La floresta autonómica VII: El jardincillo de Penélope
Venimos tratando en esta serie de la legislación autonómica que ha florecido en nuestro país de forma asilvestrada en los últimos años, con un crecimiento exponencial del número de normas en vigor en España, que se cifra en algunos estudios en unas 100.000. Hoy quiero traer a colación (y de ahí el subtitulo) que la lucha emprendida por la Unión Europea contra el continuo tejer de las normas que atentan contra el principio de unidad de mercado en ámbitos como el crucial de la liberalización de los servicios es silenciosamente destejido por nuestros legisladores autonómicos con una dedicación que hubiera envidiado la propia Penélope. Aunque no parece que este destejer venga causado por la voluntad de mantenerse fiel al héroe ausente, precisamente, sino por motivos más prácticos, como proteger los intereses de determinados grupos de clientes.|
Para situarnos, recordemos que se ha promulgado hace año y medio la Ley 17/2009, de 23 de noviembre que ha incorporado, parcialmente, al Derecho español, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior y cuyo Preámbulo proclama que: “El sector servicios es el sector más importante, tanto de la economía europea como de la española, en términos económicos y de empleo y el que ha experimentado un mayor desarrollo en los últimos años. A esta expansión ha contribuido, sin duda, el Tratado de la Comunidad Europea, que consagra, ya en 1957, tanto la libertad de establecimiento como la libertad de circulación de servicios dentro de la Comunidad.
Sin embargo, tras cinco décadas de vigencia del Tratado, los avances en estas libertades han sido insuficientes para alcanzar un auténtico mercado único de servicios que permita a los prestadores, en particular a las pequeñas y medianas empresas, extender sus operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del mercado interior y que al mismo tiempo ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información, proporcionándoles más posibilidades de elección y unos servicios de calidad a precios más bajos”
Hasta aquí no podemos por menos de estar todos de acuerdo con tan buenas intenciones. El legislador reconoce que el sector servicios por sus características está sometido a una “regulación compleja” tanto en España como en el resto de países de la Unión Europea y que esto ha dado lugar a falta de competencia, ineficiencias en la asignación de los recursos o estrechez de los mercados.
En fin, el legislador estatal entiende que todos estos problemas vienen “contribuyendo al diferencial de inflación con los países de nuestro entorno, limitando el avance de la productividad, el crecimiento, la creación de empleo y, en definitiva, la mejora del bienestar económico.” Y como lo tiene tan claro quiere que su ley sea ambiciosa, por lo que establece como régimen general el de la libertad de acceso a las actividades de servicios y su libre ejercicio en todo el territorio español, considerando como excepcionales los supuestos que permiten imponer restricciones a estas actividades. Prometedor ¿no?
Bueno, pues no tanto. Veamos qué ha pasado después cuando le ha llega el turno de la liberalización a algunos sectores digamos “sensibles” desde el punto de vista regional o hablando en plata, para la clientela de los gobiernos autonómicos.
Lo primero que ha pasado es que se aprueba La ley 1/2010 de 1 de marzo de reforma de la ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del comercio minorista donde ya empiezan las rebajas, es decir, los “no obstante” y los “sin perjuicio” expresiones jurídicas que proliferan en nuestras leyes y cuya principal virtualidad es en vaciar de contenido las disposiciones en las que se insertan sin que se note mucho.
Lo primero que podríamos preguntarnos es porqué necesitamos una ley específica e independiente sobre comercio minorista. Y se nos dice lo siguiente en el propio Preámbulo de la Ley: “Se ha decidido abordar la reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de forma independiente y separada de la del resto de normas estatales con rango de Ley, (…) entre otros motivos, por la extraordinaria relevancia del sector de que se trata, más acusada si cabe en la actual coyuntura económica y por la complejidad de la distribución competencial en la materia, lo que motiva que se trate de alcanzar el máximo consenso posible tanto con las Comunidades Autónomas como con los operadores comerciales.”
