El panoptismo privado (sobre el poder económico moderno) (I)

En el próximo número de la revista El Notario escribo un artículo (“El panóptico invertido. Internet y el Gobierno Abierto) dedicado a las posibilidades que ofrece Internet para moderar o incluso revertir, en alguna medida, el control que los ciudadanos hemos sufrido por parte del poder publico en los últimos dos siglos y medio. Ahora bien, moderar el de los bancos y grandes empresas multinacionales va a resultar un poquito más complicado, dado, además, ese inquietante fenómeno de dilución del Derecho que es tan característico de nuestra época.

Decía Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico. Pero, ¿qué es realmente un panóptico? Aquí tienen uno para que lo vean:

El panóptico es simplemente un diseño arquitectónico pensado para todo tipo de instituciones, ya sean prisiones, hospitales, escuelas, fábricas, reformatorios, cuarteles, empresas, etc. Consiste en un edificio con forma de anillo con una torre en el patio central. El edificio está dividido en pequeñas celdas que dan simultáneamente al exterior y al interior, lo que facilita su iluminación. En cada una de esas celdas vive o trabaja el correspondiente interno. En la torre central se sitúa el vigilante, que con su mirada puede controlar lo que está pasando en cualquier celda sin que, a su vez, pueda ser observado. El interno nunca sabe cuándo le están mirando y, aunque el vigilante quizá le examine sólo muy de vez en cuando, es inevitable que se sienta permanentemente vigilado.

De esta manera, con verdadera economía de medios, y con un adecuado régimen de premios y sanciones, se consigue de manera sencilla controlar a una ingente cantidad de personas y dirigirlas de manera pacífica, sin apenas coerción, hacia el fin buscado, cualquiera que éste sea. Es cierto que en la actualidad el diseño se ha complicado, pero el espíritu que inspira el panóptico subsiste, con la ventaja de que en la mayoría de las ocasiones ya no es necesario ni siquiera que haya un edificio.

Centrémonos ahora en las grandes empresas privadas, como las compañías telefónicas, los suministradores de servicios de Internet o incluso en la banca. Ya no sólo es que obtengan gracias a sus servicios una información completísimas de los perfiles de sus usuarios (gracias a Internet nuestra celda está siempre perfectamente iluminada), es que son capaces de articular convenientemente sus gustos por la vía de un adecuado sistema de premios y sanciones ejercido siempre bajo el principio de autotutela. Saben cómo colocar a los consumidores con cierta facilidad un nuevo producto complementario, con la seguridad que da el que, si no lo pagan puntualmente, les cortarán la línea de suministro para éste y para el resto de servicios, o darán lugar al vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda.

Veremos ahora cómo se combina esa poderosa autotutela con un sistema judicial lento y poco operativo y con una Administración Pública en situación de derribo, ilustrándolo con algunos ejemplos. Todos tenemos muchos, claro, pero les voy a comentar los que he conocido de primera mano por resultar personalmente afectado.

Hace más o menos diez años tuve el gusto de contratar con Telefónica una línea RDSI para mi oficina, que la compañía me aconsejó fervientemente dadas las bondades del producto. La contraté y quedé muy satisfecho, pero tenía un pequeño inconveniente: no se sabe por qué misteriosas razones se conectaba por la noche, cuando no había nadie en la oficina, hasta el punto de que pronto mis facturas de teléfono adquirieron un peso en papel francamente inmanejable. Me quejé en repetidas ocasiones sin resultado, así que decidí (en mi ingenuidad) no pagar hasta que el asunto se resolviese. Telefónica simplemente me anunció que me cortaría el suministro -de esa línea (cosa que me parecía perfecto) pero también de todas las demás a mi nombre, hasta que pagase la totalidad de la factura. Por supuesto, me advirtieron que podía reclamar como considerase conveniente -faltaría más, estamos en un país libre- pero con sujeción al denostado –aunque sólo para la Administración Pública- solve et repete.

Llegado el momento de la reclamación (después del solve) juré que me las pagarían; dado además que en ese momento un íntimo amigo mío era nada menos que… ¡el Secretario de Estado de Telecomunicaciones! ¡¡Menudo enchufe!! -pensarán ustedes (en su ingenuidad). Mi amigo me informó inmediatamente de la existencia de un procedimiento de denuncia y reclamación directa ante la Secretaría de Estado –recuerdo incluso que un tanto sorprendido de que no conociese semejante mecanismo de defensa expeditiva- por medio del cual podía exponer los motivos de mi queja. Ilusionado, así lo hice, elaborando pacientemente un voluminoso expediente con todos los detalles del atropello. Han pasado casi diez años y mi amigo ya no está ahí, ni el que le sustituyó, ni el que sustituyó al que le sustituyo –y miren que este último duró lo suyo- y todavía sigo esperando alguna información que me permita no abandonar la esperanza de que el expediente siga vivo, aunque jamás recibí la menor noticia de él después de haberlo presentado. Pero, quién sabe, quizá como esos maridos que vuelven muchos años después de la guerra o esas cartas que dan diez veces la vuelta al mundo antes de llegar a su destinatario, quizá todavía reciba alguna noticia referida al mismo, del actual o de algún futuro Secretario de Estado.

Si de ahí pasamos al control judicial, ¡qué les voy a contar yo ahora a los habituales lectores de este blog que no hayan leído ya antes! Pero sí me interesa comentar que, aún en los casos en los que el sistema judicial funcione moderadamente bien, el panoptismo privado se las apaña a las mil maravillas para seguir ejerciendo sus funciones de control y dirección. Como ejemplo les voy a relatar otra peripecia personal, esta vez con Iberia. Hace unos cuantos años también, cuando la práctica del overbooking estaba en pleno apogeo, decidimos pasar unos días de la Navidad en familia en la isla de La Palma. Pese a llegar con más de dos horas de antelación al aeropuerto (mis hijos pueden dar fe de que soy un poco maniático con eso) descubrimos que, lamentablemente, uno de nosotros se tenía que quedar. Tampoco nos lo dijeron con total seguridad, pero nos lo dejaron caer. Realmente, es que ellos tampoco estaban completamente seguros. Hasta tal punto, que nos hicieron subir al avión para contar los pasajeros (a lo que amablemente nos ayudaron) y comprobar si había asiento para todos. Desgraciadamente, seguía faltando uno, así que como somos una familia unida que nos gusta viajar juntos sin dejar a ningún infante en las terminales aeroportuarias, nos quedamos todos.

Dada mi congénita ingenuidad, y gracias a un amigo abogado habituado a mis excentricidades (sí, siempre un amigo, porque si no tienes amigos en España ni siquiera puedes ser ingenuo), presenté una demanda contra Iberia por daños y perjuicios. Como su actuación era completamente ilegal y ya entonces iba contra un montón de normativa europea, gané en primera instancia. Pero la asesoría jurídica de Iberia hizo una cosa muy inteligente, que fue no recurrir para evitar la segura confirmación del fallo en la Audiencia, con la publicidad que ello podía implicar, y simultáneamente impugnar las costas de mi abogado… a ver si iba a cundir el ejemplo.

