La mutación forzada de la naturaleza de los contratos administrativos: de contratos públicos a contratos privados

Quisiera tratar de un asunto muy relacionado con la conocida “huida al Derecho privado” (tema sobre el que sí existe una abundante literatura jurídica) pero bajo una perspectiva novedosa, como es el hecho real de imponer, para contratos administrativos ya celebrados, su transformación en contratos privados mediante la subrogación de una empresa pública con forma mercantil en la posición inicialmente ocupada por una Administración pública. Realmente, en los casos de los que tengo conocimiento, no se impone esta subrogación (con alteración de la naturaleza del contrato) pero se condiciona a la resolución del contrato, lo cual es un medio claro de presión sobre el contratista.|

Esta práctica parece ser consecuencia de la escasez o inexistencia de recursos estrictamente públicos (estamos en el año 2011) para hacer frente a obligaciones contraídas en contratos administrativos, que pretenden transmutarse en contratos privados mediante el simple artificio de subrogar a una Empresa mercantil en la posición inicialmente ocupada por una Administración pública. Artificio que, lógicamente, sólo puede prosperar (como no puede ser de otra manera) mediante el consentimiento previo del contratista a tal subrogación que ante la perspectiva de no poder cobrar se ve abocado a prestar su consentimiento.

Pero no es sobre la corrección o incorrección de estas prácticas que quiero pronunciarme ahora (eso sí, denuncio su existencia) sino sobre los efectos reales que son susceptibles de producir en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato al que se refieren. Doy por sentado que se trata de contratos cuyo objeto es típico de la contratación administrativa puesto que consisten en la realización de una obra pública. Así las cosas, la cuestiones que se suscitan son las siguientes: i) ¿Cabe hablar, realmente, de contratos privados cuando tanto su génesis como su objeto son claramente públicos? y ii) ¿Podría recibir tratamiento diferenciado la parte del contrato ya ejecutada como contrato administrativo (sujeto, por tanto, a la Jurisdicción contencioso administrativa?

Por lo que atañe a la primera de las cuestiones planteadas, cabe sostener que la naturaleza del contrato no depende de la voluntad de las partes sino de su propio contenido y esencia (los contratos son lo que son, y no lo que las partes quieren que sean), aunque ello topa con el claro inconveniente práctico de que nuestra jurisdicción Contencioso administrativa permanece anclada en el viejo criterio estamentalista. La presencia de una Administración pública sigue siendo, hoy por hoy, requisito indispensable para residenciar un contrato ante la jurisdicción Contencioso administrativa, aunque he de dejar constancia de la existencia de algunas sentencias de TTSSJ en donde se entra a enjuiciar actuaciones relacionadas con contratos suscritos por empresas públicas mercantiles habida cuenta de que su objeto es claramente público. En todo caso, el problema radica en “provocar” el acto previo de una Administración pública (la que tutele a la Empresa pública) ya que, de otro modo, la cuestión procedimental se antoja complicada. Dejo aquí simplemente apuntada la cuestión que, evidentemente, exige una mayor profundidad de análisis, limitándome a sugerir la necesidad de modificar la LJCA para evitar este tipo de abusos en la contratación.

Respecto de la segunda cuestión, entro en materia polémica, por cuanto incide en la posibilidad de escindir temporalmente un contrato admitiendo que la parte inicial del mismo permanezca en sede pública (a todos los efectos) y, a partir de la subrogación de una Empresa pública –y sólo desde ese momento- tenga la consideración de privado. Realmente, no veo inconvenientes insalvables para admitir esta diferenciación de régimen jurídico, porque la subrogación es, en esencia, una novación subjetiva del contrato que al afectar, también, a su naturaleza jurídica produce una novación objetiva que sólo puede ser llevada a cabo con el consentimiento expreso del contratista. De ello se seguiría que si el contratista condiciona su consentimiento a que todas las cuestiones pendientes (impago de certificaciones, sobrecostes por demora, revisión de precios, etc.) sean reclamadas de la Administración inicialmente contratante, el contrato quedaría escindido en dos: el inicialmente suscrito (de naturaleza administrativa a todos los efectos) y el nuevo como consecuencia de la subrogación condicionada (de naturaleza privada). Evidentemente, y sin perjuicio de que la conclusión expuesta requiere matizar muchos aspectos (como es el relativo a la sucesión de contratos), quedarían por resolver otras cuestiones importantes como puedan ser la adscripción determinados aspectos –sería el caso de la liquidación- a uno u otro contrato. Cuestión que, en una primera aproximación al tema, entiendo que podría ser resuelta mediante una especie de “liquidación parcial” del contrato en la que ambas partes deciden imputar a la fase inicial del mismo (lo cual daría lugar, en caso de desacuerdo sobre las cuantías, a la correspondiente reclamación administrativa) unos determinados aspectos, admitiendo que los restantes sean reconducidos  a un contrato privado. Consiguientemente, otro problema más, simplemente esbozado, que coloco sobre el tapete, para cuyo análisis en profundidad acudo a la conocida frase de Kipling “pero eso es otra historia“…

Jose Luis Villar Ezcurra

Doctor el Derecho por la UCM. Ex Letrado del Banco Hipotecario de España y ex Letrado de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor Titular de Dº Administrativo en la UCM. Profesor del Master en Gestión de Infraestructuras. Equipamientos y Servicios impartido por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Puertos y Canales. Abogado en ejercicio desde 1972 y actualmente, Director del Despacho Ariño y Asociados, Abogados. Autor de 12 libros y más de una treintena de artículos en revistas especializadas en Derecho Administrativo. Ha intervenido como conferenciante en diversos foros entre los que puedan destacarse el Banco Internacional del Comercio, la Escuela Judicial, el INAP, el Consejo General del Poder judicial, el Instituto de Estudios Europeos, y el Ilustre Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.