Un poco mosqueante ¿no?…Bueno. ¿Y qué dice esta nueva Ley? Pues que con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización (lo mismo que la Directiva y la ley 17/2009) Pero inmediatamente se añade el “No obstante, de acuerdo con lo establecido por la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, las autoridades competentes podrán establecer un régimen de autorización administrativa para la instalación de establecimientos comerciales únicamente cuando esté justificado por razones imperiosas de interés general amparadas por la normativa de la Unión Europea y de acuerdo con requisitos y procedimientos que deberán justificarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad. (…)
Y como el legislador estatal ya sabe lo que va a pasar cuando las “autoridades competentes” se animen, se cura en salud, esto sí que es ponerse la venda antes de la herida, pero es que aquí, y perdonen la acumulación de sabiduría popular, llueve sobre mojado sigue diciendo:
“los requisitos que se establezcan para el otorgamiento de estas autorizaciones habrán de atender conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como son la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la ordenación del territorio, la conservación del patrimonio histórico artístico y la protección de los consumidores entendida conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
Por supuesto, sigue diciendo el pobre legislador estatal, a la hora de someter a autorización administrativa la instalación de establecimientos comerciales deben tomarse en consideración los estudios de la doctrina científica (según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 metros cuadrados de superficie comercial)
Total, que según esta norma ”En este sentido y teniendo en cuenta la información técnica disponible sobre el impacto urbanístico y medioambiental de los distintos tipos de establecimientos comerciales, se considera que, aunque en general no resulte justificado el ejercicio de la potestad autorizatoria, la Ley debe prever que, una vez garantizado el principio de proporcionalidad y el cumplimiento de otros criterios de buena regulación, puedan establecerse regímenes de autorización para establecimientos comerciales.”
Termina diciendo que, por ser contrarios a la Directiva 2006/123/CE, en ningún caso podrán las CCAA establecer requisitos de naturaleza económica. Por cierto que esta norma tampoco le gustó nada a la Comisión Nacional de la Competencia, véase su dictamen aquí
Pues no me parece a mí que pese a todas estas cautelas, admoniciones y exhortaciones los legisladores autonómicos vayan a tener especial sensibilidad para no traspasar estos límites. Hasta ahora por lo menos no la han tenido. En general, los gobiernos autonómicos no han demostrado que digamos mucha voluntad por cumplir ni la normativa europea (ni la estatal) que no les gusta, ni tampoco especial celo por acatar las sentencias condenatorias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea En particular, el Gobierno de España ya ha sido condenado por las limitaciones que sus normas ponían a la apertura de grandes superficies.
En particular, la ley catalana sobre grandes superficies de 2005 ha sido declarada ilegal pero ha habido suerte porque además de que se trataba de una disposición ya derogada (da igual que la nueva se parezca mucho a la anterior, hay que volver a recurrirla) como siempre pasa con las condenas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a quien se condena es al Estado Español aunque la legislación sea de un Parlamento autonómico, así que al Gobierno y Parlamento autonómico de turno todo esto le sale gratis.
Por cierto, no he sido capaz de encontrar un listado único de la legislación autonómica vigente sobre comercio minorista, al parecer el Ministerio de Industria Turismo y Comercio solo recoge en su página web la legislación de ámbito nacional.
Yo no sé qué pensarán los pobres europeos de este jardincillo donde se desteje sin muchos miramientos lo que tanto ha costado tejer.
Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988
En la Administración pública ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogada del Estado-Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid; Abogada del Estado-Jefe Servicio Jurídico de la Rioja; Letrada en la Dirección General Registros y Notariado; Abogada del Estado ante el TSJ de Madrid; Abogada del Estado en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de Justicia
En la actualidad compatibiliza su trabajo en los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con otras labores profesionales.
En el sector público, ha ostentado muchos años el puesto de Secretaria General de una entidad pública empresarial.
En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa.
Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas, Secretaria del Consejo de Eurochina Investment,
de la de la SCR Invergestión de Situaciones Especiales, y de la SCR Renovalia de Energía; ha sido también Consejera de la sociedad estatal Seyasa y Secretaria de la Comisión de Auditoria Interna; Secretaria del Consejo de la sociedad estatal SAECA.
En el área docente ha colaborado en centro como ICADE; la Universidad Complutense de Madrid; la Universidad San Pablo-CEU o el Instituto de Estudios Fiscales. Ha publicado numerosas colaboraciones en revistas especializadas, de pensamiento y artículos periodísticos.
Es coeditora del blog ¿Hay derecho? y del libro del mismo nombre editado por Península junto con otros coautores bajo el pseudónimo colectivo “Sansón Carrasco” y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?
