayoría de edad -supuesto terrible desde luego, pero que hay que tener en cuenta- cabe nombrar tutor para aquéllos, que habitualmente será un familiar cercano. Suelo decir en mi despacho, al mencionar esta posibilidad, que es conveniente reflexionar bien acerca de la elección: el tutor no solamente será quien administre el patrimonio del menor, sino que decidirá a qué colegio va y a qué hora llegará a casa cuando tenga quince años. Será alguien que tendrá que dar a los hijos al menos una parte del amor y de la educación que le hubieran dado sus padres.

 

La designación de estos cargos, albacea, tutor, administrador, no requiere ningún formalismo especial, basta con mencionarlos en el testamento sin que los nombrados estén presentes, aunque obviamente es muy interesante que lo conozcan y estén conformes, para que no renuncien después.

 

Si se trata de un matrimonio sin hijos que no ha otorgado testamento, puede ocurrir lo siguiente: fallece uno de ellos, y todo el patrimonio de éste lo hereda el cónyuge viudo; después –a veces, incluso, muy poco después- fallece el otro, con el resultado de que todo el patrimonio de los dos pasa a la familia (hermanos, sobrinos…) del que murió después, mientras que la familia del primer fallecido queda sin nada. Para evitar este resultado normalmente no querido, los cónyuges se pueden nombrar recíprocamente herederos universales, pero estableciendo además que lo que quede del patrimonio de cada uno al fallecimiento de los dos, pasará  a la familia respectiva, y no a la otra.

 

Estas son solamente algunas de las posibilidades que prevé el Código Civil, pero hay otras muchas (delegación de la facultad de mejorar al cónyuge viudo para que haga el reparto entre los hijos como quiera, legados de alimentos o de educación, legado del derecho de habitar la vivienda habitual a un hijo con discapacidad, e incluso –aunque parezca algo inaudito- otorgar testamento en nombre del hijo por si fallece antes de cumplir los 14 años), y en las regiones de derecho foral existen aún más, algunas muy sofisticadas.

 

¿No ha hecho testamento y cree que debería? Recuerde que para otorgarlo basta con acudir a una notaría (el 99,99% son notariales), y que el que vale finalmente es el último, el anterior queda revocado por el posterior, por lo que si cambian las circunstancias o su voluntad personal expresada en uno de ellos, basta con acudir a cualquier notario –no tiene que ser el mismo- y otorgar otro.

La injustificada e injustificable desigualdad.

En abril de 2.010 se publicó en la revista Academic Medicine (Association of American Medical Colleges.- Vol. 85, Nº 4) un estudio dirigido por la Dra. Catherine M. DesRoches  (Hospital General de Boston y profesora asociada en el Harvard Medical School) y otros colaboradores. Se confeccionó sobre la base de 3.080 encuestas realizadas a investigadores docentes de las cincuenta facultades de medicina estadounidenses más prestigiosas, tomándose como parámetros principales: el número total de miembros de la facultad, el número de publicaciones en los últimos tres años, el promedio de factor de impacto de las revistas en que se hubiese publicado, las actividades profesionales, las horas de trabajo por semana, el número de horas dedicadas específicamente a la enseñanza, las dedicadas a investigación, las de atención a pacientes,  las de actividades administrativas y los ingresos anuales. Los resultados obtenidos comparando por sexos fueron… ¿sorprendentes? | Las mujeres alcanzaban un mayor número de horas trabajadas por semana y un mayor número de horas administrativas y profesionales, mientras que los varones registraban un mayor número de publicaciones en todas las escalas o rangos. Sin embargo, comparando investigadores docentes del mismo nivel o rango (igualados, por tanto, en cuanto a la cantidad y categoría de sus publicaciones), el salario medio anual ganado por las mujeres era unos 13.226 dólares más bajo que el de sus homólogos varones. 

Como dice la Dra. María Dolores Braquehais Conesa (“The gender factor in life science research: the economic gap between men and women after controlling for professional characteristics”, post de divulgación de este estudio, publicado en la Revista Científica Digital “Internet and Psychiatry.com”, debemos preguntarnos cuáles pueden ser los complejos factores responsables de esta brecha salarial entre hombres y mujeres, que no sólo se explica por la productividad u otros factores profesionales.

No pretendo iniciar aquí una polémica sobre la cuestión del las desigualdades (no biológicas) entre ambos sexos, pero los datos antes mencionados apuntan a que, en el ámbito estudiado, las mujeres trabajan más horas y los hombres, en cambio, publican más, lo que aumenta sus posibilidades de promoción académica. Lo llamativo es que, cuando se igualan méritos académicos y profesionales en ambos sexos, sigue habiendo una discriminación económica negativa hacia la mujer. Si bien es sólo un estudio, es una buena muestra de lo que ocurre en el mundo de la investigación y la docencia asociado a la Medicina (y en un país, como EEUU, donde el camino hacia la igualdad de derechos de ambos sexos no es incipiente). Y es precisamente el de la Medicina un campo donde el sexo del investigador/a o del docente debería ser irrelevante y resulta no serlo, siendo sólo el reconocimiento salarial, como se ha puesto de manifiesto en el estudio expuesto, uno de los ejemplos de las actuales manifestaciones de la desigualdad entre sexos.