Con esto quiero destacar un fenómeno muy interesante del panoptismo privado, y es que la mirada del controlador se extiende a todos los internos, por supuesto, pero estos no sólo no pueden mirarle a él, sino que son incapaces de mirarse entre sí. La lucha contra el controlador es siempre, especialmente en España, una lucha radicalmente individual (y que nadie me cite las organizaciones de usuarios, por favor). Esto no es exactamente así en otros países, como en EEUU, pero incluso ahí la fundamental defensa de la class-action está hoy en el punto de mira, por lo menos de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el más bussines-friendly de la historia, como demuestra, entre otras decisiones semejantes, la del caso Walmart

Pero de estos temas, y sobre todo de los verdaderos virtuosos del panóptico –los bancos- hablaremos en la siguiente entrega.

El panoptismo privado (sobre el poder económico moderno) (I)

En el próximo número de la revista El Notario escribo un artículo (“El panóptico invertido. Internet y el Gobierno Abierto) dedicado a las posibilidades que ofrece Internet para moderar o incluso revertir, en alguna medida, el control que los ciudadanos hemos sufrido por parte del poder publico en los últimos dos siglos y medio. Ahora bien, moderar el de los bancos y grandes empresas multinacionales va a resultar un poquito más complicado, dado, además, ese inquietante fenómeno de dilución del Derecho que es tan característico de nuestra época.

Decía Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, que Jeremy Bentham era mucho más importante para nuestras sociedades que Kant o Hegel, pues fue él quien programó, definió y describió de manera precisa la forma del poder bajo la que vivimos, presentándola en un maravilloso modelo que es el famoso panóptico. Pero, ¿qué es realmente un panóptico? Aquí tienen uno para que lo vean:

El panóptico es simplemente un diseño arquitectónico pensado para todo tipo de instituciones, ya sean prisiones, hospitales, escuelas, fábricas, reformatorios, cuarteles, empresas, etc. Consiste en un edificio con forma de anillo con una torre en el patio central. El edificio está dividido en pequeñas celdas que dan simultáneamente al exterior y al interior, lo que facilita su iluminación. En cada una de esas celdas vive o trabaja el correspondiente interno. En la torre central se sitúa el vigilante, que con su mirada puede controlar lo que está pasando en cualquier celda sin que, a su vez, pueda ser observado. El interno nunca sabe cuándo le están mirando y, aunque el vigilante quizá le examine sólo muy de vez en cuando, es inevitable que se sienta permanentemente vigilado.

De esta manera, con verdadera economía de medios, y con un adecuado régimen de premios y sanciones, se consigue de manera sencilla controlar a una ingente cantidad de personas y dirigirlas de manera pacífica, sin apenas coerción, hacia el fin buscado, cualquiera que éste sea. Es cierto que en la actualidad el diseño se ha complicado, pero el espíritu que inspira el panóptico subsiste, con la ventaja de que en la mayoría de las ocasiones ya no es necesario ni siquiera que haya un edificio.

Centrémonos ahora en las grandes empresas privadas, como las compañías telefónicas, los suministradores de servicios de Internet o incluso en la banca. Ya no sólo es que obtengan gracias a sus servicios una información completísimas de los perfiles de sus usuarios (gracias a Internet nuestra celda está siempre perfectamente iluminada), es que son capaces de articular convenientemente sus gustos por la vía de un adecuado sistema de premios y sanciones ejercido siempre bajo el principio de autotutela. Saben cómo colocar a los consumidores con cierta facilidad un nuevo producto complementario, con la seguridad que da el que, si no lo pagan puntualmente, les cortarán la línea de suministro para éste y para el resto de servicios, o darán lugar al vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda.

Veremos ahora cómo se combina esa poderosa autotutela con un sistema judicial lento y poco operativo y con una Administración Pública en situación de derribo, ilustrándolo con algunos ejemplos. Todos tenemos muchos, claro, pero les voy a comentar los que he conocido de primera mano por resultar personalmente afectado.

Hace más o menos diez años tuve el gusto de contratar con Telefónica una línea RDSI para mi oficina, que la compañía me aconsejó fervientemente dadas las bondades del producto. La contraté y quedé muy satisfecho, pero tenía un pequeño inconveniente: no se sabe por qué misteriosas razones se conectaba por la noche, cuando no había nadie en la oficina, hasta el punto de que pronto mis facturas de teléfono adquirieron un peso en papel francamente inmanejable. Me quejé en repetidas ocasiones sin resultado, así que decidí (en mi ingenuidad) no pagar hasta que el asunto se resolviese. Telefónica simplemente me anunció que me cortaría el suministro -de esa línea (cosa que me parecía perfecto) pero también de todas las demás a mi nombre, hasta que pagase la totalidad de la factura. Por supuesto, me advirtieron que podía reclamar como considerase conveniente -faltaría más, estamos en un país libre- pero con sujeción al denostado –aunque sólo para la Administración Pública- solve et repete.

Llegado el momento de la reclamación (después del solve) juré que me las pagarían; dado además que en ese momento un íntimo amigo mío era nada menos que… ¡el Secretario de Estado de Telecomunicaciones! ¡¡Menudo enchufe!! -pensarán ustedes (en su ingenuidad). Mi amigo me informó inmediatamente de la existencia de un procedimiento de denuncia y reclamación directa ante la Secretaría de Estado –recuerdo incluso que un tanto sorprendido de que no conociese semejante mecanismo de defensa expeditiva- por medio del cual podía exponer los motivos de mi queja. Ilusionado, así lo hice, elaborando pacientemente un voluminoso expediente con todos los detalles del atropello. Han pasado casi diez años y mi amigo ya no está ahí, ni el que le sustituyó, ni el que sustituyó al que le sustituyo –y miren que este último duró lo suyo- y todavía sigo esperando alguna información que me permita no abandonar la esperanza de que el expediente siga vivo, aunque jamás recibí la menor noticia de él después de haberlo presentado. Pero, quién sabe, quizá como esos maridos que vuelven muchos años después de la guerra o esas cartas que dan diez veces la vuelta al mundo antes de llegar a su destinatario, quizá todavía reciba alguna noticia referida al mismo, del actual o de algún futuro Secretario de Estado.

Si de ahí pasamos al control judicial, ¡qué les voy a contar yo ahora a los habituales lectores de este blog que no hayan leído ya antes! Pero sí me interesa comentar que, aún en los casos en los que el sistema judicial funcione moderadamente bien, el panoptismo privado se las apaña a las mil maravillas para seguir ejerciendo sus funciones de control y dirección. Como ejemplo les voy a relatar otra peripecia personal, esta vez con Iberia. Hace unos cuantos años también, cuando la práctica del overbooking estaba en pleno apogeo, decidimos pasar unos días de la Navidad en familia en la isla de La Palma. Pese a llegar con más de dos horas de antelación al aeropuerto (mis hijos pueden dar fe de que soy un poco maniático con eso) descubrimos que, lamentablemente, uno de nosotros se tenía que quedar. Tampoco nos lo dijeron con total seguridad, pero nos lo dejaron caer. Realmente, es que ellos tampoco estaban completamente seguros. Hasta tal punto, que nos hicieron subir al avión para contar los pasajeros (a lo que amablemente nos ayudaron) y comprobar si había asiento para todos. Desgraciadamente, seguía faltando uno, así que como somos una familia unida que nos gusta viajar juntos sin dejar a ningún infante en las terminales aeroportuarias, nos quedamos todos.

