Excesos autonómicos: recetas para épocas de austeridad

Celebradas las elecciones del 22 de Mayo, y en medio de la tregua que otorga el período previo a la constitución de los nuevos gobiernos autonómicos y municipales, parece un buen momento para reflexionar sobre las difíciles decisiones que los nuevos gobiernos tendrán que adoptar para afrontar el recorte en el gasto público. En el post anterior comentamos la necesidad de introducir ratios de eficiencia y eficacia para poder adoptar decisiones encaminadas a introducir racionalidad en el gasto público en el complejo entramado administrativo español. El debate sobre la eficiencia y la eficacia puede concretarse valorando qué servicios son esenciales y cuáles  son prescindibles, o qué gastos son inevitables y cuáles son evitables.|

Todo el mundo estaría de acuerdo en situar la sanidad, la educación y los servicios sociales entre los servicios públicos esenciales. La identificación de los servicios prescindibles quizás no concite tanto consenso, pero en el intento por buscar un amplio acuerdo centraremos el análisis en aquellos órganos creados por las Comunidades Autónomas cuyo cometido replica órganos similares de la administración central, y cuyo sentido y existencia es difícil de justificar desde una perspectiva de eficiencia o racionalidad económica.

Iniciamos el análisis con las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia. La descentralización de la función que vela por la competencia en el mercado se inicia con la aprobación de la Ley 1/2002 de Coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. Esta ley establece los asuntos de competencia que deben gestionarse a nivel nacional y a nivel autonómico, junto con un complejo sistema que para cada expediente decide si debe ser la autoridad nacional o la autonómica quien que se haga cargo de él. Dado que económicamente España pretende ser y comportarse como un mercado único, y dado que la mayor parte de las empresas tienden a competir bien a nivel nacional, bien a nivel muy local, la legislación de competencia autonómica es sin duda una aportación singular al desarrollo autonómico español. Transcurridos los años, son 12 las comunidades autónomas que cuentan con autoridad de defensa de la competencia: Cataluña, Andalucía, Galicia, País Vasco, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Aragón, Extremadura, Valencia, Madrid, Canarias y Murcia. Los números de expedientes tramitados por estos organismos son en sí mismo reveladores: Andalucía gestionó 31 expedientes en el período 2008-2010, Castilla La Mancha 8, Madrid 38, el País Vasco 26 y la C. Valenciana 17. Menos de 10 expedientes al año de media. Aun cuando los presupuestos de estos órganos no sean elevados (alrededor de 8 millones de € en el 2010) sí podemos afirmar sin temor a equivocarnos que la centralización de toda la función de defensa de la competencia en el órgano nacional sería mucho más eficiente. Sin duda queremos desde aquí alabar el sentido común expresado por el Principado de Asturias al apostar por suscribir un convenio con la CNC nacional (ver aquí) en lugar de crear un nuevo órgano autonómico. El contenido de la nota de prensa en que se anuncia el convenio no puede ser más esclarecedor: “La aplicación de la normativa de defensa de la competencia requiere un conocimiento especializado en la materia y la inversión de importantes recursos económicos y humanos, por lo que, por motivos de eficacia, eficiencia y ahorro para el erario público, tanto la Administración del Principado de Asturias y como la Comisión Nacional de la Competencia han considerado conveniente la concentración de dicha actividad en este último organismo.”. Difícil expresar mejor una valoración sobre la ineficiencia que supone en este caso la descentralización.

Abierto el fuego con las autoridades de competencia, las agencias autonómicas de protección de datos merecen también una mención especial. Este tema ya se abordó con enorme acierto por José María Pérez en este mismo blog, en este post, por lo que no nos extenderemos demasiado. Baste mencionar que la creación de estos órganos supone un ejercicio de malabarismo en la legislación autonómica aún más sorprendente puesto que su competencia se restringe tan solo a la protección de los datos personales contenidos en los ficheros de los que la administración autonómica sea responsable. Sin duda tampoco se trata de órganos que desborden actividad. No es necesaria mucha reflexión para concluir que se emplearían mejor los recursos si estas competencias las asumiera el organismo nacional y se suprimieran los organismos autonómicos.

La proliferación de órganos consultivos autonómicos no deja de sorprender. Muchas Comunidades Autónomas han creado órganos consultivos en diferentes sectores, que en muchos casos replican los existentes a nivel estatal. Merece la pena mencionar los casos del Comité Económico y Social, de los Consejos de Consumidores, y de los Consejos Consultivos.  Estos últimos merecen sin duda especial análisis. Tras la sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992 todas las Comunidades, con excepción de Cantabria, han creado su propio consejo consultivo. Esta función consultiva autonómica tuvo un coste total de 30 millones € en el año 2006 (sin incluir el Consejo de Estado nacional). No estaría de más replantearse la relación coste – utilidad real que aportan estos Consejos.

El análisis de funciones autonómicas redundantes debería continuar con funciones tales como los defensores del pueblo autonómicos o los defensores del menor autonómicos. Sin poner en duda la importante labor que realizan estos órganos, cabe de nuevo preguntarse si no sería mucho más eficiente la centralización en los órganos nacionales que ya desempeñan esta labor.

Antes de concluir, no querría dejar de mencionar un caso particularmente complejo, como es la descentralización de la función de estadística. Sin duda el INE constituye un pilar básico de las instituciones democráticas en su labor de aportar datos fiables y solventes sobre los más diversos ámbitos de la actividad económica y social de nuestro país. Del rigor de este órgano depende en gran medida la credibilidad del propio país. Baste recordar la situación vivida por Grecia tras salir a la luz como su instituto de estadística falseaba los indicadores económicos. La creación de institutos autonómicos de estadísticas plantea no solo dudas sobre si la duplicidad en el ámbito de la estadística tiene sentido, sino también puede plantear problemas con la generación de información heterogénea por parte de los distintos órganos que no hará sino sembrar la desconfianza sobre el rigor de los datos.

Voy a detener aquí el análisis, aún cuando la lista de órganos enumerada dista mucho de ser exhaustiva. Las agencias de evaluación y calidad autonómicas, los consejos audiovisuales, las agencias financieras y los previstos consejos judiciales autonómicos, podrían entrar a engrosar esta ya larga lista de organismos redundantes difíciles de justificar.

Sigamos con las televisiones. Ante la multiplicidad de canales que nos ha deparado el apagón analógico y la irrupción de la nueva televisión digital (TDT), cada vez resulta más difícil entender cuál es el papel que juegan en este nuevo escenario audiovisual las televisiones autonómicas y su papel de servicio público, especialmente si tenemos en cuenta la pesada carga presupuestaria que suponen para las arcas autonómicas.

Y por último, dado que la  Constitución atribuye de forma explícita las relaciones internacionales como competencia exclusiva del estado, el fenómeno de la proliferación de embajadas, oficinas comerciales y oficinas de turismo autonómicas en el exterior no deja de sorprender. En el año 1999 el Gobierno vasco contaba con una única delegación en el exterior, diez años después, cuenta con una red de ocho embajadas. Cataluña ya tiene cuatro delegaciones en funcionamiento y previsiones de apertura de otras dos. A ello se unen las oficinas comerciales autonómicas y las oficinas de turismo. La pregunta que todos debemos realizarnos es si no sería más eficaz y razonable, en el supuesto de considerar necesaria una representación autonómica en el exterior, que ésta se integrara en la Embajada española. Lo mismo cabría preguntarse sobre las oficinas comerciales y oficinas de turismo, en su relación con el ICEX y Turespaña

Quisiera pensar que este post pueda haber dado alguna idea sobre como recortar el gasto autonómico en servicios prescindibles antes de abordar recortes en los servicios esenciales. Es posible que muchas personas consideren que el presupuesto de todos los gastos aquí mencionados no es demasiado elevado y su supresión no resolvería el enorme problema presupuestario al que se enfrentan las Comunidades Autónomas. No les falta razón, aunque la lista de gastos prescindibles es sin duda mucho más larga que la que ha reflejado este post. En cualquier caso una mera justificación de decencia ética debería empujar a abordar primero la supresión de organismos y gastos redundantes, ineficaces y prescindibles, antes de aplicar recortes en los servicios esenciales. Quién sabe si un primer paso introduciendo cierta racionalidad en el torbellino descentralizador que hemos vivido en los últimos años pueda permitir albergar cierta esperanza de aspirar a abordar debates más complejos sobre el panorama autonómico español. Ese es el ánimo que he pretendido plasmar en este post.

Visión panorámica crítica sobre algunas resoluciones judiciales recientes en materia de préstamos hipotecarios

La situación actual de crisis económica que estamos viviendo en España está teniendo también su reflejo en la reciente actuación de nuestrolegislador y en la de nuestros Tribunales de Justicia. Así, en los últimos tiempos, están apareciendo, aparte de algunas leyes que ya se han ido comentando en este blog, una serie de resoluciones judiciales que vienen a resolver determinados problemas surgidos en la contratación bancaria, algunas de los cuales han trascendido con fuerza a los medios de comunicación. Dada la especial sensibilización de los ciudadanos españoles hacia estos temas, y la confusión que se está creando en su reflejo en algunos medios, considero apropiado realizar una breve panorámica crítica de las resoluciones judiciales más importantes de reciente aparición, en mi modesta opinión unas más acertadas que otras, junto con algunos comentarios sobre las repercusiones que dichas resoluciones judiciales pueden tener para la generalidad de los clientes de las entidades financieras.|

Las resoluciones recientes más destacadas son:

     – Sentencia de la Sala 1ª (de lo Civil) del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 16 de diciembre de 2009. Se trata de un asunto promovido por la O.C.U. contra cuatro entidades de crédito. La Sentencia declara nulas por abusivas varias cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios de las referidas entidades: la compensación de la deuda con todas las cuentas o depósitos que el deudor tenga en la entidad acreedora, el vencimiento anticipado del préstamo por embargo al deudor o disminución de su solvencia, las prohibiciones o limitaciones al deudor relativas al arrendamiento del bien hipotecado, la prohibición al deudor de disponer del bien hipotecado con subrogación de la deuda, la renuncia anticipada del deudor a la notificación de la cesión del crédito hipotecario, el vencimiento anticipado del crédito por incumplimiento por el deudor de prestaciones accesorias, y el vencimiento anticipado del crédito por imposibilidad de inscribir por cualquier causa la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El juicio que merece esta Sentencia es altamente positivo, ya que dichas cláusulas constituyen realmente un ejercicio abusivo por parte de las entidades financieras afectadas, sin verdadera relación con el fondo de las operaciones de préstamo hipotecario acordadas con sus clientes, y sin haber sido negociadas individualmente con éstos.

     – Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de SEVILLA de fecha 30 de septiembre de 2010. Se trata de un asunto promovido por AUSBANC contra tres entidades de crédito. La Sentencia declara nulas por abusivas las “cláusulas suelo” contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios si existen en compañía de “cláusula techo” con un desfase importante entre ambas, lo que sucede cuando el “techo” es difícilmente alcanzable (p. ej: “el interés revisado no será inferior al 4% ni superior al 15%”). Esta Sentencia está pendiente de Apelación. Un Auto del mismo Juzgado fechado el 12 de abril de 2011 ha dejado en suspenso la ejecución general de esta Sentencia que había sido solicitada por AUSBANC, aunque declara que admitirá ejecuciones particulares solicitadas por personas beneficiadas por la Sentencia.

En mi opinión, el juicio que merece esta Sentencia es también altamente positivo, por parecidas consideraciones a las realizadas en el comentario de la Sentencia anterior.

     –Auto de la Sección 2ª de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA de fecha 17 de diciembre de 2010. Se trata de un asunto promovido por un particular contra una entidad financiera. El Auto considera que el deudor debe quedar liberado de toda su responsabilidad personal por la ejecución hipotecaria, incluyendo el importe de la deuda que no quedó satisfecha con el remate. Lo argumenta en base a la depreciación del bien, la situación de crisis económica general, la responsabilidad de las entidades financieras en la crisis y la participación de una entidad tasadora propuesta por el Banco en la valoración inicial del inmueble hipotecado, que llega a considerar como un “acto propio” del acreedor.

El presente Auto ha sido objeto de amplios comentarios en diversos foros jurídicos y medios de comunicación. Resumiéndolos podemos decir que esta resolución judicial viene a contradecir de forma flagrante el principio de responsabilidad patrimonial universal que para todo deudor establece el artículo 1911 del Código Civil. Es verdad que el artículo 140 de la Ley Hipotecaria permite la limitación de la responsabilidad sólo al bien hipotecado, pero siempre bajo pacto previo. Tal vez la Audiencia de Navarra haya atendido en este Auto a la justicia del caso concreto, pero que los Tribunales adoptasen un criterio general similar al aquí sostenido supondría una anormal derogación judicial de una norma plenamente vigente y acarrearía con toda seguridad la quiebra del sistema financiero español.

     –Sentencia de la Sala 1ª (de lo Civil) del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 2 de marzo de 2011. Se trata de un asunto promovido por un particular contra una entidad financiera. La Sentencia declara nulas por abusivas dos cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios de la referida entidad: la exclusión o renuncia anticipada a la obligación de la entidad acreedora de notificar con carácter previo al deudor la variación del tipo de interés en los préstamos hipotecarios a interés variable (el TS, en contra de lo argumentado por la asesoría jurídica del banco, afirma que a los préstamos bancarios se les aplica la Ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación, y no sólo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia en las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios), y la cláusula de redondeo sólo al alza al cuarto de punto más próximo en las revisiones del tipo de interés (aquí argumenta el TS que no es una cláusula negociada individualmente, que su objeto no es establecer el precio del contrato, y que no se destina a retribuir prestación especial alguna, por lo que constituye un exceso aleatorio y abusivo según lo establecido en la Ley 7/98). En mi opinión, el juicio que merece esta Sentencia es también altamente positivo, por parecidas consideraciones a las realizadas en el comentario de las dos primeras Sentencias antes comentadas.

En cuanto a las consecuencias de dichas resoluciones judiciales para los contratantes de préstamos bancarios en general:

La Sentencia de la Sala 1ª (de lo Civil) del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 16 de diciembre de 2009 ya HA SIDO INSCRITA EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, con fecha 7 de marzo de 2011. Queda así cumplido el requisito exigido por el artículo 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que las cláusulas objeto de la Sentencia (antes detalladas) no podrán figurar en ninguna escritura pública ni inscripción registral desde la fecha de la inscripción (7 de marzo de 2011). Según anunció en rueda de prensa el Colegio de Registradores, el contenido de dicho Registro podrá consultarse de forma inmediata y gratuita a través de la página web www.registradores.org.

La Sentencia de la Sala 1ª (de lo Civil) del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 2 de marzo de 2011 todavía NO HA SIDO INSCRITA EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Tales cláusulas no podrán figurar en ninguna escritura pública ni inscripción registral desde la fecha de su inscripción.

El resto de resoluciones judiciales que hemos comentado se limitan a resolver casos puntuales, y no son vinculantes para el público en general ni para los notarios, sin perjuicio de la obligación notarial de proporcionar a los clientes la información que se solicite en relación a ellas, y sin perjuicio también de que eventuales reformas legislativas puedan recoger algunos de los postulados que en ellas defienden los Tribunales de Justicia.Hay que añadir que ya existen en tramitación parlamentaria algunos Proyectos de Ley sobre diferentes cuestiones tratadas por dichas resoluciones judiciales, y que algún político ha realizado en la campaña electoral de las autonómicas y municipales del 22 de mayo alguna propuesta en tal sentido.

Ha nacido la “Plataforma Cívica por la Independencia Judicial”

El sábado 14 de mayo, en Madrid, 26 personas, de muy diversas ideologías pero unidos por la convicción de que la independencia real de la Justicia frente al poder político es un valor fundamental en una democracia y de que se puede y se debe hacer algo para conseguirla, fundamos una asociación, la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial. Se trata de 14 jueces y magistrados, y 12 de otras profesiones jurídicas, y estos son los nombres:|

Jueces y Magistrados:

Ernesto Carlos Manzano Moreno (Granada).

Raimundo San Adrián Otero (La Coruña)

Antonio Fuentes Bujalance (Málaga)

Esther Fernández Arjonilla (Estella)

Elena Corral Losada (Las Palmas)

Gemma Vives Martínez (Barcelona)

Jesús Manuel Villegas Fernández (Guadalajara)

Federico Vidal Grases (Barcelona)

Eloy Velasco Núñez (Madrid)

Julia Patricia Santamaría Matesanz (Madrid)

Alfonso Alvarez-Buylla Naharro (Cangas del Narcea)

Benjamín Monreal Híjar (Zaragoza)

Concepción Ceres Montes (Valencia)

Antonio Videras Noguera (Granada)

Otras profesiones jurídicas:

Andrés de la Oliva Santos.- Catedrático de Derecho Procesal.

Jesús Bobo Ruiz.- Profesor de Derecho Administrativo.

Soraya Callejo Carrión.- Abogada y profesora de D. Procesal.

Enrique Gimbernat Ordeig.- Catedrático de Derecho Penal.

Javier Nart Peñalver.- Abogado y periodista.

Fernando Gomá Lanzón.- Notario y coeditor del blog “¿Hay Derecho?”

José María Asencio Mellado.- Catedrático de Derecho Procesal.

Miguel Olmedo Cardenete.- Catedrático de Derecho Penal.

Pedro Butrón Baliña.- Profesor de Derecho Procesal.

Ignacio Gordillo Alvarez-Valdés.- Fiscal excedente y abogado.

Jaime Vegas Torres.- Catedrático de Derecho Procesal.

Esperanza Gallego Sánchez.- Catedrático de Derecho Mercantil y miembro de la Comisión General de Codificación.

La Plataforma es en sí misma apolítica. Tiene siete objetivos básicos, entre los cuales está la elección democrática por los jueces y no por los políticos de todos los órganos de gobierno interno del poder judicial: jueces decanos, presidentes de audiencias y de tribunales superiores de justicia, salas de gobierno así como de los doce vocales de procedencia judicial de los veinte que integran el CGPJ, y en general se propone, asimismo, defender la efectividad del Estado de Derecho, la sumisión de los poderes públicos al imperio de la ley, la interdicción de la arbitrariedad y la igualdad ante la ley. Se trata de los mismos objetivos ya expuestos en el Manifiesto por la despolitización y la independencia judicial”  firmado el año pasado por 1500 jueces y del que hablé en el segundo post que he dedicado a la situación de la Justicia en España. Pueden consultarse en el manifiesto los siete objetivos completos.  Aún está pendiente de activación la página web, pero ya está disponible toda la información en Facebook.

La Plataforma es una asociación, y obviamente necesita asociados que la hagan crecer y nutrirse de su apoyo y de sus opiniones –en especial las críticas constructivas, que permitan rectificar lo que no se esté haciendo bien-. Si tú, lector, eres un jurista o simplemente un ciudadano preocupado por el estado de la Justicia en España, y sientes la necesidad de hacer algo, de actuar, entonces asociarse es dar un paso adelante, fijar una posición cívica y contribuir a crear una estructura que vaya desde la misma sociedad hacia arriba, cuando aquí estamos tan acostumbrados a que sea al revés.

En un comentario al post del coeditor Fernando Rodríguez Prieto del pasado día 25, se ha escrito: “la política es demasiado importante para dejarla en manos de los políticos. Y, precisamente por ello, la gente tiene que decir lo que de veras piensa, sin miedo a quebrar el canon dominante, sosteniendo en público lo mismo que dice en privado”. No somos ingenuos ni aspiramos a imposibles, pero sí creemos que una tarea pendiente de la democracia en España es la articulación de una sociedad civil fuerte, organizada, como la que existe en otros países, que exija a los políticos mucho más de lo que están dando. La Plataforma es nuestra pequeña contribución a esa misión, centrada en el ámbito de la Justicia.

No se trata por tanto solamente de obtener resultados a corto plazo y desanimarse si se cree irrealizable ese objetivo, sino de actuar éticamente, y con esa actuación crear costumbres éticas que expandan su influencia positiva como contrapeso a los otros ejemplos negativos. Hacer algo como ciudadano para mejorar la calidad de la justicia o apoyar lo que hacen los demás en esa dirección es, en sí mismo, ejemplar, y tiene gran valor.