“Inside Job” y el conflicto de intereses

El otro día fui a ver “Inside Job”, un documental sobre las causas de la  crisis, ganador de un oscar. Escalofriante. Muestra como esta reciente crisis financiera ha sido efectivamente un “inside job” o delito interno colectivo ejecutado por banqueros, políticos, agencias calificadoras, burócratas y profesores universitarios, quienes aprovechándose de la desregulación rampante (que promovían ellos mismos) crearon complejos instrumentos financieros para obtener inmensos beneficios sin pensar en las consecuencias últimas y haciendo la vista gorda cuando el mercado subprime de hipotecas se desplomó, llevándose los ahorros de toda una vida de muchas personas. Y lo tremendo es que, como hizo ver su director, Charles Ferguson, al recibir el premio, nadie ha sido encarcelado, a pesar de ser un fraude que ha causado pérdidas de billones de dólares; y no solo ello, es que muchos de los culpables siguen en cargos importantes.|

Sin duda, las causas de la crisis han sido, en el aspecto moral, la avaricia, la falta de frenos morales y de autodisciplina, de los financieros y también de todos nosotros; la desregulación y la globalización, en el aspecto jurídico; la ideología neoliberal, en la del pensamiento; la confianza en un crecimiento indefinido, el crédito inmoderado, los tipos de interés, el consumismo, en el económico, etc, etc. Pero hay un ingrediente en el que me interesa hoy centrarme y que te salta al rostro cuando ves este documental, que es el conflicto de intereses. En director nos presenta casos flagrantes: los creadores de los productos tóxicos son luego quienes desde la Administración los regulan (o mejor quienes no los regulan), y después vuelven al mismo campo cobrando cantidades millonarias; políticos que defienden una política que favorece determinados intereses, y, al poco, están en la misma empresa que ha resultado beneficiada con dichas políticas; o profesores de reputadísimas universidades como Harvard o Stanford, que hacen informes absolutamente interesados a cambio de unos pingües estipendios sin molestarse en poner en el currículum esta circunstancia. Lo impactante del documental es verlos enfrentarse a la sencilla pregunta de si ven en ello un conflicto de intereses y como unos tienen la cara de negarlo todo y otros trastabillan y se ponen rojos.

La idea del conflicto de intereses no es una cosa rara ni novedosa: es conocida en nuestro propio Derecho civil desde antiguo, fundamentalmente en el caso del autocontrato por representación. La regla general es que la autocontratación está permitida (porque lo que no está prohibido está permitido), incluso en los casos de representación, salvo en los casos de colisión de intereses. Esta colisión de intereses la contemplan con carácter general las leyes para los casos de representación legal, exigiendo el nombramiento de defensor judicial; y con carácter especial para el supuesto de la compraventa en el artículo 1459 del CC, el 267 del Código de Comercio y el 221 del CC para la compra o la venta de los bienes del tutelado por el tutor, para prohibirlas. También existen normas penales como las del tráfico de influencias, y las reglas sobre incompatibilidad en el ámbito administrativo.

La cuestión fundamental es, pues, la imparcialidad, que debe mantenerse como principio fundamental de actuación del representante y, en general, del que actúe gestionando intereses de otro privadamente o, por supuesto, desde la esfera pública como en el caso del juez o del notario, el político o el funcionario. Pero no solo eso, la imparcialidad ha de predicarse también de quien presuntamente ha de buscar la verdad porque es un científico cuya criterio fundamenta decisiones de terceros. La imparcialidad, en definitiva, ha de ir de la mano de la confianza que se deposita en una determinada persona.

Este virtud, hoy valor, se ha visto devaluada en los últimos tiempos porque se ha considerado que la responsabilidad, moral, jurídica económica o el coste reputacional hubiera debido de ser suficiente para que quienes debían controlar pudieran resistir los embates de los intereses en juego (y hay que decir que algo de esta idea subsiste en la sustitución de las autorizaciones administrativas por la declaración responsable en la Ley Ómnibus de 2009). Pero lo cierto es que la defensa de la imparcialidad no se basa tanto en el miedo a las consecuencias para el caso de parcialidad como en la protección del estado mental de neutralidad de quien tiene que juzgar intereses de otros, lo que se consigue con la dotación de la necesaria asepsia para evitar ser contaminado. Y esa asepsia se consigue con un buen sistema preventivo y no con un mal sistema sancionatorio. Si uno está en un Tribunal de Oposiciones no debe calificar a su hijo y por tanto no puede formar parte de él. Y no tanto porque deliberadamente vaya a favorecerle (cosa que además puede ocurrir) sino porque sencillamente no va tener la lucidez necesaria para separar sentimientos de juicios técnicos. Y no es solución que se anulen las oposiciones cuando se demuestre la imparcialidad. Sin duda, todo el mundo entiende que no es conveniente que un cirujano opere a su propio hijo y es eso mismo, pero al revés, lo que ocurre en los que gestionan intereses de otros. Recuerdo que mi abuela me decía que mi abuelo, que era juez, en su primer destino en Sos del Rey Católico le impedía relacionarse con nadie del pueblo para preservar su independencia: el simple conocimiento de las circunstancias personales podría desequilibrar la balanza de la justicia, que ha de ser ciega.

Por eso, y aun sabiendo que la crisis obedece a muy complejas razones de orden moral, económico y político, me pregunto si no se podría haber evitado mucho de lo que ocurrió si quienes debían controlar lo que iba a ocurrir o que podían advertir de lo que se avecinaba, como las agencias de calificación o los consejeros económicos, hubieran sido realmente independientes. Y no nos creamos que eso es algo que no va con nosotros: los casos de Garzón, Chaves, Gürtel y otros tantos, o el desmantelamiento de los controles administrativos en el gasto en los Ayuntamientos, por ejemplo, tienen mucho que ver con eso.

Articulo en El Mundo de nuestra editora, Elisa de la Nuez.