Dada mi congénita ingenuidad, y gracias a un amigo abogado habituado a mis excentricidades (sí, siempre un amigo, porque si no tienes amigos en España ni siquiera puedes ser ingenuo), presenté una demanda contra Iberia por daños y perjuicios. Como su actuación era completamente ilegal y ya entonces iba contra un montón de normativa europea, gané en primera instancia. Pero la asesoría jurídica de Iberia hizo una cosa muy inteligente, que fue no recurrir para evitar la segura confirmación del fallo en la Audiencia, con la publicidad que ello podía implicar, y simultáneamente impugnar las costas de mi abogado… a ver si iba a cundir el ejemplo.

Con esto quiero destacar un fenómeno muy interesante del panoptismo privado, y es que la mirada del controlador se extiende a todos los internos, por supuesto, pero estos no sólo no pueden mirarle a él, sino que son incapaces de mirarse entre sí. La lucha contra el controlador es siempre, especialmente en España, una lucha radicalmente individual (y que nadie me cite las organizaciones de usuarios, por favor). Esto no es exactamente así en otros países, como en EEUU, pero incluso ahí la fundamental defensa de la class-action está hoy en el punto de mira, por lo menos de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el más bussines-friendly de la historia, como demuestra, entre otras decisiones semejantes, la del caso Walmart

Pero de estos temas, y sobre todo de los verdaderos virtuosos del panóptico –los bancos- hablaremos en la siguiente entrega.

Un inoportuno intento de reforma procesal penal

Que el sistema procesal penal que padecemos ya no sirve lo ve cualquiera. Especialmente no es útil para hacer frente con realismo y ciertas garantías de eficacia a los llamados macroprocesos, cuya complejidad es por completo incompatible con el esquema y las herramientas procesales de nuestra anacrónica y remendada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no sólo por eso es obsoleta. Nada menos que en el año 1882 firmaba el ministro Alonso Martínez una pieza clásica del lenguaje jurídico, su Exposición de Motivos de la LECrim; texto por entonces ambicioso y coherente, de notable calidad y adecuado a las necesidades de su tiempo. Menos atinado estuvo al pronosticar en ese texto preliminar que en el futuro los “fiscales serían los jueces instructores de todos los procesos…”, pues su estupefacción sería mayúscula si levantara la cabeza para toparse con que, 130 años más tarde, hemos sido incapaces de lograr un acuerdo político hecho en tiempo hábil para atribuir las facultades de investigación al Ministerio Fiscal en vez de al juez y que, por eso, somos una rareza en nuestro entorno procesal europeo del siglo XXI. Vale recordar aquí que el Tratado de Lisboa de la U.E. (art. 86) prevé la creación de la figura de la Fiscalía Europea, proyección internacional de una realidad en la mayoría de los países miembros, sin duda confiriéndole un papel investigador y director de la Policía, sea cual sea el futuro e inserción en el nuevo esquema de Europol, Eurojust y la Oficina Europea Antifraude (OLAF).

Es sabido que existe – está ultimado su texto – un anteproyecto de reforma completa de la Ley de Enjuiciamiento criminal sobre la que se desconocen muchos detalles por la reserva con la que se ha elaborado, pero que atribuye decididamente al Fiscal las facultades investigadoras como ideal legislativo, en expresión literal del citado impulsor de la añeja ley del XIX. No es este el lugar para extenderse sobre la necesidad o la oportunidad de este giro copernicano en nuestro proceso penal. Pero siendo para muchos ese objetivo el más urgente –con todos los matices que quieran dársele al cambio – paradójicamente, a finales del mes de mayo se supo, con gran sorpresa entre los que trabajamos a diario en los procedimientos penales, de la presentación de diversas enmiendas por parte de diferentes partidos políticos relativas a la reforma de la Ley, en el marco de la tramitación de la Ley de Medidas de Agilización Procesal, en fase de estudio en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Que (como anteproyecto), pero no sus enmiendas, fue informada por el Consejo Fiscal el 15 de febrero de 2011, y en aquel momento parecía evidente que por el legislador se renunciaba a la reforma de la LECrim, precisamente por la conocida y necesaria existencia del anteproyecto de reforma completa. Sobre las trascendentales enmiendas, nada supo la Fiscalía General del Estado hasta estar muy avanzado el trámite, a pesar de cómo se veía por ellas afectada la figura del Fiscal…pero no sólo él.

En esencia, las enmiendas presentadas por los partidos políticos, en buena parte coincidentes, afectan a cambios en materias de extraordinaria importancia: así, el régimen de recursos, la regulación de la acción popular o el secreto de sumario. Por una vía apresurada y lejos de la conveniente reflexión e intervención de distintas instituciones afectadas, se pretendía nada menos que suprimir los recursos de reforma contra las resoluciones del juez de instrucción; eliminar el recurso de apelación contra las sentencias absolutorias en los juicios de faltas; o limitar significativa e injustificadamente el deber de informar a la opinión pública reconocida al Ministerio Fiscal en el art. 4 de su Estatuto Orgánico – que es una ley ordinaria – supeditándolo a un absurdo e innecesario control por parte del juez… salvo que el objetivo inconfesable de algunas fuerzas políticas fuera proteger y privilegiar a los investigados en procesos por corrupción, al extenderlo incluso a las diligencias de investigación que tramitan los fiscales, señaladamente los especializados en delitos de corrupción y delincuencia urbanística y medioambiental.

El Consejo Fiscal alertó poco después, a mi juicio con acierto y fuera del trámite de informe ordinario que del que se le privó, de que esos cambios eran de dudosa eficacia agilizadora, que además suponían una nueva reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin una adecuada valoración de conjunto del sistema procesal penal, y que afectaban de manera significativa a la organización y funcionamiento del Ministerio Público. Reformas que en todo caso, de haberse incluido inicialmente en el anteproyecto habrían sido preceptivamente informadas por la Fiscalía, trámite que de esta forma se obvió de manera incomprensible y con sospechosa celeridad, dados los decenios de retraso en llevar a cabo la deseada reforma, lo que no casa con tales prisas. Esa iniciativa legislativa partió de varios vocales del CGPJ y en su conjunto limita garantías y recorta tajantemente la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales muy delicadas como las relativas a las medidas cautelares, entre otras. En este contexto, se leen en los medios insólitas descalificaciones de un vocal del CGPJ afirmando que el secreto del sumario no lo cumple nadie, ni abogados ni fiscales (la cita descalificante es literal; cabe preguntarse entonces…¿ni jueces? ¿todos, algunos? y ¿en qué procesos?), y algún representante de la Fiscalía, asegura que se amordaza a los fiscales en su deber de informar a la opinión pública.

En el fondo, por encima de lo que gustosamente algunos medios han calificado de bronca entre dos órganos del Estado, lo que subyace en esta materia es una lucha soterrada de poder en vez de buscar entre todos la utilidad del sistema y el respeto a las garantías procesales. Late una resistencia a admitir que el fiscal no puede seguir, como hoy, dedicándose cuando lo hace a controlar la legalidad de la actuación instructora del juez, que por su parte prepara la acusación – sin poder imponer ésta – de la mano del Ministerio Público. Resistencia, también, a asumir que el juez tarde o temprano habrá de ser mero garante último de los derechos, y no ocuparse en buscar elementos incriminatorios a la par del Fiscal desde una independencia e imparcialidad que se compadece mal con la práctica inquisitiva de la fase de instrucción. Resistencia a asumir que el papel del juez es más bien asegurar la igualdad de las partes del proceso penal aunque, profundizando en el sistema acusatorio, el fiscal se convierta en fin en el único director de la Policía Judicial, misión compartida hoy con el juez instructor.