Pero si tú, lector, eres juez, entonces estamos hablando directamente de lo tuyo. “Nosotros hemos hechos dos huelgas, nos hemos manifestado, hemos remitido miles de escritos evidenciando la falta de medios de todo tipo para desarrollar nuestra función, con un mínimo de dignidad, cerca de 1.500 jueces suscribimos un manifiesto por la independencia judicial y la despolitización de la justicia, y los que pueden cambiar la situación nada han hecho, al contrario, …más politización, menos independencia. Nosotros solos poco podemos hacer. Sólo queda que la sociedad civil se movilice”. Esto decía un juez en un comentario a mi primer post sobre la Justicia. Aquí está la Plataforma cívica; qué duda cabe que no es perfecta, que podría hacerse de otra manera, que los objetivos básicos podrían ser otros, o que puede no salir nada de todo esto, pero lo cierto es que es algo real, no una mera idea, y que esta realidad, estimado lector juez, te interpela directamente a adoptar una postura ética, sin que el temor pueda ser un elemento que influya en la decisión (en el País Vasco hay concejales amenazados, insultados y vejados, son administrativos, trabajadores o amas de casa que defienden sus ideas pacíficas frente al fanatismo imbécil;  héroes que seguro que sienten temor y tienen derecho a llamarlo así. Nosotros, no).  Catorce jueces han dado el primer gran paso. No es el momento de los matices, no es el momento del silencio, no es el momento del cálculo. Es simplemente el momento de responder a esta interpelación ética con un sí o un no.

La asociación tiene un coste simbólico (15 euros al trimestre), que permita sufragar los gastos, y otorga los derechos habituales en cualquier asociación. Para ello o para solicitar más información, hay ya una cuenta de correo a la que dirigirse: pcijud@gmail.com. Os esperamos.

Primarias con candidato único. Reflexiones sobre la falta de democracia interna en los partidos políticos.

A la vista del espectáculo, no por previsible menos lamentable, que ha ofrecido esta última semana el PSOE a raíz de los resultados electorales y de la elección de su próximo candidato a las elecciones generales, querría hacer unas pequeñas reflexiones sobre la falta de democracia interna de nuestros partidos políticos en general y sobre las graves consecuencias que esta conlleva para el funcionamiento de la democracia en España.|

No se trata tanto de detenerse en el caso concreto del PSOE, que bastante atención mediática ha obtenido esta semana en detrimento de problemas mucho más graves y urgentes para los ciudadanos españoles. Efectivamente, estas jugosas maniobras de pasillo que nos han relatado tan prolijamente tienen, sin duda, su interés para los “insiders”, ya se trate de afiliados, candidatos, aspirantes a candidatos o periodistas de salón, pero bastante menos para los sufridos ciudadanos, incluidos los votantes del PSOE. Como siempre, se ha hablado de personas y nada de programas, proyectos o soluciones. Pero en fin, volvamos al Derecho que es de lo que trata este blog.

Recordemos que nuestra Constitución concede una importancia fundamental a los partidos políticos, señalando en su artículo 6  que: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”

No obstante, solo hace una breve referencia a la exigencia de democracia en su estructura interna y funcionamiento. El desarrollo de estos requisitos y de sus correspondientes garantías queda para un desarrollo normativo posterior, en este caso la actual LO 6/2002 de 27 de junio, de Partidos Políticos.

Pero lo cierto es que esta norma tampoco es muy extensa ni demasiado concreta en este punto. De hecho, el art.6 de la Ley de Partidos Políticos repite lo mismo que dice la Constitución estableciendo que “Los partidos políticos se ajustarán en su organización, funcionamiento y actividad a los principios democráticos y a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes”.

Pero ¿Cómo se garantizan estos principios democráticos? Pues básicamente según el art.7 de la Ley mediante una estructura interna y un funcionamiento “democráticos”.

Los párrafos 2º,3º, 4º y 5º de este artículo concretan la cuestión algo más, aunque el que el párrafo empiece con la famosa coletilla “sin perjuicio” (de la que ya les he hablado en otro post) da que pensar. Efectivamente lo que ocurre es que en este tema de la democracia interna van a primar las normas internas de los partidos (estatutos o reglamentos) sobre lo que establece la propia Ley.

“2. Sin perjuicio de su capacidad organizativa interna, los partidos deberán tener una asamblea general del conjunto de sus miembros, que podrán actuar directamente o por medio de compromisarios, y a la que corresponderá, en todo caso, en cuanto órgano superior de gobierno del partido, la adopción de los acuerdos más importantes del mismo, incluida su disolución.

3. Los órganos directivos de los partidos se determinarán en los estatutos y deberán ser provistos mediante sufragio libre y secreto.

4. Los estatutos o los reglamentos internos que los desarrollen, deberán fijar para los órganos colegiados un plazo de convocatoria suficiente de las reuniones para preparar los asuntos a debate, el número de miembros requerido para la inclusión de asuntos en el orden del día, unas reglas de deliberación que permitan el contraste de pareceres y la mayoría requerida para la adopción de acuerdos. Esta última será, por regla general, la mayoría simple de presentes o representados.

5. Los estatutos deberán prever, asimismo, procedimientos de control democrático de los dirigentes elegidos.”

 Como pueden ver, más allá de lo que establezcan los estatutos o reglas internas de funcionamiento en virtud de esa capacidad de autoorganización o autorregulación que la Ley concede tan generosamente a los partidos, la únicas reglas no modificables estatutariamente se refieren a la existencia de una asamblea general del conjunto de los miembros como órgano superior de gobierno del partido y al requisito de que los órganos directivos de los partidos, sean estos los que sean, tengan que ser provistos mediante sufragio libre y secreto.

No hay nada más, es decir, no hay más criterios ni más garantías para la democracia interna, por lo que para concretar ese funcionamiento democrático hay que acudir a los Estatutos y demás reglamentos y norma internas de funcionamiento de los partidos políticos existentes en España.

También llama la atención la ausencia de consecuencia alguna para el caso de incumplimiento de estas reglas de funcionamiento democrático, lógica por otro lado, dada lo genérico del concepto.

Me perdonarán que, siendo fin de semana, me haya dado pereza leerme  Estatutos de los partidos políticos que existen en España. En cualquier caso, no me extrañaría que todos contengan normas más o menos democráticas de funcionamiento, es decir, que respeten al menos formalmente el que los cargos sean elegidos por los afiliados en sufragio directo y secreto. O a lo mejor no. Pero lo grave es que me temo que eso da bastante igual: en la práctica las cosas pueden ser muy distintas. Las primarias del PSOE con un solo candidato “oficialista” son un ejemplo más de lo fácil que resulta en nuestra democracia respetar las formas y obviar el fondo al que se supone que dichas formas sirven. Porque sinceramente ¿para qué hacer elecciones primarias si solo hay un candidato?  ¿Qué debate hay entonces sobre ideas y programas? No parece un buen sistema no ya para garantizar la democracia interna, sino para generar una mínima regeneración (o autocrítica) de programas, ideas o proyectos y no digamos ya de personas.

Para concluir estas reflexiones, parece que, como mínimo para garantizar una auténtica democracia interna “real” (ahora que el término está de moda) tendría que existir algún tipo de debate respecto a la selección de los candidatos, tanto a los que vayan a presentarse a un proceso electoral como de los que vayan a ocupar puestos en el “aparato” u organigrama del partido. Idealmente mediante el voto directo de los militantes y en función de un debate entre candidatos en el que lo relevante sea su discurso, su programa y sus posibilidades de ganar unas elecciones, y no su mayor o menor apoyo por parte del aparato del partido. Esto por no hablar de las trabas consistentes en imponer un elevado número de avales, o de otras menos explícitas como las presiones a diestro y siniestro para evitar candidaturas alternativas Un proceso de este tipo creo que tendría bastante más intereses para los militantes, electores y  ciudadanos en general y resultaría bastante  más lógico que se cubriera con minuciosidad por nuestros medios de comunicación. Medidas como la limitación de mandatos podría ayudar también, y evitaría esta gerontocracia política que lleva décadas sentada en los cargos, ya sea en los Parlamentos, aparatos del Partido, cargos autonómicos y municipales o hasta “cargos” de la oposición, por no hablar de los eternos candidatos.

¿Ciencia ficción? Puede ser. Pero esto de las primarias con candidato único me reconocerán que interés, poco.

El cambio en la Administración de Justicia: la nueva oficina judicial

La administración de justicia esta padeciendo un profundo cambio en su organización y estructura. La organización actual data de 1881, por tanto, es anticuada e ineficaz para atender las exigencias de una sociedad moderna que demanda servicios de calidad. Para paliar este déficit los dos grandes partidos políticos han consensuado una nueva organización de la Administración de Justicia. El cambio se inició en el 2003 con un Gobierno del PP, siendo Presidente Aznar y ha sido desarrollado por el actual Ministerio de  Justicia, y aunque algunos puedan pensar que existen otros modelos distintos y mejores, el que se esta implantando es el seleccionado por los dos grandes partidos políticos con posibilidades reales de gobernar y es improbable que lo cambien a mitad de proceso de implantación, porque sería difícil de explicar a la opinión pública y supondría un derroche de los escasos recursos públicos. Estos cambios se refieren a cuatro pilares fundamentales: Cambios orgánicos, funcionales, tecnológicos y un último apartado que podríamos denominar de mentalidades.|

Los cambios orgánicos, son una nueva organización interna en los Juzgados (introducidos por la Ley Orgánica 19/2003 de modificación de la LOPJ) que consiste básicamente en establecer unos Servicios Comunes que se encarguen de tramitar todos los expedientes judiciales, para que los Jueces dediquen su tiempo y esfuerzo a celebrar los juicios y dictar las sentencias. Un expediente judicial no es solamente el tiempo que tarda en celebrarse la vista o juicio y dictar la correspondiente sentencia, también conlleva innumerables tramites antes y después de la vista, hasta el archivo definitivo tras la ejecución. En un Juzgado con antigua oficina judicial todos los trámites los realiza el propio Juzgado con su personal, unas diez o doce personas. Con el cambio se crea una nueva oficina judicial (en adelante NOJ), en la que los Juzgados quedan reducidos a la presencia del Juez y un mínimo personal (dos o tres funcionarios), porque toda la tramitación, salvo celebrar el juicio y dictar sentencia, lo van a realizar unos Servicios Comunes en los que se encuentran destinados la mayoría de los funcionarios. Es decir, estos Servicios Comunes tramitan todos los juicios de todos los Juzgados de un mismo partido judicial y cuando el expediente llega al estado de tener que celebrarse el juicio, se lo remiten al Juzgado correspondiente para que celebre el juicio.