Nuestra Editora, Elisa de la Nuez, publica en hoy en El Mundo un artículo sobre la corrupción en la Administración, y sus verdaderos perjudicados. Puerde consultarse aquí: http://elcomentario.tv/reggio/al-comisionista-lo-pagamos-todos-de-elisa-de-la-nuez-en-el-mundo/19/04/2011/

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La floresta autonómica VI: El patio trasero de las asociaciones.

En paralelo con la crónica debilidad de la sociedad civil en España, fuente de muchos de los problemas que padecemos, el asociacionismo tiene una historia regulatoria bastante curiosa en nuestro país. Para empezar, has estado hasta hace relativamente poco tiempo regulado por una ley estatal de 1964 y por algunas leyes autonómicas previas a la existencia de la nueva ley estatal de 2002.democrática.|

Efectivamente, el derecho fundamental reconocido en el art.22 de la Constitución tardó mucho en ser desarrollado por una norma estatal, nada menos que hasta el 2002. Efectivamente, la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo regula el derecho de asociación y deroga la hasta entonces vigente Ley 191/1964 de 24 de diciembre, de Asociaciones, es decir, una ley franquista para entendernos, y recordemos que los movimientos asociativos eran  precisamente la “cup of tea”  del régimen del Caudillo. Este retraso no impidió a alguna Comunidad pionera dictar su propia Ley de Asociaciones, y eso que estamos hablando de un derecho fundamental cuyo desarrollo debe de hacerse por ley Orgánica y los Parlamentos autonómicos por ahora no pueden dictar Leyes Orgánicas, aunque supongo que visto lo visto es cuestión más de tiempo y de necesidades de mayorías parlamentarias  que de Derecho constitucional.  Aunque no quiero dar ideas ahora que ya quedan tan pocos despojos estatales que repartir.

Por otro lado, dado que, como veremos a continuación, la verdad es que tampoco ha hecho falta dictar una Ley Orgánica para regular aspectos reservados en la Constitución a las Cortes Generales mediante este instrumento (artículo 81.1 Constitución).

Efectivamente, el País Vasco se lanza a regular el derecho de asociación con la Ley vasca 3/1988 de Asociaciones. Esta ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, que – nada menos que diez años más tarde, luego nos quejamos del retraso en la sentencia del Estatut- decidió a favor de su constitucionalidad en STC 173/1998 de 23 de julio.

También se lanzó la Generalitat a regular esta materia antes  que el legislador estatal con su Ley 1/1997 de Asociaciones, igualmente recurrida y parcialmente declarada inconstitucional por STC 135/2006 de  27 de abril. Por tanto, en esta materia lo que se produjo, como otras veces hemos denunciado en este blog, es una incuria y dejación de funciones por el legislador estatal que permitió que CCAA se lanzasen a regular, con dudoso fundamento constitucional, el derecho de asociación dentro de su territorio. Lo de dudoso se desprende de la lectura de la citada STC 173/1998 que decidió a favor de la constitucionalidad por un apretado 6-5 cual reñido partido liguero (dado que había una vacante en ese momento en el TC). Entre otras cosas, la sentencia tuvo en cuenta lógicamente el dato de que el legislador estatal no había regulado todavía el derecho de asociación, por lo que no era sencillo, más allá de cuestionar la pertinencia de la propia existencia de la ley autonómica, saber si esta vulneraría o no una futura ley estatal.  De la misma forma, la  STC 135/2006 –que por cierto también tarda casi diez años en pronunciarse sobre la ley catalana- anula varios preceptos de ésta por inconstitucionalidad.

Por otro lado, a estas alturas de la película está claro que regular el derecho de asociación no era una prioridad de nuestros gobernantes, lo que teniendo en cuenta que es uno de los principales instrumentos de organización de los ciudadanos y la sociedad civil da bastante qué pensar…Y tampoco era un tema que le quemase en las manos al Tribunal Constitucional como puede verse por las fechas de los recursos y las sentencias.

Volviendo de nuevo a la ley orgánica 1/2002 de nuevo, como es habitual en la normativa estatal “tardía” se precisa que preceptos son de aplicación a todas las asociaciones en base al artículo 1491.1 de la Constitución pero se deja la puerta abierta a la regulación autonómica de las asociaciones que tengan ámbito autonómico. De nuevo existe un registro autonómico de asociaciones como ocurre con las Fundaciones (art.26 de la ley) y un registro estatal, lo que no plantea mayores problemas dado que su regulación puede hacerse por decreto, tratándose de una materia administrativa. Pero al señalar la propia Ley qué disposiciones se consideran de aplicación general deja por tanto espacio suficiente para la que las CCAA dicten leyes autonómicas. En este caso además existía ya el precedente de las leyes vasca y catalana anteriores, como ya he dicho, a la propia Ley estatal.  

Y por supuesto unas cuantas CCAA se han animado. Tenemos la Ley Valenciana,  ley 14/2008 de 18 de marzo (que regula cosas como la utilización de nuevas tecnologías en las asociaciones valencianas) la andaluza, ley 4/2006 de 23 de junio,  la de Canarias, ley 4/200 de 28 de febrero…pero como sin duda les ha parecido poco (al final las sentencias del TC no dejaban tocar ciertos aspectos de la regulación del derecho de asociación) la mayoría tienen además o en su lugar leyes de voluntariado, de ONGS y hasta una maravilla que es una ley aragonesa “de relaciones con las Comunidades aragonesas del exterior”. No es broma. Regula, nada menos que por Ley, asuntos como la organización de las Casas de Aragón. Total ¿para qué va usar uno una modesta norma administrativa cuando se tiene un Parlamento autonómico a su disposición? Se puede consultar aquí.