Enhorabuena por el post, porque toca un tema crucial que está en el origen de casi todos los problemas que atraviesa hoy nuestro país. Simplemente, España no puede transponer el ordenamiento comunitario porque carece de los mecanismos constitucionales precisos para hacerlo. Hay que asumirlo de una vez: no hay nada que pueda hacerse que no pase por una reforma constitucional. Desgraciadamente, nuestra Constitución -en este punto resultado de un compromiso muy precario- no tiene tablas de competencia, ni normas de colaboración y coordinación, ni siquiera modelo de financiación. Estos vacíos se han ido completando por los diecisiete Estatutos de Autonomía lo que ha terminado por dar lugar a una absoluta quiebra política y jurídica. El debate sobre esta reforma constitucional es imperativo y este blog debería potenciarlo.
Completamente de acuerdo con Triboniano. Y, por supuesto, con la autora del post.
Por cierto, que tengo que hacer una fe de erratas importante; he encontrado en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible (una maravilla desde todos los puntos de vista) esta Disposición Adicional donde parece que por fín se reacciona un poco ante el todo es gratis de que las CCAA incumplan la normativa comunitaria y pague los platos rotos el Estado. Reconozcan que no era fácil de encontrar de hecho yo estaba buscando otra cosa pero nunca es tarde si la dicha es buena. ¿Supone esto un cambio de tendencia? Ojalá aunque como verán tampoco es que sea para hoy porque hay mucho desarrollo reglamentario (y elecciones) de por medio. Ya veremos.
Ahí va:
Disposición adicional primera. Responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario.
1. Las Administraciones Públicas y cualesquiera otras entidades integrantes del sector público que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran obligaciones derivadas de normas del derecho de la Unión Europea, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento, de conformidad con lo previsto en esta disposición y en las de carácter reglamentario que, en desarrollo y ejecución de la misma, se dicten.
2. El Consejo de Ministros, previa audiencia de las Administraciones o entidades afectadas, será el órgano competente para declarar la responsabilidad por dicho incumplimiento y acordar, en su caso, la compensación de dicha deuda con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. En dicha resolución que se adopte se tendrán en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de las instituciones europeas, se recogerán los criterios de imputación tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad, y se acordará la extinción total o parcial de la deuda. Dicho acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado.
3. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo establecido en la presente disposición, regulando las especialidades que resulten aplicables a las diferentes Administraciones Públicas y entidades a que se refiere el apartado 1 de esta disposición
Vaya por delante que para mí Europa es el cielo protector.La Carta de derechos fundamentales de la Unión europea es mucho más protectora que nuestra Constitución,Pero es que además el esquema competencial de nuestra Constitución resulta no ser imperativo para los gobiernos que pueden recurrir o no hacerlo, o incluso retirar el recurso contra normas autonómicas sospechosas de contravenir la Constitución.Es inevitable el resultado de que normas autonómicas idénticas resulten anuladas en unos casos y no recurridas en otros.Los ejemplos se multiplican de normas que se han creado habiendo sido declaradas con anterioridad inconstitucionales en otros casos ( Ley de comercio interior de Castilla y León incorpora norma idéntica ya declarada inconstitucional en la ley aragonesa )y por el contrario se han declarado inconstitucionales normas que ya existían en otras comunidades autónomas y no habían sido recurridas(el fondo de tierras de la Ley de Concentración parcelaria de Castilla y León fue declarado inconstitucional y en cambio idéntica norma está vigente en Aragón, y en Asturias.Para colmo cuando el Gobierno retira un recurso de inconstitucionalidad el Tribunal constitucional dicta un Auto dando por concluído el caso sin plantearse siquiera si hay un interés público en que se pronuncie sobre el fondo, resulta de este modo que el procedimiento de constitucionalidad es tan dispositivo como los procesos civiles,( ejemplo Título preliminar del Código civil de Cataluña) Semejante sistema de legitimación para el control de constitucionalidad vedado a los particulares y facultativo para los Tribunales es un auténtica historia para no dormir, y sólo puede calificarse de broza .
Observo “divertido” la creación en Aragón por Ley autonómica de un “Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón”. Más organismos, más burrocracia y más bocas que tapar.