Los cambios funcionales han sido introducidos por La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la NOJ y ha supuesto la modificación de más de mil preceptos. Esta reforma ha adaptado las distintas leyes procesales a la nueva organización de los Juzgados. Toda la tramitación de los expedientes judiciales ahora es responsabilidad de los Secretarios Judiciales que se llevará a cabo a través de los Servicios Comunes. Con la NOJ se delimitan las funciones de los Jueces y Secretarios Judiciales y se sustraen algunas competencias que residían en los primeros para atribuírselas a los segundos. Las relaciones entre ambos profesionales en general de siempre han sido muy buenas, han sentido el Juzgado como algo propio, de responsabilidad compartida. Es de esperar que con estos cambios puedan surgir algunas fricciones, pero considero que será una cuestión puntual y aislada, puesto que cuanto más definida se encuentre la frontera entre las competencias de unos y otros se reducen las posibilidades de conflicto.

Los cambios tecnológicos, uno de los principales motivos del retraso o deficiente servicio que presta la Administración de Justicia es la falta de medios tecnológicos adaptados a las necesidades de los Juzgados y acordes a los tiempos actuales. De todas las aplicaciones informáticas que tiene el Mº Justicia una de las más importantes es el expediente digital o electrónico. Esta herramienta facilitará el acceso de todos los intervinientes judiciales a la misma documentación y expedientes, evitando realizar copias en papel de los sumarios que constan de un número de folios muy elevado. Permitirá eliminar totalmente el papel en los procesos judiciales, lo que incrementará la celeridad en la tramitación de los autos, garantizará la seguridad jurídica de todo el proceso y mejorará el ejercicio del derecho de defensa. Cuando el expediente tenga que remitirse de un organismo a otro para resolver el trámite que corresponda se podrá realizar con un simple clic del ratón. En suma, la implantación del expediente judicial electrónico es una pieza clave y fundamental dentro del proceso de modernización de la Administración de Justicia en España, que servirá de modelo y referente a nivel internacional.

El cambio de mentalidad (o de gestión del cambio como lo denomina el Mº Justicia), cualquier cambio que se haga dentro de una administración o de un sistema que ya esta funcionando, ya sea organizativo, funcional o tecnológico, ha de contar con el apoyo de las personas que trabajan dentro de dicha administración. No se puede implantar una nueva forma de trabajo o unas herramientas informáticas distintas sin la implicación favorable de todos los intervinientes como Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales, Médicos Forenses, Gestores, Tramitadores, Auxilio Judicial, Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Peritos, etc. El cambio de mentalidad es una de las mayores dificultades de la implantación de la NOJ. Se cambia por completo una estructura de trabajo por Juzgados a un sistema de Servicios Comunes que van a tener que organizar su trabajo de una forma totalmente distinta a como lo han venido haciendo hasta ahora. Estos tres cambios: orgánico, funcional y tecnológico obliga a los profesionales que desempeñan su trabajo en estas Oficinas Judiciales a realizar un considerable esfuerzo para que el proyecto sea un éxito.

Todos estos cambios son imprescindibles si queremos tener una Administración de Justicia moderna y eficaz. La crítica que se puede formular es el calendario de implantación, así vemos que los cambios orgánicos fueron en el año 2003, los funcionales en el año 2010, respecto de los tecnológicos, algunos ya se han producido como LEXNET,y otros se encuentran pendientes como el expediente electrónico, lo ideal es que todos estos cambios se hubiera producido simultáneamente, es decir, que el día D y la hora H hubieran entrado en vigor los cambios orgánicos y funcionales y al mismo tiempo todas las aplicaciones informáticas se encontraran operativas, pero por cuestiones políticas y económicas han sido graduales con las disfunciones que ocasionan.

De nuevo, divorcio y pago de préstamo hipotecario

La reciente sentencia delTribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (ponente: Doña Encarnación Roca Trías),ha provocado un gran revuelo en los medios de comunicación hasta el punto queha sido objeto de debate en programas de máxima audiencia.|

Y es que el tema tratado es extraordinariamente cotidiano y despierta una gran sensibilidad social. Producido el divorcio de dos cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, se plantea el problema de la naturaleza de la deuda garantizada con hipoteca que grava la vivienda familiar y cómo deben contribuir los excónyuges al pago de la misma. Si se considera que se trata de carga familiar (de carga del matrimonio no se debería hablar pues ya se ha disuelto por el divorcio), la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada cónyuge (art. 146 Cc). Con todo, la esposa reclamaba que la totalidad del pago de la deuda hipotecaria fuera satisfecha por el marido. En las sentencias de instancia el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa por razón de ostentar la custodia sobre los hijos comunes, y se consideró que el pago de la hipoteca debía ser proporcional a los ingresos y que el marido debía abonar el 80% del mismo y la esposa el 20%.

La vivienda familiar era ganancial y la deuda también. No obstante, disuelto el matrimonio, ya no cabe hablar de gananciales, sino de bienes comunes (comunidad post ganancial) hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales  y se atribuya a cada cónyuge la titularidad exclusiva de los bienes que, si no se pacta otra cosa, deberá ser por mitad (art. 1405 Cc). Pues bien, el Tribunal Supremo en esta sentencia resuelve la cuestión en el sentido de que la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual no es carga familiar (art. 90 C Cc), sino una carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges y hasta que se produzca la liquidación de gananciales, deberá ser satisfecha por ambos y por mitad. Vigente el matrimonio, se trató de deuda ganancial, que se convierte en deuda común tras el divorcio que provoca automáticamente la disolución del régimen económico matrimonial. En esta comunidad postganancial compuesta por los bienes y deudas de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, cada titular tiene una cuota del 50% del patrimonio común (aunque no sobre bienes concretos). Por lo tanto, la contribución al pago de la deudas debe ser proporcional a la cuota de titularidad (art. 393 Cc), es decir, al 50%, y no proporcional a los ingresos.

La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitularidad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto, con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aun habiéndose atribuido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con el la concesión del uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la pensión alimenticia.

Y es que considerar que el marido tiene que pagar la deuda hipotecaria de manera proporcional a los ingresos, provocaría un enriquecimiento sin causa de la esposa. Si el bien era ganancial corresponderá a ambos cónyuges por mitad y, producida la enajenación de la vivienda, el precio obtenido corresponderá a ambos también por mitad. Y ello porque la titularidad no se ve afectada o alterada por la mayor o menor participación en el pago de la deuda hipotecaria. Si el marido pagara la mayor parte de la deuda hipotecaria ello no le otorgaría una mayor cuota de participación sobre la titularidad de la vivienda. Por ello si terminara pagando, por ejemplo el 80% de la deuda hipotecaria pendiente, no obstante, seguiría ostentando el 50% de la titularidad y le estaría pagando la casa a su exmujer. No hay base legal para justificar este desplazamiento patrimonial salvo que convirtamos el divorcio en modo de adquirir la propiedad. Una ruptura matrimonial no puede provocar como efecto que un cotitular le tenga que financiar la adquisición de un bien al otro. Es claro que si la vivienda fuera privativa del marido, aunque el uso lo tuviera la mujer a quien se le atribuyó la custodia de los niños, el marido debería de pagar la totalidad de la deuda hipotecaria porque es propietario y único deudor frente al banco, y si en un futuro se enajenara la vivienda, el precio obtenido iría íntegramente al marido propietario.

Efectivamente, como señala Alfonso Madridejos Fernández, si la vivienda no fuera en propiedad, sino alquilada, la renta debería abonarse en proporción a los ingresos como una partida más de la pensión de alimentos, pero esa disfunción es lógica a mi juicio porque ello obviamente no genera el enriquecimiento injusto antes señalado provocado por el hecho de que pagando un cónyuge más proporción de la que le corresponde (el 80% en este caso), el otro, no obstante, mantenga impoluta su cuota de titularidad (50%).

¿Qué sucede si uno de los cónyuges carece de ingresos para el pago por mitad de la hipoteca? Existen fórmulas jurídicas para resolver esta cuestión sin que se produzca una situación de injusticia para ambas partes. La primera es que se adjudique en la liquidación de gananciales la vivienda al cónyuge que tiene recursos para hacerse cargo de la deuda, previo consentimiento del acreedor a la novación del préstamo hipotecario (art. 1.205 Cc). Si la esposa no tiene recursos suficientes, no debería permitir que se le adjudicara el 50% de la titularidad de la vivienda. Otra opción es que se mantenga la cotitularidad de ambos y pague la hipoteca el que tiene más ingresos, por ejemplo, el 80%. De ese 80%, el 50% lo paga como deuda propia y el resto lo paga como auténtico tercero, de manera que cuando se venda la casa, los dos cónyuges se repartirán el precio por mitad y el que pagó más de lo que le correspondía tendrá una acción de reembolso frente al otro cónyuge (art. 1.158 Cc y). Si la deuda hipotecaria era solidaria, la acción de reembolso le corresponde en los términos que establece el art. 1.145 CC. De esta forma se soluciona el problema del cónyuge que no tiene ingresos, pero al mismo tiempo se compensa al que paga más de lo que le corresponde, evitando así un enriquecimiento sin causa.

Tampoco creo que el pago una mayor parte de la deuda hipotecaria pueda enmascararse en una pensión  compensatoria. Ésta atiende a cubrir un desequilibrio económico (aunque no exista estado de necesidad) en relación con la situación del cónyuge constante matrimonio y es bien sabida la distinción del concepto de alimentos que tiende a cubrir unas necesidades (sentencia del TS 17 de julio 2009). Y no hay que olvidar que el cónyuge divorciado no tiene derecho de alimentos en el Código civil (art. 144) y no cabría, a mi juicio, que por la vía de la pensión compensatoria, un cónyuge le pague la adquisición de la vivienda al otro cónyuge. Cada instrumento debe cumplir su finalidad y esto es lo que las sentencias de Audiencia a mi juicio estaban desvirtuando.

A juicio de la sentencia citada y cuya doctrina comparto, no hay que confundir los gastos derivados de la cotitularidad de la extinta sociedad de gananciales (o también, añado yo, de la cotitularidad procedente de un régimen de separación de bienes) con las cargas familiares. Como ha señalado Alfonso Madridejos, la sentencia precisa la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge, distinguiendo, a mi juicio, lo que es inversión (aunque sea en vivienda familiar) de la pensión de alimentos y compensatoria.