La lista completa de regulación estatal y autonómica sobre asociaciones, voluntariado, ONGS, fundaciones y  aledaños puede consultarse aquí. Es realmente impresionante.

El coste del mal gobierno

Zygmunt Bauman (en su libro Modernidad y ambivalencia, ed. Anthropos, Barcelona, 2005, págs. 35 y siguientes), reciente premio Príncipe de Asturias, ofrece algunos ejemplos concretos de malas decisiones públicas como consecuencia de la falta de una estrategia adecuada para enfrentarse a la complejidad, donde soluciones parciales en principio acertadas acaban por generar problemas mayores o añadidos al originario al no haberse tenido en cuenta los posibles efectos secundarios en otros sectores a corto, medio y largo plazo (por ejemplo, el incremento de cultivo agrícolas conseguido a través del empleo de nitratos que acaba por contaminar los acuíferos necesarios para mantener dichos cultivos).| De esta manera, los problemas vendrían creados por la resolución de otros problemas, con lo que cada gobierno debe dedicar gran parte de su tiempo a resolver los problemas que él mismo o el anterior ha creado. Y es que la primera obligación del dirigente político es prevenir y resolver problemas, al tiempo que no los crea nuevos. Sólo si cumple esa condición puede plantearse introducir nuevas áreas y medidas de mejora.

F. Longo por su parte pone, como ejemplo reciente de “baja calidad de nuestros modos de hacer política”, el caso del cementerio de residuos nucleares (“Almacén nuclear: el acuerdo imposible”, El Periódico, 24 de septiembre de 2010). Llama la atención que no uno sino varios gobiernos españoles hayan sido incapaces (a diferencia de otros gobiernos europeos) de construir un cementerio nuclear, aplazando permanentemente la decisión, y que hoy se mire con curiosa y generalizada resignación que haya llegado el 1 de enero de 2011 y comencemos a pagar a Francia 60.000 euros de multa diaria, y todo ello en pleno apogeo de la deuda y el déficit públicos.  Curiosamente la prensa ha dejado de hablar de ello, y por tanto, es un coste (perfectamente evitable) de la energía nuclear del que no se habla en nuestro país. Parece que deberemos esperar a las próximas elecciones autonómicas y locales, con suerte, lo que supone sin embargo convertir a la democracia en un obstáculo a la buena gestión de políticas públicas. Como s i a los ciudadanos no les importara haber pagado 8 millones y medio de multa (más el pago del depósito provisional de residuos durante años) paca cuando lleguen las elecciones.

Sorprende en efecto que estos aspectos no formen ni vayan a formar parte de la campaña electoral, y que precisamente cuando más difícil resulta gobernar (mundo globalizado, complejo y cambiante) menos atención se preste a preparar adecuadamente a sus gobernantes para hacerlo. Y es que toda sociedad se merece aspirar a tener un buen gobierno, pero parece mirar a otro lado cuando casos como los aquí descritos se producen.

Artículo de nuestro editor Rodrigo Tena en El Mundo

¿Por qué dimiten las personas que ocupan puestos de responsabilidad? O mejor dicho, dado que las hay que no dimiten, ¿por qué razón se espera que lo hagan?, con estas preguntas comienza Rodrigo Tena su interesantísima colaboración en el diario El Mundo de hoy|, puede consultarse aquí.

De ballena a chanquete: la sentencia del caso “Ballena Blanca”

La reciente sentencia 200/11 de 31 de marzo, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que resuelve el presunto caso de blanqueo masivo de capitales conocido como “Ballena Blanca”, pone de manifiesto que, una vez más, ciertos actores principales de la justicia penal han parecido más empeñados en conseguir un fuerte impacto mediático y en dotarse de una aureola justiciera que en alcanzar el objetivo de una adecuada y proporcionada administración de justicia. Tras ciertas actuaciones y declaraciones grandilocuentes nos encontramos de nuevo con una instrucción y unas actuaciones de la Fiscalía francamente lamentables.|

Como se recordará, cuando la noticia saltó a la prensa parecía tratarse de una red de blanqueo masivo organizada por un despacho de abogados, con la pretendida colaboración de varios notarios, detalle quizá morboso para algunos, y que favorecía sin duda el protagonismo mediático del asunto. Se practicaron detenciones, entre ellas la de alguno de los notarios implicados, con tal despliegue policial y ruido de sirenas que parecía que se tratara de los terroristas más buscados. Los detalles sobre el inaceptable trato recibido por estos imputados por parte de las autoridades, y la incalificable pasividad de sus representantes institucionales –que en este caso parecían preferir la tesis del Ministerio Fiscal- ante lo que eran, en el mejor de los casos, unas actuaciones desproporcionadas, podrán consultarse en el próximo número de nuestra Revista matriz.

¿Qué ha quedado de todo esto? Bien poco. La sentencia pone de manifiesto la inmensa desproporción entre lo que se decía que se perseguía, y lo que finalmente ha resultado probado. El Fiscal General del Estado anunció en su día que se trataba de un blanqueo por cantidades superiores a 1.000 millones de euros. Pero lo que la Sentencia considera blanqueado no llega a los 1,4 millones. Hubo más de 50 personas acusadas, y se enjuició a 19. Al final se ha condenado sólo a 5 personas, y, dicho sea sin ánimo corporativista, todos los notarios han resultado absueltos.