Enhorabuena Elisa por el magnífico post. El tema que comentas es buena muestra del olvido intencionado de nuestros legisladores estatales y autonómicos de la existencia de normas comunitarias que gozan de primacía respecto del ordenamiento interno. Las CCAA están acostumbradas a esa falta de respeto “a los mayores” pues cuando la controversia se suscita con el Estado, las injerencias políticas en nuestros Tribunales acaban solventando la cuestión. Afortunadamente esas injerencias no calan a nivel comunitario garantizando el TJUE la consecución del mercado interior. Eso sí, la reacción del TJUE tarda años en llegar. Y como diría Rodrigo Tena, al final todo es gratis para el sujeto incumplidor pues nunca pesan sobre él las responsabilidades de sus actos.
Enhorabuena por el post, porque toca un tema crucial que está en el origen de casi todos los problemas que atraviesa hoy nuestro país. Simplemente, España no puede transponer el ordenamiento comunitario porque carece de los mecanismos constitucionales precisos para hacerlo. Hay que asumirlo de una vez: no hay nada que pueda hacerse que no pase por una reforma constitucional. Desgraciadamente, nuestra Constitución -en este punto resultado de un compromiso muy precario- no tiene tablas de competencia, ni normas de colaboración y coordinación, ni siquiera modelo de financiación. Estos vacíos se han ido completando por los diecisiete Estatutos de Autonomía lo que ha terminado por dar lugar a una absoluta quiebra política y jurídica. El debate sobre esta reforma constitucional es imperativo y este blog debería potenciarlo.
Completamente de acuerdo con Triboniano. Y, por supuesto, con la autora del post.
Por cierto, que tengo que hacer una fe de erratas importante; he encontrado en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible (una maravilla desde todos los puntos de vista) esta Disposición Adicional donde parece que por fín se reacciona un poco ante el todo es gratis de que las CCAA incumplan la normativa comunitaria y pague los platos rotos el Estado. Reconozcan que no era fácil de encontrar de hecho yo estaba buscando otra cosa pero nunca es tarde si la dicha es buena. ¿Supone esto un cambio de tendencia? Ojalá aunque como verán tampoco es que sea para hoy porque hay mucho desarrollo reglamentario (y elecciones) de por medio. Ya veremos.
Ahí va:
Disposición adicional primera. Responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario.
1. Las Administraciones Públicas y cualesquiera otras entidades integrantes del sector público que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran obligaciones derivadas de normas del derecho de la Unión Europea, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento, de conformidad con lo previsto en esta disposición y en las de carácter reglamentario que, en desarrollo y ejecución de la misma, se dicten.
2. El Consejo de Ministros, previa audiencia de las Administraciones o entidades afectadas, será el órgano competente para declarar la responsabilidad por dicho incumplimiento y acordar, en su caso, la compensación de dicha deuda con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario. En dicha resolución que se adopte se tendrán en cuenta los hechos y fundamentos contenidos en la resolución de las instituciones europeas, se recogerán los criterios de imputación tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad, y se acordará la extinción total o parcial de la deuda. Dicho acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado.
3. Se habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente lo establecido en la presente disposición, regulando las especialidades que resulten aplicables a las diferentes Administraciones Públicas y entidades a que se refiere el apartado 1 de esta disposición
Vaya por delante que para mí Europa es el cielo protector.La Carta de derechos fundamentales de la Unión europea es mucho más protectora que nuestra Constitución,Pero es que además el esquema competencial de nuestra Constitución resulta no ser imperativo para los gobiernos que pueden recurrir o no hacerlo, o incluso retirar el recurso contra normas autonómicas sospechosas de contravenir la Constitución.Es inevitable el resultado de que normas autonómicas idénticas resulten anuladas en unos casos y no recurridas en otros.Los ejemplos se multiplican de normas que se han creado habiendo sido declaradas con anterioridad inconstitucionales en otros casos ( Ley de comercio interior de Castilla y León incorpora norma idéntica ya declarada inconstitucional en la ley aragonesa )y por el contrario se han declarado inconstitucionales normas que ya existían en otras comunidades autónomas y no habían sido recurridas(el fondo de tierras de la Ley de Concentración parcelaria de Castilla y León fue declarado inconstitucional y en cambio idéntica norma está vigente en Aragón, y en Asturias.Para colmo cuando el Gobierno retira un recurso de inconstitucionalidad el Tribunal constitucional dicta un Auto dando por concluído el caso sin plantearse siquiera si hay un interés público en que se pronuncie sobre el fondo, resulta de este modo que el procedimiento de constitucionalidad es tan dispositivo como los procesos civiles,( ejemplo Título preliminar del Código civil de Cataluña) Semejante sistema de legitimación para el control de constitucionalidad vedado a los particulares y facultativo para los Tribunales es un auténtica historia para no dormir, y sólo puede calificarse de broza .