Lo ocurrido debe hacernos reflexionar: No es posible seguir añadiendo retales a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni repartir cuotas de poder propias de un esquema rancio y ya inútil, ni trasladar sin más a un órgano del Estado lo que ya hace otro. Sobran pues las actitudes corporativistas; necesitamos una nueva ley procesal penal razonablemente aceptada por todos, que sirva a las necesidades de eficacia, imparcialidad, celeridad y por su intermedio, acrecentar la confianza en el proceso penal. Para darnos esa norma conviene legislar, si no con un mapa, sí al menos con brújula.

 

Un inoportuno intento de reforma procesal penal

Que el sistema procesal penal que padecemos ya no sirve lo ve cualquiera. Especialmente no es útil para hacer frente con realismo y ciertas garantías de eficacia a los llamados macroprocesos, cuya complejidad es por completo incompatible con el esquema y las herramientas procesales de nuestra anacrónica y remendada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero no sólo por eso es obsoleta. Nada menos que en el año 1882 firmaba el ministro Alonso Martínez una pieza clásica del lenguaje jurídico, su Exposición de Motivos de la LECrim; texto por entonces ambicioso y coherente, de notable calidad y adecuado a las necesidades de su tiempo. Menos atinado estuvo al pronosticar en ese texto preliminar que en el futuro los “fiscales serían los jueces instructores de todos los procesos…”, pues su estupefacción sería mayúscula si levantara la cabeza para toparse con que, 130 años más tarde, hemos sido incapaces de lograr un acuerdo político hecho en tiempo hábil para atribuir las facultades de investigación al Ministerio Fiscal en vez de al juez y que, por eso, somos una rareza en nuestro entorno procesal europeo del siglo XXI. Vale recordar aquí que el Tratado de Lisboa de la U.E. (art. 86) prevé la creación de la figura de la Fiscalía Europea, proyección internacional de una realidad en la mayoría de los países miembros, sin duda confiriéndole un papel investigador y director de la Policía, sea cual sea el futuro e inserción en el nuevo esquema de Europol, Eurojust y la Oficina Europea Antifraude (OLAF).

Es sabido que existe – está ultimado su texto – un anteproyecto de reforma completa de la Ley de Enjuiciamiento criminal sobre la que se desconocen muchos detalles por la reserva con la que se ha elaborado, pero que atribuye decididamente al Fiscal las facultades investigadoras como ideal legislativo, en expresión literal del citado impulsor de la añeja ley del XIX. No es este el lugar para extenderse sobre la necesidad o la oportunidad de este giro copernicano en nuestro proceso penal. Pero siendo para muchos ese objetivo el más urgente –con todos los matices que quieran dársele al cambio – paradójicamente, a finales del mes de mayo se supo, con gran sorpresa entre los que trabajamos a diario en los procedimientos penales, de la presentación de diversas enmiendas por parte de diferentes partidos políticos relativas a la reforma de la Ley, en el marco de la tramitación de la Ley de Medidas de Agilización Procesal, en fase de estudio en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Que (como anteproyecto), pero no sus enmiendas, fue informada por el Consejo Fiscal el 15 de febrero de 2011, y en aquel momento parecía evidente que por el legislador se renunciaba a la reforma de la LECrim, precisamente por la conocida y necesaria existencia del anteproyecto de reforma completa. Sobre las trascendentales enmiendas, nada supo la Fiscalía General del Estado hasta estar muy avanzado el trámite, a pesar de cómo se veía por ellas afectada la figura del Fiscal…pero no sólo él.

En esencia, las enmiendas presentadas por los partidos políticos, en buena parte coincidentes, afectan a cambios en materias de extraordinaria importancia: así, el régimen de recursos, la regulación de la acción popular o el secreto de sumario. Por una vía apresurada y lejos de la conveniente reflexión e intervención de distintas instituciones afectadas, se pretendía nada menos que suprimir los recursos de reforma contra las resoluciones del juez de instrucción; eliminar el recurso de apelación contra las sentencias absolutorias en los juicios de faltas; o limitar significativa e injustificadamente el deber de informar a la opinión pública reconocida al Ministerio Fiscal en el art. 4 de su Estatuto Orgánico – que es una ley ordinaria – supeditándolo a un absurdo e innecesario control por parte del juez… salvo que el objetivo inconfesable de algunas fuerzas políticas fuera proteger y privilegiar a los investigados en procesos por corrupción, al extenderlo incluso a las diligencias de investigación que tramitan los fiscales, señaladamente los especializados en delitos de corrupción y delincuencia urbanística y medioambiental.

El Consejo Fiscal alertó poco después, a mi juicio con acierto y fuera del trámite de informe ordinario que del que se le privó, de que esos cambios eran de dudosa eficacia agilizadora, que además suponían una nueva reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin una adecuada valoración de conjunto del sistema procesal penal, y que afectaban de manera significativa a la organización y funcionamiento del Ministerio Público. Reformas que en todo caso, de haberse incluido inicialmente en el anteproyecto habrían sido preceptivamente informadas por la Fiscalía, trámite que de esta forma se obvió de manera incomprensible y con sospechosa celeridad, dados los decenios de retraso en llevar a cabo la deseada reforma, lo que no casa con tales prisas. Esa iniciativa legislativa partió de varios vocales del CGPJ y en su conjunto limita garantías y recorta tajantemente la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales muy delicadas como las relativas a las medidas cautelares, entre otras. En este contexto, se leen en los medios insólitas descalificaciones de un vocal del CGPJ afirmando que el secreto del sumario no lo cumple nadie, ni abogados ni fiscales (la cita descalificante es literal; cabe preguntarse entonces…¿ni jueces? ¿todos, algunos? y ¿en qué procesos?), y algún representante de la Fiscalía, asegura que se amordaza a los fiscales en su deber de informar a la opinión pública.

En el fondo, por encima de lo que gustosamente algunos medios han calificado de bronca entre dos órganos del Estado, lo que subyace en esta materia es una lucha soterrada de poder en vez de buscar entre todos la utilidad del sistema y el respeto a las garantías procesales. Late una resistencia a admitir que el fiscal no puede seguir, como hoy, dedicándose cuando lo hace a controlar la legalidad de la actuación instructora del juez, que por su parte prepara la acusación – sin poder imponer ésta – de la mano del Ministerio Público. Resistencia, también, a asumir que el juez tarde o temprano habrá de ser mero garante último de los derechos, y no ocuparse en buscar elementos incriminatorios a la par del Fiscal desde una independencia e imparcialidad que se compadece mal con la práctica inquisitiva de la fase de instrucción. Resistencia a asumir que el papel del juez es más bien asegurar la igualdad de las partes del proceso penal aunque, profundizando en el sistema acusatorio, el fiscal se convierta en fin en el único director de la Policía Judicial, misión compartida hoy con el juez instructor.

Lo ocurrido debe hacernos reflexionar: No es posible seguir añadiendo retales a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni repartir cuotas de poder propias de un esquema rancio y ya inútil, ni trasladar sin más a un órgano del Estado lo que ya hace otro. Sobran pues las actitudes corporativistas; necesitamos una nueva ley procesal penal razonablemente aceptada por todos, que sirva a las necesidades de eficacia, imparcialidad, celeridad y por su intermedio, acrecentar la confianza en el proceso penal. Para darnos esa norma conviene legislar, si no con un mapa, sí al menos con brújula.