Urbanismo y corrupción (II). Consecuencias no sólo políticas

Posiblemente debido a la conocida, y comentada, lentitud de la justicia sea en estos momentos cuando más escándalos relacionados con la corrupción aparecen en los medios de comunicación. Es el resultado de los delitos cometidos hace unos años, en la época del esplendor urbanístico español: esplendor aparente con ingredientes cancerígenos en su interior.|

Pretendo hacer un repaso a las diferentes consecuencias de la corrupción urbanística. Una de ellas ensombrece a las demás, y es causada por la corrupción en general, no solo por la urbanística. Me refiero al deterioro del sistema democrático y al descrédito sobre las instituciones  y sobre la clase  política. Hay otras consecuencias propias ya de la corrupción ligada al urbanismo; que haya otras no rebaja la importancia de la más  conocida, pero se debe tener en cuenta  a las restantes.

La gravedad del descrédito que sobre nuestras instituciones ha originado la corrupción, y la falta de respuesta, la renuncia a cualquier ejemplaridad pública, de la clase política, unida a una  lamentable indulgencia por parte de la ciudadanía hacia esos políticos y hacia esas actitudes corruptas, está conduciendo a una situación que puede tener repercusiones gravísimas e imprevisibles para la marcha de nuestras instituciones. Debe llegar una reacción que afronte este problema nacional. La respuesta a la corrupción será múltiple, afectando a muchos y diferentes frentes, pero tiene que venir animada por una enérgica voluntad y ejemplaridad política.

La sensación de impunidad frente a la Ley, que conlleva la corrupción, es en el caso del urbanismo  especialmente visible: los desmanes urbanísticos ahí se quedan, tan asentados en el suelo como la más legal de las construcciones. La práctica, tan ejemplar, de la demolición de lo ilegalmente edificado sigue siendo una excepción en España.

En torno a la corrupción se ha instalado una competición, liderada por los políticos, cuyas bases son la disculpa de las faltas de los propios y la exageración de las de los rivales. La corrupción introduce este elemento de comportamiento social del que no podemos sentirnos orgullosos.

La corrupción ligada al urbanismo provoca repercusiones, más allá de lo político, en concreto en lo económico y como es lógico en  lo urbanístico y en lo medioambiental.

El blanqueo de capitales está en relación directa con la corrupción urbanística: el dinero obtenido en operaciones corruptas es en buena parte negro, y  la corrupción sirve para el lavado de dinero oscuro,  pagando con él a quien se corrompe. Gran parte del dinero movido en este circuito es ajeno a Hacienda y escapa a su correspondiente participación en el  sostenimiento del Estado.  En el fondo, la corrupción no deja de suponer una imposición que eleva el precio del producto final, en este caso los edificios, pero cuyo beneficio se escamotea al conjunto de la sociedad yendo a parar directamente al bolsillo de los delincuentes; por tanto supone una desestabilización del mercado y un hurto directo a la economía pública. Finalmente, hay que citar el desprestigio del nombre, de la “marca”, nacional, con repercusiones variadísimas y que afectan a cualquier objeto o servicio que se asocie a ella: disminución de la inversión extranjera por la inseguridad jurídica, disminución del valor añadido de los productos españoles y de la valoración ofrecida por cualquier trabajador español, o empresa, en el extranjero.

Posiblemente las consecuencias menos tenidas en cuenta  de la  corrupción urbanística, que en la mayoría de los casos supone  básicamente saltarse las normas urbanísticas, son los daños producidos al medio ambiente y a la ordenación territorial y urbanística.

Los principales delitos urbanísticos, en número e importancia, consisten en edificar en suelo no urbanizable o en no urbanizable especialmente protegido, o hacerlo en suelo urbano o urbanizable pero sin respetar la calificación urbanística, es decir el tipo de suelo: residencial sobre zonas verdes, o sobre zona de equipamientos, o incumplir las cesiones que marca la ley,  suprimiendo el suelo para equipamientos, zonas verdes, vivienda protegida…..

Si el planeamiento ha clasificado suelo como no urbanizable e ilegalmente se edifica en él, ya sea a pequeña o a gran escala, a medio plazo el coste para el municipio que significa mantener esas construcciones o urbanizaciones es superior al que hubiera supuesto una actuación acorde con el planeamiento. Me refiero al coste del mantenimiento de todas las infraestructuras, sobre todo las de transporte, y especialmente el transporte público: pronto demandado por los habitantes de las urbanizaciones ilegales. El resultado de la construcción ilegal en suelo no urbanizable suele ser un urbanismo disperso, de alto coste de mantenimiento para los municipios y que consume muchos recursos naturales.

Si lo que se urbaniza es el  suelo especialmente protegido a los males citados anteriormente hay que añadir los provocados al medio ambiente: degradación, incluso destrucción, de paisajes valiosos; agresiones a la fauna y a las especies vegetales protegidas;  contaminación de playas y ríos… y también en ocasiones los daños originados al patrimonio histórico y artístico: destrucción de zonas de interés arqueológico…

La construcción ilegal en suelo urbano o urbanizable, supone que o bien los ciudadanos tendrán menos dotaciones y menos servicios que los previstos por el plan, en este aspecto éste se suele limitar a cumplir la ley, o estas dotaciones y servicios se proveerán en su día a costa del esfuerzo económico municipal, que suplirá a la inversión que debía haber realizado el urbanizador, o edificador, corrupto.

Es una tarea urgente para toda la sociedad poner coto inmediato a la corrupción urbanística, especialmente por medio de medidas preventivas, dado que éstas evitarán los daños irreversibles tanto a la moral pública como a la economía, al medio ambiente y a la calidad de vida de los ciudadanos. La consecuencia más grave de este tipo de corrupción es la de contribuir al descrédito, que puede acabar en colapso, de nuestras instituciones, pero no se pueden olvidar otras consecuencias también muy graves e indeseables, como el daño de difícil reparación que se está produciendo en el mantenimiento del  medio ambiente y de los valores urbanísticos defendidos por la legalidad, y  que tienen una traducción directa en nuestra calidad de vida: el derecho a disfrutar de dotaciones culturales, deportivas, sanitarias y educativas. La corrupción urbanística no solo hunde éticamente a una sociedad sino que supone un robo directo a los ciudadanos, y un daño de difícil reversión a nuestro territorio y a nuestras ciudades.

De la autonomía a la Padania: Sobre un artículo de J. Ramón Parada

En estas jornadas poselectorales estamos viendo  que el diferencial de nuestra deuda pública vuelve a repuntar. Están los problemas de Grecia e Italia. Pero también algo más. Existe un cierto temor de que los nuevos gobiernos autonómicos se vayan a encontrar desequilibrios financieros mayores de los hasta ahora declarados, como ya pasó en Cataluña. Y se extiende la convicción de que estas administraciones regionales no cumplirán los exigidos objetivos de déficit este año. Puede ser un buen momento para proponer algunas reflexiones sobre cómo hemos llegado a esta situación|.

Una ventaja de los blogs sobre los tradicionales medios escritos es su carácter dinámico. Cada post va seguido de comentarios, y réplicas o matizaciones de los autores, estableciéndose así un verdadero diálogo. Por la capacidad para engendrar esa dialéctica, y por la calidad de las ideas y apreciaciones que en ella surgen, los que intervenimos en este Blog podemos estar muy satisfechos. Ojalá esa riqueza intelectual fluyera también en otros ámbitos, como muchos de los que controla nuestra clase política. Pero me temo que para ello tendremos que seguir esperando.

Por eso, además de los posts, procuro también leer los comentarios, e incluso los artículos que en éstos se linkan a veces. Y se encuentran auténticas perlas. Una de ellas nos ha sido referida por un comentarista anónimo en el segundo post de Javier Oñate sobre las posibles soluciones a nuestra floresta autonómica. Desde aquí quiero agradecerle que lo haya compartido con nosotros. Se trata de artículo del Catedrático de Derecho Administrativo, Don José Ramón Parada ”España: ¿Una o Trina? , con el subtítulo “Hacia el Estado de las Padanias de la mano de Herrero y Rodríguez de Miñón”. Contiene una réplica a las tesis de este autor, ponente constitucional que tuvo gran protagonismo en el diseño territorial de la Carta Magna, e inspirador de muchos de los fundamentos en los que se quiere sustentar la última evolución de nuestro estado autonómico. Publicado nada menos que en 1996, hace ya casi quince años, su lucidez no obstante mantiene su plena vigencia y el tiempo desde entonces transcurrido no ha hecho sino confirmarla.

No quiero ahora aburrir mucho a los lectores con mis palabras, sino sólo animarles a que aprovechen la oportunidad y lo lean. Sólo quiero destacar, con ese objetivo, algunas las ideas que expone.

1ª. La impugnación del mito de la pluralidad de “naciones culturales” en España. La homogeneidad de formación, valores, hábitos, preocupaciones y costumbres entre los españoles es indiscutible para cualquier observador imparcial. “Las diferencias  culturales y jurídico-institucionales existentes con anterioridad al siglo XVIII han desaparecido porque tres siglos de centralización borbónica y francesa nos han dejado, ¡gracias a Dios!, igualitos los unos a los otros (1). La diferencia está ahora en que unos dicen que son y que quieren ser diferentes” (…) “En síntesis, España como nación política nace en 1812 y su instrumento institucional, el Estado liberal (recreado desde 1845 por los liberales moderados) nos uniformiza de tal forma que en la actualidad formamos una única y sólida nación cultural”. El autor explica la artifiosidad de la fabricación de los hechos diferenciales. La utilización beligerante de las lenguas regionales, y los pretendidos agravios históricos se agitan como armas de separación.

2º. España, bajo la presión de las fuerzas nacionalistas, arriesgó demasiado con una Constitución de diseño que dio marcha atrás en el tricentenario proceso centralizador, y adjuró “del elemento esencial de su organización territorial”, el sencillo y barato estado centralista liberal. Pero ya sabemos que esta generosidad descentralizadora no ha servido al objetivo fundamental de aquietar a los nacionalismos…, “aproados a una independencia que sueñan compatible con la unión europea”. Si esto es claro hoy, el autor ya lo veía en 1996. “Y encima tenemos que pechar con el Estado de las Autonomías y sus disfuncionalidades administrativas y políticas” que nos deja “económicamente quebrados”.

3º. La esencia reaccionaria de las bases teóricas del nacionalismo y de sus aliados en los partidos nacionales con los que han actuado coordinadamente, como el citado Herrero de Miñón. Se trata de hacer tabla rasa de las conquistas de igualdad del liberalismo para reconstruir el estado con materiales premodernos: una ideología fuerista y pactista de la desigualdad, como una suerte de carlismo secularizado. No cabe duda que tales bases han inspirado el nuevo Estatuto de Cataluña.