Observo “divertido” la creación en Aragón por Ley autonómica de un “Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón”. Más organismos, más burrocracia y más bocas que tapar.
Enhorabuena Elisa por el magnífico post. El tema que comentas es buena muestra del olvido intencionado de nuestros legisladores estatales y autonómicos de la existencia de normas comunitarias que gozan de primacía respecto del ordenamiento interno. Las CCAA están acostumbradas a esa falta de respeto “a los mayores” pues cuando la controversia se suscita con el Estado, las injerencias políticas en nuestros Tribunales acaban solventando la cuestión. Afortunadamente esas injerencias no calan a nivel comunitario garantizando el TJUE la consecución del mercado interior. Eso sí, la reacción del TJUE tarda años en llegar. Y como diría Rodrigo Tena, al final todo es gratis para el sujeto incumplidor pues nunca pesan sobre él las responsabilidades de sus actos.
Os paso este link al post de Antonio Cabrales, uno de los coeditores y amigos de NeG que creo tiene mucho interés: al parecer en las las clasificaciones de Doing business del Banco Mundial, http://www.doingbusiness.org/ salimos mal en general, pero en la facilidad de abrir un negocio hemos sido varios años los peores de la OCDE y solamente este año nos paso Grecia
El post de Antonio está http://www.fedeablogs.net/economia/?p=1061).
Antonio piensa que estaría bueno saber hasta que punto eta broma de la normativa autonómica tiene que ver con estos resultados por si algún colaborador o lector se anima.
Elisa, por supuesto que tiene una incidencia fundamental. Pero obviamente al político no le interesa destacarlo. Es lo que tantas veces se ha comentado en este blog: se legisla para la galería. El problema de la apertura de negocios se circunscribe interesadamente al tema de la constitución de sociedades, cuando todo el mundo sabe que para constituir una sociedad se tarda dos días y ya se puede empezar a funcionar aunque no esté inscrita. El problema es toda la barahúnda de licencias y trámites en oficinas públicas correspondientes a tres administraciones descoordinadas entre sí (municipal, autonómica y estatal). La rápida constitución de sociedades que prevé la reciente reforma como medio de resolver el problema me recuerda a la bajada de aranceles como medio para combatir la inflación en España: ganas de marear la perdiz y no atajar el problema de fondo que es, claro, de difícil solución.
Os paso este link al post de Antonio Cabrales, uno de los coeditores y amigos de NeG que creo tiene mucho interés: al parecer en las las clasificaciones de Doing business del Banco Mundial, http://www.doingbusiness.org/ salimos mal en general, pero en la facilidad de abrir un negocio hemos sido varios años los peores de la OCDE y solamente este año nos paso Grecia
El post de Antonio está http://www.fedeablogs.net/economia/?p=1061).
Antonio piensa que estaría bueno saber hasta que punto eta broma de la normativa autonómica tiene que ver con estos resultados por si algún colaborador o lector se anima.
Elisa, por supuesto que tiene una incidencia fundamental. Pero obviamente al político no le interesa destacarlo. Es lo que tantas veces se ha comentado en este blog: se legisla para la galería. El problema de la apertura de negocios se circunscribe interesadamente al tema de la constitución de sociedades, cuando todo el mundo sabe que para constituir una sociedad se tarda dos días y ya se puede empezar a funcionar aunque no esté inscrita. El problema es toda la barahúnda de licencias y trámites en oficinas públicas correspondientes a tres administraciones descoordinadas entre sí (municipal, autonómica y estatal). La rápida constitución de sociedades que prevé la reciente reforma como medio de resolver el problema me recuerda a la bajada de aranceles como medio para combatir la inflación en España: ganas de marear la perdiz y no atajar el problema de fondo que es, claro, de difícil solución.