 

“Esto es Wimbledon”, o el respeto a las viejas normas útiles

Vivimos en un país que demuestra muy poco respeto por sus leyes. Y no lo digo en el sentido de que seamos un nido de delincuentes, sino porque demostramos a diario, en el funcionamiento legislativo habitual del Estado central y de las Comunidades Autónomas, tal y como ha quedado brillantemente expuesto en la serie de la “floresta autonómica” que se ha ido publicando en este blog, que consideramos a nuestras disposiciones normativas como bienes de consumo, casi de “usar y tirar”, una vez que han satisfecho el objetivo puntual, bien jurídico o bien puramente de imagen, que tenía el gobernante de turno al promoverlas. Eso redunda también en otros aspectos no menos preocupantes de nuestra voluminosa colección legislativa, que también se han puesto de manifiesto reiteradamente en este blog, como el arrinconamiento de los viejos Códigos tradicionales, la absurda proliferación de disposiciones, la baja calidad técnica de nuestras normas, y hasta su escasa calidad lingüística, no siendo pocos los supuestos de normas ininteligibles o contradictorias, bien en sus propios términos, o bien con otras disposiciones que continúan vigentes.

 

Otros paises no son así. He tenido la oportunidad de visitar hace unos días el torneo de tenis de Wimbledon, que se celebra en el “All England Lawn Tennis & Crocket Club” de dicha localidad, cercana a Londres, donde se produce una demostración permanente de todo lo contrario. El Club es maravilloso: las instalaciones son impresionantes, miles de personas circulan por ellas con un orden y una educación admirables, todas las flores que aparecen por doquier son, exclusivamente, de los colores malva, verde y blanco del Club, no hay ni un solo papel ni una botella en el suelo, y la hierba de las casi veinte pistas parece una alfombra verde, toda ella cortada al milímetro con la misma medida. Los soportes de las redes son de madera barnizada, hay sólo una pequeña marca de publicidad en cada pista (que, por supuesto, lleva casi cien años patrocinando el torneo), y los árbitros y jueces de línea van vestidos de forma impecable, con ropa de época, y funcionan como una máquina de precisión. En la pista central, donde se juegan los partidos más importantes y donde se encuentran las principales instalaciones destinadas a los socios del Club, los partidos comienzan a diario a las 13 horas, una hora más tarde que en el resto de las pistas. ¿La razón? Que los cerca de 500 socios (unos 350 titulares, y ciento y pico eventuales) tengan tiempo suficiente para almorzar en los restaurantes que la rodean antes de asistir al primer partido del día. Preguntado hace escasos días el Presidente del Club por la enorme dificultad para conseguir hacerse socio del “All England” contestó que la manera más sencilla de conseguirlo era “ganar el torneo”, ya que los que han vencido allí alguna vez se convierten en socios vitalicios. ¿Se imaginan ustedes lo que sucedería en España en el departamento de admisiones de un Club parecido? Ah! Y los jugadores tienen que vestir todos ellos de blanco inmaculado, obligando a sus millonarias marcas de ropa deportiva a prescindir, durante quince días, del horrible festival de colores con el que equipan hoy en día a casi todos los tenistas del mundo. Y, al que no le guste, que no venga….. El resultado de todo ello es un torneo que cumple este año su 125 aniversario, y que cualquier tenista del mundo sueña no ya con ganar…. sino sólo con poder jugarlo alguna vez.

 

El año pasado sucedió en la primera semana del torneo de Wimbledon un hecho fuera de lo normal: dada la ausencia de “tie break” o “muerte súbita” en el quinto set, un partido de la segunda ronda que enfrentaba al norteamericano John Isner y al francés Nicolas Mahut acabó durando tres días, siendo el marcador final 6-4, 3-6, 6-7 (7-9 en el tie break), 7-6 (7-3 en el tie break) y 70-68 en el quinto set, a favor de Isner. El partido, que empezó un martes por la mañana con unas decenas de aficionados en las gradas de la pista 18, acabó el jueves por la tarde bajo una atronadora ovación de miles de personas entregadas a los dos exhaustos y modestos gladiadores del tenis, que acababan de jugar el partido más largo de la historia conocida de este bello deporte.

 

Pues bien, finalizada la épica batalla, el Director del torneo ofreció una rueda de prensa multitudinaria a todos los medios de comunicación allí presentes, que estaban conmocionados por la hazaña tenística que acababan de contemplar. Tras varias preguntas de contenido deportivo, le llegó el turno a un periodista español quien, en perfecta consonancia con lo que he contado al inicio del presente post, le preguntó si el torneo, viendo lo que acababa de suceder en la pista 18 y el trastorno de horarios de partidos que ello había ocasionado a la organización, se iba a plantear la modificación de la norma del “tie break” para implantarlo también en el quinto set. La respuesta del Director del torneo, dada con un impecable acento londinense, fue escuetamente la siguiente: “Sorry. This is Wimbledon. Next question, please”.

 

La anterior me parece una anécdota tremendamente reveladora del éxito de cualquier acontecimiento u organización cuando es fiel a sus tradiciones, respeta sus normas centenarias y ni siquiera se plantea una modificación de las mismas en función de un accidente coyuntural, de una necesidad puntual o de un pequeño desajuste horario. Como el deporte no es más que una escuela de la vida, tanto los que somos aficionados como los que no lo son deberíamos sacar importantes conclusiones de todo ello. El resultado salta a la vista. Queda demostrado que se puede vivir perfectamente sin “tie break”.

“Esto es Wimbledon”, o el respeto a las viejas normas útiles

Vivimos en un país que demuestra muy poco respeto por sus leyes. Y no lo digo en el sentido de que seamos un nido de delincuentes, sino porque demostramos a diario, en el funcionamiento legislativo habitual del Estado central y de las Comunidades Autónomas, tal y como ha quedado brillantemente expuesto en la serie de la “floresta autonómica” que se ha ido publicando en este blog, que consideramos a nuestras disposiciones normativas como bienes de consumo, casi de “usar y tirar”, una vez que han satisfecho el objetivo puntual, bien jurídico o bien puramente de imagen, que tenía el gobernante de turno al promoverlas. Eso redunda también en otros aspectos no menos preocupantes de nuestra voluminosa colección legislativa, que también se han puesto de manifiesto reiteradamente en este blog, como el arrinconamiento de los viejos Códigos tradicionales, la absurda proliferación de disposiciones, la baja calidad técnica de nuestras normas, y hasta su escasa calidad lingüística, no siendo pocos los supuestos de normas ininteligibles o contradictorias, bien en sus propios términos, o bien con otras disposiciones que continúan vigentes.

