El género mágico y la redistribución de la injusticia (I)

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En 2004 el Congreso aprobó por unanimidad la vigente Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (Ley 1/2004, de 28 de diciembre). Con arreglo a su artículo 1.1 “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.”|

Por tanto, resulta evidente que la ley acoge, comenzando por su terminología, una ideología importada, conocida como feminismo de género. Esta corriente sostiene, al menos en su vertiente extrema, que no existen, fuera de las físicas, diferencias entre sexos, sino diferencias de “género”, esto es, que cualquier distinción entre características de unos y otras está ideológicamente sesgada o socialmente construida y que la situación femenina es consecuencia de una histórica discriminación, desigualdad y relaciones de poder de los hombres sobre ellas.

Sin embargo, a la luz del estado actual de la neurociencia, cabe preguntarse si estas ideas no entroncan con el pensamiento mágico. En realidad, una correcta comprensión de la violencia ejercida sobre parejas y ex–parejas, condición necesaria para un tratamiento jurídico eficaz, pasa por examinar la combinación inescindible de nature y nurture que vertebra a nuestra especie. Tal y como apunta Mª Teresa Giménez Barbat, existen ciertas características biológicas que, sin que sirvan en absoluto de excusa para los casos concretos, sí aportan explicaciones de los motivos generales subyacentes, como el estatus y los celos.

La Ley Orgánica 1/2004 introdujo una serie de medidas en el ámbito educativo, sanitario, publicitario, institucional, judicial y penal que en general tienden a promover la llamada discriminación positiva de las víctimas (mujeres). Caso paradigmático fue la reforma de varios preceptos del Código Penal en materia de lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones, con tipos agravados para el supuesto de que el sujeto pasivo sea esposa o mujer ligada por análoga relación de afectividad. Así, a título de ejemplo, el primer inciso del artículo 153.1 CP -sobre el que volveremos en el siguiente post-, en su redacción actual, dispone:

“El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días (…)”

Dicho de otro modo, el hecho de causar a otro menoscabo psíquico o lesión no definida como falta, o de golpear o maltratar de obra sin causar lesión, tiene como consecuencia jurídica una pena de prisión de 6 meses a 1 año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días (ex art. 153.1 CP) si el sujeto pasivo es mujer, mientras que merece una pena de prisión de 3 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días si el sujeto pasivo es hombre (ex art. 153.2 CP).

Estimo que los conceptos de violencia de género y discriminación positiva giran en torno a varios elementos relacionados entre sí. Primero, la acción colectiva. Las interacciones humanas no surgen de motivaciones personales, sino de grupos actuando sobre otros grupos, y la historia es concebida como historia de sometimiento de un grupo a otro, en este caso del sexo masculino al femenino. Segundo, la criminalización del hombre. No se trata de la constatación del hecho de que la violencia física sea empleada con más frecuencia por los hombres que por las mujeres, sino de que los hombres han de ser juzgados y limitados por ciertos rasgos o comportamientos propios de su grupo. (Nótese la disonancia cognitiva que supone criminalizar al hombre al tiempo que se rechaza frontalmente, como es razonable, la criminalización del inmigrante). Tercero, el pecado original. La culpa no es individual ni se extingue por la muerte, sino colectiva y transmisible ¿hasta la séptima generación?, de modo que el hombre actual ha de responder por la discriminación del hombre pasado, peculiar forma de responsabilidad por hecho ajeno. Cuarto, la ley del más débil. Si, tradicionalmente, el fuerte, por su status natural, impone su ley, pero no con el beneplácito de los poderes públicos, se pretende ahora procurar al débil –sea la debilidad real o imaginaria, pero siempre fundada en la discriminación histórica– un status legal de superprotección, que en el ámbito de la violencia de género da lugar a consecuencias indeseadas (v.gr. falsas denuncias, suicidios, desatención mediática de la violencia infligida contra hombres, laguna jurídica para miembros de parejas homosexuales etc).