Pero lo peor es que la sentencia pone de manifiesto que la investigación y la instrucción han incurrido en inaceptables incongruencias, lagunas y errores. Complejas operaciones económicas y jurídicas han sido investigadas por personas sin ninguna formación para ello. Por poner algún ejemplo, se confundían las “aportaciones dinerarias” en la constitución de sociedades con entregas de dinero en efectivo al notario, o se consideraban sin más los “mandatos verbales” como mecanismos de ocultación de los verdaderos titulares. Una mera proliferación de sociedades se intenta presentar como directamente delictiva, sin mayor esfuerzo en encajar el supuesto en tipo penal alguno, sólo en base a suposiciones sin sustento. Y sorprendentemente, tan pobres argumentos fueron acogidas sin problema por los Fiscales y por el Juez Instructor.

Se ha dicho que la imputación de los notarios tenía el mismo fundamento que la que se puede poner en marcha contra un fabricante de cuchillos por haber sido usado uno de ellos para cometer un asesinato. La Audiencia, en su sentencia, sale al paso de esta peculiar forma de razonar diciendo que la constitución de sociedades no es en sí un acto delictivo, ni siquiera sospechoso, sino un acto neutro, y que debe examinarse el posterior uso que se da a dichas sociedades para averiguar si se ha cometido a través de ellas algún delito.

Por supuesto que no dudamos que pueda llegar a ser posible la colaboración de algún notario en alguna red de blanqueo. Pero, desde luego, para ello sería necesario algo más que prestar su función, por lo demás obligada, a la constitución de algunas sociedades.

La investigación buscó además, desesperadamente, otros medios para reforzar la acusación. Se destacaron en algún caso los antecedentes penales en el extranjero de algunos acusados, sin mayor especificación ni informes suficientes. A veces resultó algo tan chusco como que el antecedente derivaba de una mera condena de tráfico por superar un límite de velocidad. Y no se acreditó la existencia de beneficios económicos que blanquear por tales supuestas actividades delictivas previas.

Llama también la atención que, como reconoce la propia sentencia, la acusación inicial no fue presentada a través del Decano de los Juzgados de Marbella para su asignación por turno al Juzgado correspondiente, sino que se presentó directamente en el Juzgado de Guardia el día que estaba de guardia un juez concreto. Esta vulneración inicial de las normas de reparto judicial acrecienta la sospecha de una cierta connivencia de los responsables para alcanzar los objetivos pretendidos ya expuestos, que poco tienen que ver con la adecuada administración de justicia.

El proceso, y la pesadilla que ha supuesto para algunos acusados, han concluido. Pero los daños personales y profesionales sufridos por los mismos permanecen. Probablemente, una vez más los responsables judiciales, policiales y del ministerio fiscal, no sufrirán consecuencia alguna por una actuación que como poco cabría calificar de negligente, y con probabilidad de auténtica desviación de poder. Ni siquiera va a afectarles de forma sustancial la sanción social derivada de la crítica pública de sus desmanes, pues como era de temer la repercusión en los medios de la sentencia, con sus absoluciones y reducidas condenas, ha sido muy inferior a la que en su día consiguió la explosión pública del asunto.

Casi no me atrevo a preguntarme si al menos se va a producir alguna petición de disculpas, ya no pública, sino privada de las autoridades implicadas.

Por tanto, actuaciones tan desviadas van a salir a sus responsables casi gratis. Ni los “trofeos” en forma de fama mediática en su día obtenidos van a peligrar. Debemos plantearnos si puede esperarse que actuaciones tan lamentables de nuestro sistema judicial no vayan a repetirse con tales incentivos. Porque con el actual sistema de exigencia de responsabilidad, puede volver a pasar cualquier día. Nadie puede estar seguro.

Más sobre la judicialización de la vida pública: Juez instructor vs Junta de Andalucía. Primer round

Al parecer, en este momento en España hace falta ser una juez aguerrida para conseguir documentación “confidencial” de las Administraciones Públicas, aunque se esté investigando la comisión de varios posibles delitos. Me refiero al famoso rifirrafe entre la Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Andalucía y el Gobierno de la Junta de Andalucía sobre la entrega de las actas del Consejo de Gobierno de la Junta en el caso de las subvenciones irregulares a los ERES. Sobre el tema de fondo, el de si procede o no la entrega de esta documentación, me remito al artículo del profesor Gimbernat, tan citado por lo demás en este blog, que lo explica muy clarito: la Administración no puede invocar un conflicto de jurisdicción para rechazar entregar documentación a un Juez en base a su carácter confidencial.|

Por mucho que se empeñen los esforzados letrados de la Junta no hay por tanto ningún conflicto de jurisdicción ni nada que impida la entrega al Juzgado de esta documentación.  Pero dicho eso, se me ocurren algunas preguntas como ciudadana y como jurista. ¿Por qué al final tiene que ser un Juzgado de instrucción el que termine revisando toda esta ingente documentación administrativa “confidencial”? ¿Es que nadie se ha percatado de lo que estaba pasando en el Gobierno de la Junta con estos expedientes? ¿Por qué no han funcionado los mecanismos de control que tiene, como cualquier otra Administración, la Junta? ¿Cómo es posible que en una Administración digna de tal nombre, con una legión de funcionarios supuestamente competentes e independientes del poder político –para eso, entre otras cosas, tienen la garantía de un puesto de trabajo por vida- nadie haya detectado durante años que se han estado concediendo unas subvenciones irregularmente de una forma tan burda? ¿Y tampoco nadie se había dado cuenta en el Parlamento andaluz?  ¿Y los trabajadores prejubilados no sabían que otros que nunca habían sido trabajadores de su empresa también cobraban de los ERES? ¿Y los sindicatos, que al parecer también cobraban por asesorar en los ERES, tampoco sabían nada? ¿Qué papel juega en toda esta historia la Agencia IDEA, Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía que, teóricamente al menos, se dedica a fomentar la innovación en la sociedad andaluza pero que resulta que era quien pagaba la fiesta?