 

Otros paises no son así. He tenido la oportunidad de visitar hace unos días el torneo de tenis de Wimbledon, que se celebra en el “All England Lawn Tennis & Crocket Club” de dicha localidad, cercana a Londres, donde se produce una demostración permanente de todo lo contrario. El Club es maravilloso: las instalaciones son impresionantes, miles de personas circulan por ellas con un orden y una educación admirables, todas las flores que aparecen por doquier son, exclusivamente, de los colores malva, verde y blanco del Club, no hay ni un solo papel ni una botella en el suelo, y la hierba de las casi veinte pistas parece una alfombra verde, toda ella cortada al milímetro con la misma medida. Los soportes de las redes son de madera barnizada, hay sólo una pequeña marca de publicidad en cada pista (que, por supuesto, lleva casi cien años patrocinando el torneo), y los árbitros y jueces de línea van vestidos de forma impecable, con ropa de época, y funcionan como una máquina de precisión. En la pista central, donde se juegan los partidos más importantes y donde se encuentran las principales instalaciones destinadas a los socios del Club, los partidos comienzan a diario a las 13 horas, una hora más tarde que en el resto de las pistas. ¿La razón? Que los cerca de 500 socios (unos 350 titulares, y ciento y pico eventuales) tengan tiempo suficiente para almorzar en los restaurantes que la rodean antes de asistir al primer partido del día. Preguntado hace escasos días el Presidente del Club por la enorme dificultad para conseguir hacerse socio del “All England” contestó que la manera más sencilla de conseguirlo era “ganar el torneo”, ya que los que han vencido allí alguna vez se convierten en socios vitalicios. ¿Se imaginan ustedes lo que sucedería en España en el departamento de admisiones de un Club parecido? Ah! Y los jugadores tienen que vestir todos ellos de blanco inmaculado, obligando a sus millonarias marcas de ropa deportiva a prescindir, durante quince días, del horrible festival de colores con el que equipan hoy en día a casi todos los tenistas del mundo. Y, al que no le guste, que no venga….. El resultado de todo ello es un torneo que cumple este año su 125 aniversario, y que cualquier tenista del mundo sueña no ya con ganar…. sino sólo con poder jugarlo alguna vez.

 

El año pasado sucedió en la primera semana del torneo de Wimbledon un hecho fuera de lo normal: dada la ausencia de “tie break” o “muerte súbita” en el quinto set, un partido de la segunda ronda que enfrentaba al norteamericano John Isner y al francés Nicolas Mahut acabó durando tres días, siendo el marcador final 6-4, 3-6, 6-7 (7-9 en el tie break), 7-6 (7-3 en el tie break) y 70-68 en el quinto set, a favor de Isner. El partido, que empezó un martes por la mañana con unas decenas de aficionados en las gradas de la pista 18, acabó el jueves por la tarde bajo una atronadora ovación de miles de personas entregadas a los dos exhaustos y modestos gladiadores del tenis, que acababan de jugar el partido más largo de la historia conocida de este bello deporte.

 

Pues bien, finalizada la épica batalla, el Director del torneo ofreció una rueda de prensa multitudinaria a todos los medios de comunicación allí presentes, que estaban conmocionados por la hazaña tenística que acababan de contemplar. Tras varias preguntas de contenido deportivo, le llegó el turno a un periodista español quien, en perfecta consonancia con lo que he contado al inicio del presente post, le preguntó si el torneo, viendo lo que acababa de suceder en la pista 18 y el trastorno de horarios de partidos que ello había ocasionado a la organización, se iba a plantear la modificación de la norma del “tie break” para implantarlo también en el quinto set. La respuesta del Director del torneo, dada con un impecable acento londinense, fue escuetamente la siguiente: “Sorry. This is Wimbledon. Next question, please”.

 

La anterior me parece una anécdota tremendamente reveladora del éxito de cualquier acontecimiento u organización cuando es fiel a sus tradiciones, respeta sus normas centenarias y ni siquiera se plantea una modificación de las mismas en función de un accidente coyuntural, de una necesidad puntual o de un pequeño desajuste horario. Como el deporte no es más que una escuela de la vida, tanto los que somos aficionados como los que no lo son deberíamos sacar importantes conclusiones de todo ello. El resultado salta a la vista. Queda demostrado que se puede vivir perfectamente sin “tie break”.

¿Impuestos a los bancos o al consumidor y a las empresas?

La Comisión Europea tiene en su agenda crear un “impuesto a los bancos”. De hecho, recientemente se ha cerrado una consulta pública sobre la fiscalidad del sector financiero.

Este asunto puede ser pasto de la demagogia, pues si se pregunta a la gente si está de acuerdo con introducir un impuesto a las entidades financieras, la respuesta será abrumadora en sentido afirmativo, dado el clima de indignación reinante.

No obstante, debemos preguntarnos si el impuesto que se quiere crear lo van a soportar de manera efectiva las entidades financieras o, al final, como ocurre en la práctica, dicho impuesto será repercutido vía precio de los productos financieros y lo soportaremos los consumidores y las empresas. Si esto es así, la respuesta de la ciudadanía a este nuevo impuesto no sería la misma.

Se dice que las operaciones financieras están exentas de IVA y se pretende apuntar que esto es un privilegio.

Respecto a las operaciones financieras y de seguro(1)  mi opinión se sitúa junto a la de los que sostienen que tales operaciones no encajan bien en un impuesto como el IVA. Como ha señalado HERRERA MOLINA(2), “la exención de las operaciones financieras podría encontrar justificación en su especial naturaleza (obtención de recursos económicos ajenos) que la diferencia de un verdadero “consumo”. El consumo se manifestará en la aplicación de los fondos, que ordinariamente sí se someterá al Impuesto sobre el Valor Añadido. Esta justificación resulta coherente con la tesis que ve en tal impuesto un gravamen general sobre el consumo, y no un impuesto sobre las operaciones del tráfico jurídico. La exención de las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización podría fundamentarse en su similitud con las operaciones financieras. Además, el pago de las primas no constituye consumo, sino ahorro, por lo que no parece razonable someterlo al IVA”. Respecto a las operaciones financieras, este autor cita opiniones muy autorizadas. Así, “en opinión de K. TIPKE y J. LANG, la exención se basa en que tales prestaciones por su propio carácter no se dirigen al consumo privado de bienes y prestaciones de servicios, sino que, a lo sumo, constituyen un paso previo. En parecidos términos se pronuncia H.G. RUPPE, considerando inconsecuente la pérdida del derecho a deducir el IVA soportado. El mencionado autor matiza su opinión en un trabajo posterior, distinguiendo entre las operaciones financieras que no representan un verdadero consumo y las que suponen una auténtica prestación de servicios por parte de la entidad bancaria. La exención de estas últimas sólo se justificaría en razones prácticas”.

STIGLITZ et al (3)  señalan que “a diferencia de cualquier otro sector que ofrezca bienes y servicios a los consumidores finales, los productos del sector financiero están en gran medida libres de impuestos. Por ejemplo, el IVA de la Unión Europea no se impone a los servicios financieros, amparándose en un enfoque de “exención básica” que deja fuera de la tributación por IVA a todas las actividades básicas de intermediación financiera, y sólo están sujetos a impuestos algunos tipos de servicios auxiliares, como pueden ser los servicios de asesoría, cajas de seguridad, tasas sobre operaciones de cajeros automáticos, o servicios de gestión de carteras. ¿Por qué no están sujetos a tributación indirecta los productos financieros?…”

La respuesta técnica ya la hemos avanzado en el párrafo precedente, aunque es preciso matizar que la actividad financiera no está libre de IVA, por efectos de la aplicación de la regla de prorrata. No obstante, estos autores consideran que “la exención del sector financiero de la tributación indirecta (por IVA, por ejemplo), debe considerarse una anomalía en los sistemas fiscales modernos. Las transacciones financieras añaden valor a la economía y, por tanto, podrían estar sujetas a tributación indirecta de la misma manera que cualquier otro producto o servicio”.