Quizá el gran triunfo del nacionalismo durante estos años ha sido el de su propaganda: su capacidad para disfrazar de progresista sus propuestas, hasta el punto de haber arrastrado en el entusiasmo autonomista a buena parte de los partidos nacionales con las consecuencias conocidas.

En este blog, con el entusiasmo de Elisa que algunos tratamos de seguir a rebufo, venimos poniendo en evidencia las extravagancias y costes de la floresta legal autonómica, consecuencia casi inevitable de una determinada evolución del Estado autonómico que hoy urge reconducir. Javier Oñate se plantea también posibles soluciones, ahora que se hace cada vez más evidente la imposibilidad del sostenimiento de nuestro modelo territorial en su última evolución, aunque como era de temer casi todos los partidos hayan obviado esta cuestión en la última campaña. Creo que es preciso seguir poniendo de manifiesto, no solo tales disfunciones, sino también la falsedad de las bases teóricas que han dado lugar a muchos engendros. Para ello el artículo de J Ramón Parada  arroja una luz inestimable.

El arbitraje en España

Una reciente encuesta del Wall Street Journal refleja que el 82% de los ciudadanos americanos prefieren resolver sus litigios mediante arbitraje. Y según la American Bar Asociation, el 78% de los abogados estadounidenses preferían optar por el arbitraje a los procesos estatales.

 Nuestro país se encuentra muy lejos de esas cifras. ¿Cuáles son las razones de que el arbitraje no acabe de tener el reconocimiento que se merece, teniendo en cuenta que a 31 de diciembre de 2010 pendían 3.274.732 causas judiciales?| Las razones de la preterización del arbitraje en España son de tres órdenes: legislativas, sectoriales y judiciales.

 Entre las primeras, se encuentra el que el legislador español ha tardado mucho tiempo en establecer una norma homologable con la de los países de nuestro entorno. Han tenido que pasar 25 años desde que fue aprobada la Constitución de 1978 para que apareciese publicada la Ley 60/2003, de Arbitraje, por la que se incorpora la Ley Modelo UNCITRAL, superándose los viejos formalismos, ampliando los márgenes de la materia arbitrable, reconociendo la adopción de medidas cautelares y dando carta de naturaleza al arbitraje internacional. Sin embargo, el legislador no ha afrontado el arbitraje laboral que ha quedado de nuevo excluido de la Ley de 2003, no obstante su carácter común o troncal; como tampoco ha sido desarrollado el arbitraje en el ámbito dispositivo del Derecho administrativo como preveían los artículos 87 y 107 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99. No obstante, hay que reconocer, que la Ley de reforma de la Ley 60/2003, que se encuentra en el Parlamento, pretende dar un nuevo impulso al arbitraje, unificando la jurisprudencia que recaiga sobre el mismo, atribuyendo a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de las competencias que hasta ahora correspondían a los juzgados de primera instancia y a los juzgados de lo mercantil, sustituyendo la declinatoria de arbitraje por la formula más sencilla de la excepción procesal de convenio arbitral, fijándose las condiciones de capacidad de los árbitros y robusteciéndose la transparencia e independencia de los mismos, aunque no podemos estar de acuerdo con que se suprima el arbitraje de equidad en los arbitrajes internos.

 El segundo factor causante del retraso ha venido dado por el desconocimiento de la institución y la desconfianza que despierta entre los abogados y profesionales del derecho, quienes consideran que es un medio de solución de conflictos que favorece a los poderosos o de aquellos que tienen mayor poder de influencia; además de aquellos que ven en el arbitraje un medio de privarles de la vía de los recursos.

 El tercer factor que ha lastrado el desarrollo del arbitraje en España, ha sido la doctrina tradicionalmente adoptada por los órganos judiciales respecto a la atribución imperativa de jurisdicción y la aplicabilidad del derecho necesario. Por la primera se impidió durante muchos años la validez del pacto arbitral societario, que hasta 1998 no ha tenido un reconocimiento explícito, y ello gracias a la  Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 1998, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, encontrando sólido respaldo judicial en la STS de 18 de abril de 1998. Y en cuanto a la inarbitrabilidad del derecho necesario, ha sido una tendencia que ha tardado años en superarse, pero que finalmente ha sido aceptada al considerarse que los litigios que inciden sobre el ius cogens tienen solución arbitral con tal de que el arbitraje sea de derecho. Es evidente que la resolución de estas disputas doctrinales y judiciales ha lastrado el desarrollo del arbitraje en muchos ámbitos de nuestro derecho.

 A pesar de lo expuesto, y de las reticencias que aún existen entre los profesionales del derecho, el arbitraje tiene en España un brillante porvenir en la medida en que puede resolver prácticamente cualquier tipo de litigio. Sólo falta crear una cultura arbitral, que corresponde tanto a los poderes públicos como a los colegios profesionales para que se acabe impulsando la institución como coadyuvante de la administración de justicia. Desde esta perspectiva, nos corresponde a todos impulsar la cultura arbitral, siendo por ello muy loable la iniciativa adoptada por la Comunidad de Madrid, al crear el Consejo Arbitral para el alquiler, con el fin de fomentar la utilización de este sistema heterocompositivo en los contratos de arrendamiento de viviendas y que esperamos se extienda a otras materias. Con esta innovadora medida, se ha empezado a dar al arbitraje un sentido generalizador. Del mismo modo, la Comunidad de Madrid de acuerdo con el CGPJ, para facilitar el arbitraje, ha atribuido específicamente al Juzgado 101 de Madrid la competencia exclusiva en la ejecución de laudos arbitrales.

Un cariñoso adios a nuestro gran maestro

D. Fernando Sánchez Calero nos ha abandonado. Desde mi condición no lejana de estudiante me corresponde expresar la admiración y reconocimiento hacia D. Fernando.| Numerosas y grandiosas han sido sus contribuciones al Derecho mercantil. Abogado en ejercicio desde 1964. Persona dedicada con gran empeño a la Universidad, obteniendo la Cátedra de Derecho mercantil por las Universidades de La Laguna, Bilbao y Complutense de Madrid en las que durante más de cuarenta años compartió con todos su saber. Miembro de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación desde 2001. Indiscutible la calidad de sus Instituciones y de otras obras jurídicas centradas en variados sectores del Derecho mercantil: sociedades, contrato de seguro o de transporte, entre otros. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación desde 1970 y hasta sus últimos días. Director, Presidente y miembro del Consejo de redacción de numerosas revistas jurídicas. Estos son algunos de los innumerables méritos que presenta su trayectoria.

Las actuales 33 ediciones de las Instituciones de Derecho Mercantil han sabido aunar esta normativa, permitiendo a los que estudian un gran entendimiento de tan vital materia. En su discurso de ingreso en la Real Academia, puso de manifiesto la limitada eficacia de nuestro ordenamiento en aquel momento para el tratamiento de las sociedades cotizadas. Este incansable deseo de obtener un mejor Derecho lo mantuvo durante mucho tiempo, en su labor de gran jurista y estudioso, de manera que muchas de sus propuestas fundamentaron posteriores normas.

Pero si admirable es todo lo anterior, no lo es menos su humildad, simpatía y amabilidad que ha mostrado hacia los estudiantes. Mi toma de contacto con él no fue mucho tiempo atrás, en septiembre de 2009. Desde ese día y hasta casi el 15 de mayo de este año he tenido una relación diaria con D. Fernando. Casi todas las mañanas he tenido el privilegio de poder compartir con él mis dudas y unas largas conversaciones. Empezaban con asuntos de Derecho y terminaban siempre con enseñanzas desde su constante y brillante experiencia. Y todas ellas las acompañaba con una agradable sonrisa.  D. Fernando y yo compartíamos la condición de estudiante y es que a pesar de su larga edad nunca dejó de estudiar. 

Por ello, no puedo sino agradecer a D. Fernando el privilegio que he tenido de poder conocerlo y de aprender con todo su inteligente magisterio, acompañado de consejos. Se nos ha marchado D. Fernando pero su doctrina y su saber estarán eternamente presentes.

D. Fernando, siempre estaré en deuda con todo lo que me ha aportado y siempre, siempre estará en mi recuerdo.

Firmas que no firman

En unos cuantos medios ha aparecido la siguiente noticia en referencia a la controvertida sentencia del Tribunal Constitucional sobre Bildu: “La sentencia del Constitucional no dudó en desechar la prueba clave contra Bildu porque no aparece firmada”.  En realidad lo que dice la sentencia es que “[…] constituye un serio obstáculo para conferirle el valor probatorio que le ha otorgado la Sala, en cuanto no aparece suscrito por quien o quienes […]”. Lo que se pone en duda es la suscripción del documento más allá del propio proceso de firma, que en cualquier caso hubiera sido la prueba fehaciente de dicha suscripción.

 Y ya que la firma ha entrado en el debate político-judicial con tanta fuerza nos ha parecido relevante hacer una reflexión sobre el valor probatorio de la firma y en particular de la firma digital| que tanto auge debería experimentar en el nuevo contexto digital. Tómensele con calma porque ya verán que la cosa está muy lejos de ser evidente.

  La Ley 59/2003, de firma electrónica, modificada por la Ley 56/2007, regula entre otras cuestiones la validez legal de la firma electrónica en España y tiene como objetivo “fomentar la rápida incorporación de las nuevas tecnologías de seguridad de las comunicaciones electrónicas en la actividad de las empresas, los ciudadanos y las Administraciones públicas. […] mediante el rápido establecimiento de un marco jurídico para la utilización de una herramienta que aporta confianza en la realización de transacciones electrónicas en redes abiertas como es el caso de Internet”.

Confianza es la palabra clave. Pero como veremos a lo largo del post es difícil que una ley tan enrevesada y oscura como la de Firma Electrónica aporte ninguna confianza.

Vayamos por partes. El aspecto más importante de la Ley de Firma Electrónica es equiparar el valor jurídico de la firma manuscrita y de la firma electrónica.  Para ello la Ley establece en su art. 3 los 3 requisitos para que una firma electrónica sea equiparable a la firma manuscrita:

  1. Que la firma electrónica sea avanzada
  2. Que la firma electrónica esté basada en un certificado reconocido
  3. Que la firma electrónica haya sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma

Vamos mal, porque acabamos de empezar y ya no sabemos de qué estamos hablando. Firma electrónica avanzada (Art.3.2): es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.  Basada en un certificado reconocido: los requisitos correspondientes a certificados reconocidos tienen a su vez dos aspectos, el primero relativo a los requisitos sobre el contenido y manera de expedir esta clase de certificados, el segundo relativo a los prestadores que expiden certificados reconocidos. Firma generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma El art. 24.3 de la Ley señala los requisitos exigibles a un dispositivo seguro de creación de firma, que no detallo por consideración a los lectores.