También me sorprende el ruido que ha habido respecto a si los famosos informes de la Intervención General de la Junta –que sí detectaron que se estaban produciendo subvenciones irregulares- y que se dirigían a la Viceconsejera de Economía, llevaban o no una fórmula aclarando que debía darse traslado de los mismos al Consejero de Economía (a la sazón, el actual Presidente de la Junta). Al parecer la existencia de esta fórmula es crucial para determinar si había o no responsabilidad política del actual Presidente de la Junta y de alguno o algunos de sus Consejeros. Vamos, que si no le hubieran dado traslado de estos informes no respondería políticamente de nada. Esta conclusión es bastante asombrosa, porque según esta fórmula,  ningún cargo o gestor público respondería política (ni jurídicamente)  de ninguna mala gestión o directamente de posibles actos delictivos con tal de que sus subordinados se guardaran en un cajón los informes denunciando los hechos. Nótese que hablamos de responsabilidad política o jurídica, no de  responsabilidad  penal.

Me parece que uno de los problemas más graves de nuestro Estado de Derecho es que la sistemática aversión de nuestros cargos públicos a asumir responsabilidades políticas (o sencillamente jurídicas en el caso de altos cargos “no políticos” pero que alguna responsabilidad tienen en el control y supervisión de los expedientes) está judicializando la práctica generalidad de los casos de mala gestión pública, ya se trate de posibles delitos o simplemente de gestiones ineficientes, ilegales, desastrosas, irregulares o que cuestan un dineral a los contribuyentes, actuaciones que probablemente no lleguen nunca a los tribunales penales. Prácticamente o hay delito o no pasa nada. O para ser más exactos, más que delito o hay condena penal firme o no pasa nada, porque ser imputado no basta, como demuestran las listas con las que nos han obsequiado nuestros partidos políticos. Y sin embargo la al parecer olvidada Ley General Presupuestaria 47/ 2003 de 26 de noviembre – y sus réplicas autonómicas-dedica un capítulo entero, el VII, a las responsabilidades por este tipo de conductas. Incluyen cosas que ahora parece tan extrañas como la obligación de devolver el dinero, por cierto. Cito solo el art.176 para abrir boca:

“Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta Ley (se refiere a todo el sector público estatal) que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder.”

El resto del articulado está aquí

Pero además de meternos con la clase política o con los cargos políticos, que empieza a ser lo cómodo y lo fácil, me gustaría destacar algunas cosas en relación con este caso, que me imagino aplicable a otros muchos ¿Para qué se supone que trabaja la Intervención si no es para que los máximos responsables políticos tengan conocimiento de posibles irregularidades y tomen medidas al respecto? ¿Para elaborar informes que duerman el sueño de los justos en el cajón de alguien? ¿Cómo es posible que no saltaran todas las alarmas ante estos informes, que por cierto se repetían un año tras otro ya que los ERES eran reincidentes? Y si realmente se pueden elaborar esos informes en una Administración sin que pase nada ni nadie haga nada, ni se reclaman las cantidades irregularmente entregadas, cabe preguntarse para qué sirve la Intervención o en general para qué existen mecanismos de control de este tipo en una Administración.

Lo que quiero poner de relieve con este post es que, como hemos denunciado varias veces en este blog, no es de recibo que todo termine en la vía penal para dilucidar una serie de responsabilidades que han tenido que depurarse mucho antes. Me parece que por irresponsabilidad, o por cansancio, o por ese principio tan querido por la burocracia de que cada uno se ocupa sólo de su parcelita, hay dejación de funciones por muchos responsables de órganos administrativos de control cuya función es velar por la adecuada gestión de los intereses generales.

En el caso de Andalucía la Intervención General detectó el problema. Lo puso en un informe. Lo comunicó a sus superiores jerárquicos. Y no pasó nada. ¿Cumplió la intervención con su cometido porque hizo varios informes que nadie leyó o que si alguien leyó no tuvieron consecuencia alguna? Yo creo que no.

En definitiva, creo que tenía que haber mucha gente en la Junta que sabía o que tenía el deber de saber que se estaban concediendo subvenciones de forma irregular (hasta “fondo de reptiles” lo denominó muy gráficamente uno de los primeros declarantes ante la policía, un ex director general que luego se retractó ante el escándalo que se montó). En este sentido la Ley 38/2003 General de Subvenciones y el reglamento que la desarrolla son, al menos sobre el papel, muy estrictos en cuanto al control tanto de la concesión de subvenciones como de la justificación de las cantidades entregadas al beneficiario objeto de la subvención. Aquí tienen el texto.

Los que trabajamos habitualmente con este tipo de instrumentos sabemos cuan rígidos y formalistas son los procedimientos de concesión y de justificación. Por eso mismo mi opinión personal es que hubo muchas personas, y no me refiero solo a los cargos políticos, que miraron para otro lado.

De cómo la crisis libia afecta a nuestro derecho penal (II)

Como ya comentamos en la primera entrega del anterior post la modificación del límite de la velocidad a 110 km/hora plantea dudas importantes respecto a la aplicación temporal de la ley penal, su incidencia en el derecho procesal e incluso respecto a su constitucionalidad|. 

I.-         Aplicación temporal de la Ley Penal:  La aparición del nuevo ilícito penal se produce a las 6:00 horas del día 7 de marzo de 2011. Es un dato objetivo, pero ciertamente novedoso desde el punto de vista de la tipificación de los ilícitos penales. A eso se le llama un tipo penal madrugador. Y por cierto ¿por qué esa fecha y esa hora y no otra cualquiera?