Por tanto, veremos si finalmente el tributo es un impuesto a los bancos o un impuesto que soportarán los consumidores y empresas a través de los bancos, con el encarecimiento de las operaciones financieras.

—————————-

1.- Sobre las propuestas en estudio en sede comunitaria de revisión del IVA de servicios financieros puede verse: SÁNCHEZ GALLARDO: “Revisión del IVA de servicios financieros”. Expansión, 22 de noviembre de 2010.

2.- “Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Derecho alemán”. Marcial Pons, 1998.

3.- “Impuestos para frenar la especulación financiera. Propuestas para el G-20”. Fundación Ideas para el progreso, Mayo de 2010. www.fundacionideas.es.

 

 

¿Impuestos a los bancos o al consumidor y a las empresas?

La Comisión Europea tiene en su agenda crear un “impuesto a los bancos”. De hecho, recientemente se ha cerrado una consulta pública sobre la fiscalidad del sector financiero.

Este asunto puede ser pasto de la demagogia, pues si se pregunta a la gente si está de acuerdo con introducir un impuesto a las entidades financieras, la respuesta será abrumadora en sentido afirmativo, dado el clima de indignación reinante.

No obstante, debemos preguntarnos si el impuesto que se quiere crear lo van a soportar de manera efectiva las entidades financieras o, al final, como ocurre en la práctica, dicho impuesto será repercutido vía precio de los productos financieros y lo soportaremos los consumidores y las empresas. Si esto es así, la respuesta de la ciudadanía a este nuevo impuesto no sería la misma.

Se dice que las operaciones financieras están exentas de IVA y se pretende apuntar que esto es un privilegio.

Respecto a las operaciones financieras y de seguro(1)  mi opinión se sitúa junto a la de los que sostienen que tales operaciones no encajan bien en un impuesto como el IVA. Como ha señalado HERRERA MOLINA(2), “la exención de las operaciones financieras podría encontrar justificación en su especial naturaleza (obtención de recursos económicos ajenos) que la diferencia de un verdadero “consumo”. El consumo se manifestará en la aplicación de los fondos, que ordinariamente sí se someterá al Impuesto sobre el Valor Añadido. Esta justificación resulta coherente con la tesis que ve en tal impuesto un gravamen general sobre el consumo, y no un impuesto sobre las operaciones del tráfico jurídico. La exención de las operaciones de seguro, reaseguro y capitalización podría fundamentarse en su similitud con las operaciones financieras. Además, el pago de las primas no constituye consumo, sino ahorro, por lo que no parece razonable someterlo al IVA”. Respecto a las operaciones financieras, este autor cita opiniones muy autorizadas. Así, “en opinión de K. TIPKE y J. LANG, la exención se basa en que tales prestaciones por su propio carácter no se dirigen al consumo privado de bienes y prestaciones de servicios, sino que, a lo sumo, constituyen un paso previo. En parecidos términos se pronuncia H.G. RUPPE, considerando inconsecuente la pérdida del derecho a deducir el IVA soportado. El mencionado autor matiza su opinión en un trabajo posterior, distinguiendo entre las operaciones financieras que no representan un verdadero consumo y las que suponen una auténtica prestación de servicios por parte de la entidad bancaria. La exención de estas últimas sólo se justificaría en razones prácticas”.

STIGLITZ et al (3)  señalan que “a diferencia de cualquier otro sector que ofrezca bienes y servicios a los consumidores finales, los productos del sector financiero están en gran medida libres de impuestos. Por ejemplo, el IVA de la Unión Europea no se impone a los servicios financieros, amparándose en un enfoque de “exención básica” que deja fuera de la tributación por IVA a todas las actividades básicas de intermediación financiera, y sólo están sujetos a impuestos algunos tipos de servicios auxiliares, como pueden ser los servicios de asesoría, cajas de seguridad, tasas sobre operaciones de cajeros automáticos, o servicios de gestión de carteras. ¿Por qué no están sujetos a tributación indirecta los productos financieros?…”

La respuesta técnica ya la hemos avanzado en el párrafo precedente, aunque es preciso matizar que la actividad financiera no está libre de IVA, por efectos de la aplicación de la regla de prorrata. No obstante, estos autores consideran que “la exención del sector financiero de la tributación indirecta (por IVA, por ejemplo), debe considerarse una anomalía en los sistemas fiscales modernos. Las transacciones financieras añaden valor a la economía y, por tanto, podrían estar sujetas a tributación indirecta de la misma manera que cualquier otro producto o servicio”.

Por tanto, veremos si finalmente el tributo es un impuesto a los bancos o un impuesto que soportarán los consumidores y empresas a través de los bancos, con el encarecimiento de las operaciones financieras.

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1.- Sobre las propuestas en estudio en sede comunitaria de revisión del IVA de servicios financieros puede verse: SÁNCHEZ GALLARDO: “Revisión del IVA de servicios financieros”. Expansión, 22 de noviembre de 2010.

2.- “Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Derecho alemán”. Marcial Pons, 1998.

3.- “Impuestos para frenar la especulación financiera. Propuestas para el G-20”. Fundación Ideas para el progreso, Mayo de 2010. www.fundacionideas.es.

 

 

La evolución conceptual del derecho de la discapacidad

Si hiciéramos caso a la supuesta fortaleza de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, derivada de la amplísima normativa promulgada, cada persona con discapacidad podríamos decir que tiene un “contrato social de garantía” más blindado que cualquier ejecutivo de cualquier multinacional.

En los últimos 28 años, desde 1982, se han dictado más de 200 leyes y Reales Decretos relacionados a la protección de Derechos de las personas con discapacidad. Unas veces en la normativa específica, y otras dentro de las leyes generales. A ello hay que incluir la legislación de nuestras autonomías, e incluso municipales. En todos sitios hay planes de accesibilidad, estrategias de accesibilidad e inclusión, y observatorios sociales de todo tipo y colores. Es raro el mes, a lo largo de estos años, donde no se haya regulado o reforzado algún “derecho” de las personas con discapacidad.

En 1982 se inició un largo peregrinaje. La primera ley integral de Europa, la LISMI (Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos), fue pionera en su día. En esta ley se crearon, entre otras cosas, los Centros Especiales de Empleo (el conocido empleo protegido), los Centros Ocupacionales, las pensiones asistenciales y no contributivas, y se dictaban mandatos transversales de integración. En aquéllas época, todavía eran “minusválidos”. Tendrían que pasar 25 años para desterrar este término, en la ley 39/2007. Sin embargo, paradójicamente, sigue presente en nuestra Constitución.

Como ocurre muchas veces, la aprobación de esta ley fue fruto en cierta forma de las circunstancias, y las casualidades. En 1977, el recién elegido diputado por Barcelona, Ramón Trias Fargas, economista y catedrático universitario, promovió la creación de una comisión parlamentaria para elaborar una proposición de ley sobre los llamados entonces ‘minusválidos’. Esta proposición fue tomada en consideración por el Pleno del Congreso el 21 de febrero de 1980, después de casi dos años de trabajos elaborados desde distintos sectores. Tenía un hijo con Síndrome de Down. Si no hubiera habido en aquellas primeras Cortes un diputado con un hijo con discapacidad, ¿habríamos llegado a nuestros días, con un cuerpo legal tan robusto en este campo?.