Todo ello conduce a una lógica redistributiva de la injusticia, a mayor gloria de la ingeniería social. Si el “grupo mujer” ha sido discriminado durante siglos por el “grupo hombre”, los poderes públicos deben actuar para que durante el período venidero, de duración indefinida, el “grupo hombre” sea discriminado por el grupo “mujer”, a fin de que la balanza histórica alcance el equilibrio. A mi juicio, todas estas ideas son autocomplacientes, falsas e irracionales, y tanto es así que dudo que hubiesen recibido general aceptación de no apoyarse en un aparato propagandístico fuerte, que depura la disidencia tachando de machista al crítico. Para quienes pensamos que el Derecho ha de procurar unas relaciones humanas justas, equilibradas, no abusivas, esta redistribución de la injusticia merece un reproche evidente: la injusticia, lejos de combatirse, tan solo se coloca en distinto lugar.

El género mágico y la redistribución de la injusticia (y II)

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Desde su aprobación, la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha sido objeto de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad. Siguiendo con el ejemplo del post anterior, la STC 59/2008, de 14 de mayo, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, sobre el artículo 153.1 CP. Dejando a un lado que la adscripción política de los miembros del TC parece predeterminar el contenido del fallo en no pocas ocasiones, el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata emitió un voto particular cuyos argumentos, muy sólidos a mi modo de ver, sintetizo a continuación:|

La Constitución española, inspirada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra principios fundamentales como la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

1. Constitucionalidad de la punición agravada de la violencia de género.

No admite discusión la existencia de una forma específica de violencia que viene denominándose violencia de género, que demanda un tratamiento penal específico. No se incurre en inconstitucionalidad por incorporar una penalidad agravada para combatirla.

2. Problema de taxatividad que suscita el primer inciso del art. 153.1 CP.

Si bien el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 señala que constituye su objeto actuar contra la violencia que, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”, tal elemento finalista no se ha incorporado al texto del art. 153.1 CP. Por el contrario, éste sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto y el propósito declarado por la Ley, genera una duda razonable acerca de la conducta tipificada por el legislador, duda incompatible con el imperativo de taxatividad que deriva del art. 25.1 CE.

3. La interpretación del art. 153.1 CP que la Sentencia estima conforme con la CE.

Lo que la Ley Orgánica 1/2004 pretende combatir no es tanto el menoscabo físico o psíquico causado con el maltrato sino un tipo de comportamiento social identificado como machismo, cuando se manifiesta a través del maltrato ocasional. Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pueden infringirse recíprocamente, habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional), estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer.

Sin embargo, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. El citado precepto presupone que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta cultural, en una concreta estructura social.

Esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno; el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que puedan tener su origen en otras causas y, lo que es más grave, sin necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.

4. La posición jurídica de la mujer como sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 153.1 CP.

La Sentencia, quizá sin quererlo, se suma a un superado Derecho penal paternalista en virtud del cual la mujer, por el solo hecho de iniciar una relación afectiva con un varón, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal. Este enfoque resulta inaceptable en la sociedad actual, que no admite el viejo rol de la mujer como “sexo débil” que históricamente le colocaba en una posición equivalente a la de los menores e incapaces, de quienes se presume una posición de debilidad sin admitir prueba en contrario. Esta perspectiva resulta contraria al art. 10.1 CE, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, que además constituye un primer límite a la libertad del legislador.

También se considera erróneamente que todas las mujeres tienen el mismo riesgo de opresión, como si sólo el sexo incidiera en el origen del maltrato, cuando lo cierto es que las condiciones socio-económicas desempeñan un papel que la Sentencia silencia.

Por último, el Magistrado expresaba en el voto particular su deseo de que la Sentencia no marcase, en nuestro ordenamiento, el inicio de la realización del sueño de Mezger: dos Derechos penales. Uno para la generalidad, en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora, y otro completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas.

Corresponde al lector juzgar, aquí y ahora, la vigencia del sueño de Mezger.