II.-        Derogación de la norma: incidencia en el Derecho Procesal y norma de derecho transitorio. La Disposición Final 2ª (“La vigencia del presente real decreto concluirá el 30 de junio de 2011”) incrementa la incertidumbre, pues en el concurso/sucesión de normas penales concurre un elemento perturbador -pero positivo- que es la aplicación retroactiva de la norma penal favorable. Tal circunstancia se dará ante la prevista derogación de esta norma el 30 de junio de 2011, ya que en dicha fecha volverá a regir la norma penal anterior que era más favorable.

 El motivo es muy simple: ahora rige un elemento objetivo del tipo (superar en 80 km velocidad máxima genérica de 110 km/h en autopista y autovía) que tiene prevista el término de su vigencia el 30 de junio. Por tanto, desde esta fecha la horquilla penal se elevará; lo que ahora es delito (conducción superior a 190 km/h), el 1/7/11 ya no lo será en la horquilla 190-200 km/h. Con ello, una misma acción (temeraria conducción entre 190-200 km/h) constituye, durante un periodo, infracción penal y luego administrativa. Habrá lugar, pues, a la aplicación de la norma penal favorable de forma retroactiva. Tal vez se trate de un caso de laboratorio, pero bajo los principios del derecho penal, bastaría la existencia de un solo caso para cuestionarse la procedencia de la reforma. 

Vayamos al caso de laboratorio. Ahora quien conduzca a una velocidad de entre 190 y 200 km/h comete el delito previsto en el art. 379.1 del Código Penal. Previo atestado policial, es de prever la incoación de diligencias previas que, tras el 30 de junio, deberían dar lugar a un sobreseimiento libre por la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable. Se produce tan solo, una pérdida de tiempo y esfuerzo del Juzgado, Fiscal y demás intervinientes. Peor aún en el supuesto en que dichos ilícitos se sigan por los procedimientos de enjuiciamiento rápido, que, en su mayoría, finalizan mediante sentencia de conformidad y conllevan una rápida ejecución. 

Efectivamente, iniciada la ejecución, se deberá plantear la revisión de la sentencia condenatoria firme por la pérdida de vigencia de la transitoria norma penal ahora introducida con esta reforma y aplicada en dicha condena, pues, recuérdese, la ejecución penal debe practicarse de oficio por el órgano judicial, no cabe su demora y, por los principios penales, procede tal revisión, por entre otros,  motivos de justicia material (no cumplir condena por hechos que durante tal cumplimiento no son ya delito). Gracias a la previsión reglamentaria, dediquemos, pues, recursos para tal revisión de condenas en cumplimiento a partir del 1-7-11. 

III.-       Entre la vigencia y la derogación: la ley penal temporal. Bajo dicha denominación, se comprenden aquellas leyes que expresamente señalan el inicio y fin de vigencia. La mejor doctrina se refiere a los supuestos en que la norma se dicta en un contexto bélico, calamitoso o… de crisis económica, motivo por el cual estas leyes temporales suelen establecer nuevos tipos o incrementar las penas de los ya existentes, de modo que la ley temporal establece penas más duras que las anteriores y posteriores. En estos casos la doctrina entiende que si se mantiene el principio de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable puede hacerse perder su objetivo a la ley penal temporal. 

Pues bien, en nuestro caso la defectuosa técnica empleada en el Real Decreto da lugar a la aparición seguramente involuntaria del supuesto de una ley penal temporal que está ligada a una crisis energética. No obstante, nuestra tesis es que un reglamento no da para esto, y menos por motivos que nada tienen que ver con los supuestos tradicionales de ley penal temporal. Pero sirve para ilustrar las consecuencias colaterales de esta forma de legislar.  

IV.- Vigencia incierta. Para acabarlo de arreglar, la DF 2ª prevé una determinada vigencia pero también que “el Gobierno podrá acordar su prórroga atendiendo a la situación del mercado energético”. Por si no era suficiente, incrementemos la incertidumbre jurídica un poquito más. ¿Qué tiene que ver la “situación del mercado energético” con la política criminal? A estas alturas de nuestras reflexiones ya hemos dejado muy atrás los principios básicos del Derecho penal y parece imposible aspirar a que el ciudadano conozca de antemano las consecuencias punibles de sus actos: ¿cómo, cuándo y con qué anticipación se conocerá si el ilícito penal es prorrogado por la decisión gubernamental permitida en la DF 2ª? 

V.-       Y, last but non least,  si el Derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, ultima ratio o subsidiariedad de la norma penal, y, a su vez, la norma reglamentaria sostiene que la disminución de la velocidad genérica no afectará a las sanciones administrativas de pérdida de puntos (art. 2), podemos preguntarnos qué razón hay para que con la rebaja del límite punitivo de 200 km/h a 190 km/h el ilícito administrativo -por lo que se refiere a la sanción de pérdida de puntos- no se altere mientras que sí se modifica el ilícito penal. Tal vez por seguir el criterio de oportunidad… política que no penal.