Tuvieron que pasar más de 20 años para que se aprobara la siguiente ley integral, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Era necesaria una actualización de nuestros principios normativos, para adaptarlos a la evolución que ha sufrido la sociedad. Desde 1982 habían cambiado unas cuantas cosas, ¡entre otras, no existían los ordenadores ni nuestros inseparables teléfonos móviles!

Sin embargo, hay cosas que no han cambiado en todos estos años. Seguimos hablando persistentemente (y poniendo en nuestras leyes y Reales Decretos), de los “Derechos de las Personas con Discapacidad”. Un error conceptual de calado. No hay derechos de las personas con discapacidad; los derechos llamados de las personas con discapacidad son los mismos que los de cualquier ciudadano, en cuanto personas.  No existen derechos de unos y de otros.  Lo que se debe regular es la garantía de su ejercicio por las personas con discapacidad, garantizar que cualquier persona con discapacidad pueda hacer pleno uso de sus derechos como persona. Son los mismos derechos subjetivos que los de cualquier persona, en tanto persona. ¿O es que el derecho a la educación, al empleo, al acceso a la cultura o a la comunicación, difiere de alguna forma al derecho de quien no tiene discapacidad?.

No obstante, y así se ha de reconocer, uno de los mayores avances ha sido conseguir que se regulen los derechos a la igualdad, inclusión o accesibilidad, dentro de las leyes generales o “normales”. Así ha sucedido en los textos legales aprobados en los últimos años, sean de educación, laborales, tecnológicos o sociosanitarios, con referencias expresas a la discapacidad dentro del cuerpo de su articulado. Es más, desde la aprobación del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, en su art. 2 se establece que la aprobación de cualquier normativa, se deberá tener especial cuidado “…al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.” Vale, no seamos excesivamente críticos, ya conocemos el alcance de estas memorias, pero démosle el valor que al menos tiene, el de empezar a introducir la filosofía de estos principios en nuestra conciencia.

Visto el panorama, y aún siendo conscientes de que siempre será necesario reforzar y promulgar alguna que otra normativa legal, sobre todo para adaptarse a los cambios sociales, quizás también, mientras tanto, sea más práctico aprendernos “lo que ya tenemos”, y utilizarlo. A lo mejor ya no es cuestión ya de seguir dictando más leyes sobrepuestas a este ritmo, y es mejor conocerla y aplicarla. Yo, que soy una persona con discapacidad, y creo que conozco bastante bien la legislación, me considero que tengo un contrato social “bastante blindado” (aún cuando ni mucho menos perfecto), que me ha ido haciendo la Administración, y como tal quiero ejercerlo.

La evolución conceptual del derecho de la discapacidad

Si hiciéramos caso a la supuesta fortaleza de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, derivada de la amplísima normativa promulgada, cada persona con discapacidad podríamos decir que tiene un “contrato social de garantía” más blindado que cualquier ejecutivo de cualquier multinacional.

En los últimos 28 años, desde 1982, se han dictado más de 200 leyes y Reales Decretos relacionados a la protección de Derechos de las personas con discapacidad. Unas veces en la normativa específica, y otras dentro de las leyes generales. A ello hay que incluir la legislación de nuestras autonomías, e incluso municipales. En todos sitios hay planes de accesibilidad, estrategias de accesibilidad e inclusión, y observatorios sociales de todo tipo y colores. Es raro el mes, a lo largo de estos años, donde no se haya regulado o reforzado algún “derecho” de las personas con discapacidad.

En 1982 se inició un largo peregrinaje. La primera ley integral de Europa, la LISMI (Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos), fue pionera en su día. En esta ley se crearon, entre otras cosas, los Centros Especiales de Empleo (el conocido empleo protegido), los Centros Ocupacionales, las pensiones asistenciales y no contributivas, y se dictaban mandatos transversales de integración. En aquéllas época, todavía eran “minusválidos”. Tendrían que pasar 25 años para desterrar este término, en la ley 39/2007. Sin embargo, paradójicamente, sigue presente en nuestra Constitución.

Como ocurre muchas veces, la aprobación de esta ley fue fruto en cierta forma de las circunstancias, y las casualidades. En 1977, el recién elegido diputado por Barcelona, Ramón Trias Fargas, economista y catedrático universitario, promovió la creación de una comisión parlamentaria para elaborar una proposición de ley sobre los llamados entonces ‘minusválidos’. Esta proposición fue tomada en consideración por el Pleno del Congreso el 21 de febrero de 1980, después de casi dos años de trabajos elaborados desde distintos sectores. Tenía un hijo con Síndrome de Down. Si no hubiera habido en aquellas primeras Cortes un diputado con un hijo con discapacidad, ¿habríamos llegado a nuestros días, con un cuerpo legal tan robusto en este campo?.

Tuvieron que pasar más de 20 años para que se aprobara la siguiente ley integral, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Era necesaria una actualización de nuestros principios normativos, para adaptarlos a la evolución que ha sufrido la sociedad. Desde 1982 habían cambiado unas cuantas cosas, ¡entre otras, no existían los ordenadores ni nuestros inseparables teléfonos móviles!

Sin embargo, hay cosas que no han cambiado en todos estos años. Seguimos hablando persistentemente (y poniendo en nuestras leyes y Reales Decretos), de los “Derechos de las Personas con Discapacidad”. Un error conceptual de calado. No hay derechos de las personas con discapacidad; los derechos llamados de las personas con discapacidad son los mismos que los de cualquier ciudadano, en cuanto personas.  No existen derechos de unos y de otros.  Lo que se debe regular es la garantía de su ejercicio por las personas con discapacidad, garantizar que cualquier persona con discapacidad pueda hacer pleno uso de sus derechos como persona. Son los mismos derechos subjetivos que los de cualquier persona, en tanto persona. ¿O es que el derecho a la educación, al empleo, al acceso a la cultura o a la comunicación, difiere de alguna forma al derecho de quien no tiene discapacidad?.

No obstante, y así se ha de reconocer, uno de los mayores avances ha sido conseguir que se regulen los derechos a la igualdad, inclusión o accesibilidad, dentro de las leyes generales o “normales”. Así ha sucedido en los textos legales aprobados en los últimos años, sean de educación, laborales, tecnológicos o sociosanitarios, con referencias expresas a la discapacidad dentro del cuerpo de su articulado. Es más, desde la aprobación del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, en su art. 2 se establece que la aprobación de cualquier normativa, se deberá tener especial cuidado “…al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.” Vale, no seamos excesivamente críticos, ya conocemos el alcance de estas memorias, pero démosle el valor que al menos tiene, el de empezar a introducir la filosofía de estos principios en nuestra conciencia.

Visto el panorama, y aún siendo conscientes de que siempre será necesario reforzar y promulgar alguna que otra normativa legal, sobre todo para adaptarse a los cambios sociales, quizás también, mientras tanto, sea más práctico aprendernos “lo que ya tenemos”, y utilizarlo. A lo mejor ya no es cuestión ya de seguir dictando más leyes sobrepuestas a este ritmo, y es mejor conocerla y aplicarla. Yo, que soy una persona con discapacidad, y creo que conozco bastante bien la legislación, me considero que tengo un contrato social “bastante blindado” (aún cuando ni mucho menos perfecto), que me ha ido haciendo la Administración, y como tal quiero ejercerlo.