Para acabar de enredarlo la Ley de Firma Electrónica establece una serie de requisitos y condiciones para los prestadores que deseen prestar servicios de firma avanzada, usar certificados reconocidos u ofrecer firma reconocida. En este caso es el propio prestador el que voluntariamente manifiesta al mercado el nivel de seguridad por el que ha optado, a través de la denominada Declaración de Políticas de Certificación. La Ley 59/2003, establece en su artículo 30, y disposición transitoria segunda, que los prestadores de servicios de certificación deberán comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sus datos de identificación, los datos que permitan establecer comunicación con el prestador, los datos de atención al público, las características de los servicios que vayan a prestar, las certificaciones obtenidas para sus servicios y las certificaciones de los dispositivos que utilicen.

A estas alturas es evidente que la verificación del cumplimiento de los requisitos señalados por la Ley para la firma reconocida dista de ser una cuestión sencilla.

La certificación de dispositivos  para contar con la presunción de cumplimiento del requisito legal de dispositivo seguro de creación de firma sigue el siguiente esquema:

a)      Organismos internacionales de normalización adoptan estándares sobre las normas de seguridad que han de cumplir los productos y aplicaciones informáticas.

b)      Estos mismos organismos desarrollan estándares que definen la manera en que se han de realizar las pruebas de los productos

c)       Las pruebas de certificación de los productos y aplicaciones se realizan por laboratorios especializados. Estos laboratorios han tenido que acreditar previamente que disponen de los medios apropiados para realizar las pruebas conforme a las normas indicadas en el apartado b) anterior

d)      Por último es necesario que exista una autoridad de certificación encargada por una parte de acreditar a los laboratorios, y por otra parte de analizar los resultados de las pruebas que estos laboratorios realizan sobre los diferentes productos de las empresas y de conceder en su caso la certificación de seguridad correspondiente. En España la autoridad de certificación de la seguridad de las tecnologías de la información es el Centro Criptológico Nacional, dependiente del Centro Nacional de Inteligencia.

e)      Existe un reconocimiento mutuo en el ámbito de la Unión Europea, sobre las certificaciones concedidas por las autoridades de certificación en cada país.

En cuanto a la certificación de los servicios no existe en la actualidad un esquema público de acreditación de prestadores de servicios de firma electrónica en España, conforme al esquema voluntario establecido en el art. 26 de la Ley de Firma Electrónica, con lo cual tendrán que conformarse con certificarse conforme a estándares reconocidos en el mercado, que cubran una parte importante de los requisitos exigidos a los prestadores.

Yo creo, que a estas alturas, todo atisbo de confianza en esta Ley ha desaparecido.

De hecho, siendo rigurosos,  los certificados CERES (los más extendidos en España con diferencia) que están basados en software y no en dispositivos seguros (por ejemplo una tarjeta inteligente), no deberían servir para firmar con el valor de la firma manuscrita, ya que según hemos visto,  para que esto sea así la firma electrónica debe ser  una firma avanzada, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Los ciudadanos españoles hemos presentado millones de declaraciones del IRPF “sin firmar”… y hemos sobrevivido.

Y a lo que vamos. Las Leyes deben reflejar de forma clara y sencilla la intención del legislador sin entrar en estos detalles oscuros y profundos que ocultan el objetivo último de la Ley.  La propia complejidad del proceso de firma digital le confiere un aura de falsa seguridad cuando la inseguridad se encuentra, no tanto en el proceso “tecnológico” en si sino en lo que firmas o en lo que te hacen firmar, que es donde la ley  te debería proteger frente a la mala voluntad de terceros. Y como ejemplo lean este post.

En definitiva, si las pruebas comentadas en la sentencia de Bildu hubieran estado “suscritas” a través de un certificado CERES, la validez legal de dicha “suscripción” según nuestra normativa habría sido dudosa. Si lo hubieran hecho con un DNI digital, la cosa habría cambiado, pero lo difícil es que lo hubieran conseguido “suscribir” dada la complejidad de su utilización. Y como muestra lean este artículo donde queda claro el éxito que está cosechando tan avanzado instrumento de firma en nuestra sociedad, donde se estima que menos de un 1% de nuestros ciudadanos utilizan el DNI electrónico a pesar de las numerosas campañas de difusión que se han llevado a cabo. Creo que algo hemos hecho mal.

Artículo de nuestro colaborador, Abel Veiga: Democracia y resignación

Se ha publicado en varios medios este artículo de nuestro colaborador Abel Veiga, tan pertinente al momento presenteAquí lo tienen.|

 

La Ley mordaza

 

Hace unos días pensamos que un buen tema para reflexionar en esta jornada de reflexión podría ser la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General realizada por la LO 2/2011 de 28 de enero. Por un lado, porque trata precisamente de un tema electoral y, por otro, porque su aprobación contó con un consenso raras veces visto en nuestro país, pues resultó aprobada con los votos a favor del PSOE, PP, CiU y PNV. ¿Qué mejor tema, entonces, para celebrar la fiesta de la democracia, como dicen los cursis? El problema es que después de leer la Ley nos surgió la duda de si podríamos ser multados si nos pasábamos un poco de críticos. Pero bueno, como todavía no somos una televisión (todo llegará) nos hemos atrevido.|

El nuevo art.66.2, dictada por nuestra clase política con la manifiesta y loable intención de garantizar el pluralismo político y social, tan preocupada ella siempre por ese pluralismo, dice textualmente:

Durante el periodo electoral las emisoras de titularidad privada deberán respetar los principios de pluralismo e igualdad. Asimismo, en dicho periodo, las televisiones privadas deberán respetar también los principios de proporcionalidad y neutralidad informativa en los debates y entrevistas electorales así como en la información relativa a la campaña electoral de acuerdo a las Instrucciones que, a tal efecto, elabore la Junta Electoral competente.”

Es decir, en primer lugar se impone por ley a un informador privado la obligación de respetar los principios de pluralismo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad.

Ya de entrada no parece algo muy defendible. Se supone que un medio informativo en una sociedad libre tiene derecho a informar como le de la gana e, incluso, si lo considera conveniente, a apoyar expresamente a una de las opciones en liza, lo que, por cierto, es extraordinariamente frecuente en el mundo anglosajón.

Pero hay más, fijémonos que no se va a dejar la valoración del cumplimiento de esos principios al propio medio informativo (noooo, que alguno se puede desmandar), sino que deben seguirse las instrucciones concretas de un organismo público, la Junta Electoral competente.

Se supone que un sistema donde haya verdadera libertad de prensa se basa en el principio fundamental de responsabilidad del medio, pero no, aquí vamos a vigilarles muy de cerca, como el Gran Hermano, y dárselo todo bien mascadito, que hay mucho irresponsable.

Pero por si acaso ni siquiera así pillan la idea, los partidos  prohíben a la televisiones privadas meter sus cámaras en los mítines, para ahorrarles costes claro, no por otra cosa, y enlatan los momentos álgidos de sus líderes (sí, lo que ven ustedes en televisión son sus mejores momentos), aquellos en que consiguen pronunciar un par de frases de impacto de manera coherente seguidas de aplausos enfervorizados, para que las televisiones privadas los difundan de manera obligatoria.

Pero todavía queda lo mejor. El art. 67 añade que:Para la determinación del momento y el orden de emisión de los espacios de propaganda electoral a que tienen derecho todos los partidos, federaciones o coaliciones que se presenten a las elecciones, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, la Junta Electoral competente tendrá en cuenta las preferencias de los partidos, federaciones o coaliciones en función del número de votos que obtuvieron en las anteriores elecciones equivalentes”.

Es decir, esas “noticias” enlatadas (más bien propaganda) se deben difundir asignando a cada lata un determinado número de minutos en función de los resultados que hayan obtenido en las elecciones anteriores del mismo género, por lo que resulta prácticamente imposible informar de los actos de los partidos que no tiene representación por la sencilla razón de que nunca se han presentado antes.

Claro, que peor están las cosas en las públicas, las que pagamos todos los españoles. Además de todo lo anterior, según el art. 61, también la distribución de espacios gratuitos para propaganda electoral se hace atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las anteriores elecciones equivalentes.

Asimismo, el art. 62 establece interesantes conexiones entre el ámbito territorial del medio o el de su programación y el de las elecciones convocadas, de manera que si el ámbito del primero (léanse teles o medios autonómicos o locales) fueran más limitados que el de la elección convocada, la distribución de espacios se hace atendiendo al número total de votos que obtuvo cada partido, federación o coalición en las circunscripciones comprendidas en el correspondiente ámbito de difusión o, en su caso, de programación. Adivinen quien no va a salir nunca y quien va a salir más. Y porqué son tan interesantes para los políticos (aunque ruinosos para los contribuyentes) los medios autonómicos, las teles en particular.

En fin, hay mucho más, pero vamos a dejarlo ahí. Los interesados en el detalle pueden consultarlo aquí,y la reacción de la FAPE aquí.

Para concluir, comentar simplemente que nos hubiera gustado que esos cuatro importantes partidos se hubieran puesto de acuerdo para otra cosa, como, por ejemplo, para la reforma del Senado o del Estado autonómico, pero no, ese es un juego de suma cero y la posibilidad de acuerdo imposible. En cambio, repartirse los medios públicos y privados entre ellos es un win-win, especialmente si por el camino nos dejamos el pluralismo político de los demás. Ahí el acuerdo siempre es posible, como ha quedado demostrado.

¡Feliz jornada de reflexión!

A propósito del movimiento 15 M: ¿Una sociedad dual?