En definitiva, sea de modo deliberado o no, la comentada disminución de la velocidad máxima genérica es, a efectos penales, altamente criticable por la falta de sistemática y rigor y porque afecta a la seguridad jurídica. El legislador reglamentario se ha olvidado de que estamos (o deberíamos estar) ante un sistema jurídico complejo, completo, interrelacionado e internamente coherente por estar dotado de una serie de principios básicos; que toda norma, sea del rango que sea, se inserta en un ordenamiento jurídico, en el que, como en una partida de ajedrez, todo movimiento tiene repercusiones, mediatas e inmediatas, en otros sectores del ordenamiento, algunos tan sensibles como el penal. Como ha dicho el profesor GIMBERNAT, desdichado el penalista que asiste a este espectáculo

Urbanismo y corrupción (I)

El primer título que  me  vino a la cabeza para este artículo fue “la corrupción urbanística”. Era lo más inmediato; la expresión con la que se han titulado numerosos textos referidos a los, desgraciadamente, abundantísimos casos de denuncias y procesamientos: tráfico de influencias, prevaricación, cohecho, fraude fiscal… que están directamente relacionados con el urbanismo. Si decidí cambiarlo fue por comenzar con una expresión que al menos mantuviera independientes, si bien unidos por una conjunción, el urbanismo y la corrupción. El cambio no es fundamental en el fondo, pero me permite comenzar con una reivindicación del urbanismo como el instrumento esencial para la ordenación del territorio y  para el desarrollo de nuestro medio físico, salvaguardando y mejorando sus valores: ambientales, estéticos, económicos, sociales…. Separar el urbanismo de la corrupción es posible y necesario|. 

Si hay algo que me parece especialmente sorprendente en esta cuestión es la cantidad de información referida a escándalos urbanísticos, la importancia de sus consecuencias en muchos aspectos: económicos, políticos, descrédito de las instituciones, daño al medioambiente, y sin embargo  algo que debería ser inherente a este proceso: el apartamiento de la vida pública de los causantes, no se produce.

Hay varios estudios en los que se analiza la repercusión electoral, de los escándalos urbanísticos, en casi todos los casos en el ámbito local que es donde se dan éstos en su gran mayoría. Todos ellos coinciden en que las denuncias fundadas, o los  procesos judiciales ya iniciados, incluso sentencias no ejecutadas por diferentes razones, no  tienen apenas castigo electoral. 

Voy a analizar brevemente esta situación paradójica: el alto nivel de información sobre actuaciones urbanísticas  ilegales y la voluntad de los ciudadanos en exonerar políticamente, y seguir votando, a los acusados. 

Los delitos por actuaciones urbanísticas ilegales se centran básicamente, tanto cuantitativa como cualitativamente, en la reclasificación ilegal de suelo no urbanizable; en la construcción y ejecución de usos prohibidos en el mismo tipo de suelo, incluso en el de especial protección; en la urbanización de nuevos desarrollos sin respetar las cesiones obligatorias para dotaciones: deportivas, culturales, educativas… para zonas verdes, o para patrimonio  municipal del suelo;  y en la concesión de contratos para ejecución de  obras sin respetar los principios establecidos para ellos que garanticen la igualdad de oportunidades entre concursantes y la obtención de la mejor opción para el ayuntamiento.

Estas actuaciones delictivas tienen sin embargo algunos resultados económicos inmediatos y positivos para muchos residentes en el municipio: propietarios de tierras, industriales, contratistas, profesionales diversos… y sin embargo ¿Quiénes son los perjudicados por esas acciones?, no tanto los vecinos del municipio, no al menos individualmente, como el conjunto de la ciudadanía, en parte representada por el propio ayuntamiento perjudicado por malas contrataciones; y en parte todos los ciudadanos, no solo los residentes en ese municipio; unos porque serán vecinos de nuevos desarrollos sin las dotaciones necesarias, y  todos porque se nos priva del derecho a una correcta ordenación del territorio, al derecho a un medio ambiente óptimo, y porque entre todos pagaremos las consecuencias  económicas, sociales y medioambientales de los desmanes. Beneficios directos y perjuicios indirectos y repartidos entre la comunidad. La “tragedia de lo común” está servida. 

Si bien la solución a la corrupción ligada al urbanismo debe venir de un amplio conjunto de medidas que desarrollaré en otros artículos, y que afectan a muy diversos aspectos: judiciales, económicos, políticos, urbanísticos… la reflexión anterior sobre la falta de castigo electoral de los políticos acusados de corrupción  y el daño causado al bien común, me lleva a proponer ya alguna de ellas, directamente ligadas a este fenómeno. 

La primera es obvia, y cuenta incluso con peticiones firmadas por miles de personas. Los partidos políticos deben  impedir que los acusados de corrupción formen parte de  sus listas electorales. No deben  seguir haciendo primar el objetivo de conseguir cargos públicos a costa del descrédito del ejercicio de la política y de la calidad de la democracia. 

La siguiente es ya propia del derecho  urbanístico: limitar la autonomía municipal, tanto en la planificación como en el  control del urbanismo en aquellos aspectos donde prime el interés general. Si aceptamos que la ordenación del territorio tiene implicaciones que exceden al municipio, ejercitemos con decisión la intervención supramunicipal, siendo las Comunidades Autónomas e incluso el Estado Central (Confederaciones Hidrográficas, Costas, Parques Nacionales…) partícipes, en mayor medida que lo son ahora, del proceso de planificación territorial. Por ejemplo la delimitación de  los suelos no urbanizables de especial protección puede venir fijada en gran parte desde las Comunidades Autónomas; también  ellas deben tener mayor responsabilidad en los planes parciales para desarrollo de suelo urbanizable y en la concesión de licencias en suelo no urbanizable. 

En cuanto al control de la legalidad urbanística dotemos a fiscalías y departamentos de control autonómico de mejores medios y mayor capacidad de intervención. 

Estas  medidas no solo redundarían en limitar la posibilidad de la corrupción ligada al urbanismo, sino que, incluso por encima de ese resultado, contribuirían a un mejor diseño territorial, por obedecer éste a principios de mayor escala y buscar la coherencia de un territorio mucho más amplio que el municipal. Defender con eficacia el bien común exige limitar, en  mayor medida de lo que ahora está, el poder de los municipios en materia de urbanismo.