El surgimiento de un movimiento “espontáneo” de protesta social ha causado sin duda sorpresa pues nadie al parecer lo había previsto aunque ahora todos lo esperaban. Las reacciones se mueven entre el “esto no puede ocurrir aquí” aunque se aplaudan movimientos semejantes en Egipto, Túnez y China (todos por cierto con gobiernos de izquierdas e incluso algunos miembros de la internacional socialista, lo que dejo para algún analista más sofisticado), y los que se suben entusiastas al tren en marcha|, aunque criticarían que el mismo movimiento hubiera sido impulsado por jóvenes de derecha que plantaran sus tiendas ante el Palacio de La Moncloa (ya se sabe, la famosa doble vara de medir). En este post, como siempre, sólo vamos a tratar de comprender algo mejor lo que está pasando sin entrar en juicios todavía prematuros por más que esperemos que la cordura y la ley se respeten en todo caso.

Existen dos tipos de reclamaciones que unen, al parecer todavía, a los concentrados: unas de naturaleza política y otras de tipo económica.  Veámoslas por separado:

Reivindicaciones políticas

Aquí el grado de consenso es bastante grande e incluso con gran apoyo externo. Son muchos (algunos por cierto editores y colaboradores de este blog) que vienen denunciando los excesos de un sistema bipartidista, escasamente democrático en su interior, que se reparte cargos y prebendas, poniendo todo tipo de trabas a que nadie más se sume a la fiesta: politización de la justicia, politización de las cajas de ahorro, politización de los medios de comunicación, una ley electoral en algún aspecto injusta y bastante rígida, una ley mordaza que impide hablar de otros partidos (de la que se habla en otro post), una corrupción consentida en los propios y criticada sólo para los otros, unos candidatos seleccionados por fidelidad y favores y no por su competencia para representar y llegado el caso gobernar… Poco hay que decir a este respecto, resulta claro que la evolución de nuestro sistema democrático requiere de una profunda revisión, y si este movimiento sirve para tomar conciencia de ese hecho, bienvenido sea. Tal vez se echa de menos una crítica a los partidos nacionalistas y el chantaje permanente al que someten al gobierno de la nación para conseguir o aumentar privilegios, o que éstos antepongan el gasto identitario (por ejm: embajadas inútiles y la imposición de una lengua a la fuerza) por encima del gasto sanitario y de educación de sus propios ciudadanos. Por ahora aquí no se ha entrado, suponemos por el peligro de que por ahí el movimiento comience a resquebrajarse.

Reivindicaciones económicas

Aquí, la confusión es algo mayor. Resulta claro que el movimiento parte de un descontento social y de los efectos de la crisis económica y que su mera existencia implica un fracaso tanto de los partidos políticos como de los sindicatos para canalizar esas demandas. Pero a la hora del diagnóstico se cae en generalizaciones un tanto superficiales. La culpa parece que es del capitalismo y la democracia real implicaría deshacerse de él, dicen algunos, o humanizarlo, dicen otros. No vamos a entrar en un análisis histórico de cómo los excesos del capitalismo en el siglo XIX (trabajos de niños si horarios ni protección social) llevaron al comunismo, y cómo los excesos de éste (que determinaros la quiebra fiscal del modelo y la caída del muro) han llevado a un nuevo impulso del neoliberalismo. Pero en este ámbito hay que ir con algo más de cuidado: ciertamente el capitalismo tiene sus excesos que hay que combatir pero ello no quiere decir que los modelos de democracia real lo sean Cuba o Corea del Norte. Lo que hay que hacer aquí es separar el grano de la paja. Existen en España políticas del mundo privado que no son aceptables: pago de bonus importantes a directivos incompetentes mientras se despide a técnicos competentes, prácticas abusivas, bancos irresponsables de comportamientos delictivos, bancos con grandes beneficios que no prestan, empresas con beneficios que plantean eres (sin ninguna autocrítica por su gestión en España), etc… Pero no nos equivoquemos: con el mismo modelo hay países que funcionan mejor que otros. Y de hecho quien emigra a países serios se encuentra que tal vez trabaje más (no más horas) pero que también cobra más y se siente más valorado. Y en cualquier caso, para sostener un modelo social se requiere un gobierno que sepa gestionar la economía, por lo tanto gobernantes competentes.

Algunos peligros y advertencias

En los últimos años en España se han producido, tal vez de forma imperceptible, algunos cambios sociales que ahora se están pagando. La clase media ha adelgazado, sólo tal vez sostenida por un incremento artificial, triplicado en los últimos veinticinco años, del número de funcionarios sobre todo en el nivel autonómico: mientras una generación de nuevos ricos (muchos nacidos del pelotazo inmobiliario) llenaban las tiendas y urbanizaciones de lujo, un número creciente de parados (cinco millones) se unían a una clase social de los mileuristas, constituyendo todo ello lo que se ha llamado la sociedad dual. España ha perdido puestos en competitividad y en eficacia, mientras los ha ganado en corrupción económica. Todo esto es cierto, pero esto no es sólo culpa del “sistema capitalista”, ni siquiera sólo del gobierno, lo es también de unos ciudadanos dormidos que han tratado de adaptarse cayendo en la pereza, el aturdimiento alcohólico, la queja permanente o la pura picaresca. Este país necesita también como sociedad ponerse las pilas, volver a la cultura del esfuerzo, del trabajo bien hecho, sin esperar siempre que “los otros” o “el Estado” vengan a proveer nuestros deseos para lo cual estamos dispuestos a esforzarnos lo justo.

Éste es el mayor peligro de este movimiento: que el mismo grado de exigencia que dirige a los partidos políticos o al mundo financiero-empresarial no se lo exija a sí mismo. Esperemos que el movimiento no se desborde  y que un necesario grado de auto-crítica sea el primer paso de una sociedad que necesita despertar y tomar conciencia de sí misma.

Hipoteca y divorcio

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, relativa al pago por los cónyuges divorciados de la hipoteca constituida durante el matrimonio para la compra de la vivienda habitual, ha provocado gran revuelo y, quizás, exageradas expectativas entre quienes se consideraban perjudicados por la doctrina contraria que aplicaban algunos tribunales.|

Como del estudio jurídico de la sentencia se ha ocupado ya en este blog, en un reciente comentario, Fernando Rodríguez Prieto, el modesto objetivo de este es acotar los efectos prácticos que la sentencia puede tener.

En realidad, a pesar de que la mayoría de los medios de comunicación han presentado el fallo como una gran novedad en nuestro país, lo cierto es que la doctrina de la sentencia ya se estaba aplicando en muchísimos casos puesto que es la solución que rige por ley en Cataluña y la interpretación que muchas Audiencias estaban ya aplicando. De hecho, el propio Tribunal Supremo había defendido el mismo planteamiento en una sentencia anterior, de 5 de noviembre de 2008, que, por alguna desconocida razón, no mereció la atención de los medios.

Pero, en cualquier caso, la importancia de la sentencia no es menor ya que con ella se consolida una doctrina jurisprudencial, se unifica la práctica y se acaba con la disfunción que suponía que las distintas Audiencia, e incluso las distintas Salas de una misma Audiencia, diesen distintas soluciones a idénticos problemas.

No me resisto a apuntar que, a mi juicio, la solución adoptada por el Tribunal Supremo podía haber sido más matizada ya que atiende única y exclusivamente al aspecto inversor de la compra, y consiguiente hipoteca, y a la consideración de que lo que ambos cónyuges, o excónyuges, adquieren por mitad debe ser pagado también por mitad, al igual que por mitad se repartirá el precio cuando la vivienda se venda.

Se olvida que la finalidad fundamental con la que se contrata la hipoteca es la de proporcionar a la familia un alojamiento, siendo la finalidad inversora, que sin duda existe, secundaria. De hecho, la disyuntiva básica a la que se enfrenta cualquier pareja a la hora de resolver un problema tan básico como el de la vivienda familiar consiste en decidir si compran o alquilan y si, como hasta ahora hacían la inmensa mayoría de las familias, se opta por la compra es por la consideración de que con ella se consigue lo fundamental, disfrutar de una vivienda, y además, con un esfuerzo extra, algo importante, pero secundario, que es hacer patrimonio.

Considerar la hipoteca sólo desde el aspecto inversor es, en mi opinión, simplificar un problema que hubiese exigido una solución más matizada para evitar el contrasentido que supone que si se hubiese optado por el alquiler la renta, en su totalidad, sería una carga que se puede distribuir de forma desigual e, incluso, imponer sólo al cónyuge que no tiene el uso de la vivienda, mientras que si la alternativa fue la hipoteca para el Supremo el coste de proporcionar a la familia una vivienda es cero, ya que se estima que la totalidad de la cuota tiene naturaleza inversora por lo que su reparto no admite más criterio que el de la proporción en que se adquiere.

En cualquier caso, lo que sí creo importante destacar es que, frente a las expectativas que han creado algunos medios hablando de la posibilidad de que se solicite la modificación de la situación de miles de divorcios, lo cierto es que, en mi opinión, las consecuencias prácticas no van a ser inmediatas ni relevantes.

No hay que olvidar que el convenio regulador, o la medidas judiciales si no hay acuerdo, que regula la situación de los divorciados constituye un todo unitario que engloba una gran cantidad de aspectos concretos tanto personales como patrimoniales (uso de la vivienda, cargas de la familia, alimentos, liquidación de la sociedad conyugal, pensión compensatoria, etc.) que están interrelacionados y que no pueden ser considerados sino dentro del conjunto del que forman parte. Por ello, creo que es difícil que prospere una demanda que, en base a la nueva doctrina del Supremo, pretenda cambiar única y exclusivamente el tema del pago de la hipoteca.

De hecho, puede resultar significativo el análisis del supuesto concreto que dio lugar a la sentencia del Supremo ya que la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia fue impugnada ante la Audiencia no sólo por el marido, que consideraba contrario a Derecho que se le obligase a pagar el 80 % de la hipoteca, sino también por la mujer, que consideraba insuficiente la cuantía de la prestación por alimentos relativos a los hijos que quedaban a su cuidado. Pues bien, la Audiencia no sólo mantiene el reparto desigual de la hipoteca sino que también rechaza la pretensión de la mujer teniendo en cuenta las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando además se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia.

Por tanto, si alguien pretende ahora solicitar una modificación del convenio para dejar sin efecto una distribución desigual de la hipoteca es más que probable que se encuentre con que también prospere la petición de la otra parte de que se modifique la aportación de alimentos e, incluso, la pensión compensatoria, al haberse producido, como consecuencia del nuevo reparto, una modificación sustancial en la situación patrimonial de los excónyuges.

En definitiva, la sentencia es importante desde el punto de vista jurídico y permite precisar la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge pero, como regla general, no influirá en las cantidades globales que, por uno u otro concepto, tengan de aportar cada uno de ellos.