El editor Ignacio Gomá, en 321 estrategias de televisión

El quinto video en colaboración del blog con 321 eTV lo protagoniza el editor Ignacio Gomá, que nos habla de cómo afecta la elaboración de las leyes a la seguridad jurídica en general. Puede verlo pinchando aquí.

No disparen contra el juez

(Transcripción del artículo que he publicado en el diario “El Mundo” el día 28 de julio de 2011).

 

El auto de procesamiento dictado contra tres destacados policías por el caso Faisán ha dado lugar en algunos foros a respuestas muy preocupantes, que implican cierto desconocimiento del correcto funcionamiento de un Estado de Derecho. Se critica duramente al juez Ruz por la incongruencia que supone imputar a los acusados un delito de colaboración con banda armada cuando resulta evidente que el chivatazo lo que pretendía era favorecer una negociación para la disolución de esa banda. ¿Cómo se puede hablar de colaboración con una organización -se dice- cuando lo que se busca es combatir sus fines de la manera más eficaz posible? La coda, como suele ser habitual, la constituye el argumento ad hominem: lo que busca el juez es notoriedad y satisfacer su ambición personal a costa de la Justicia.

Resulta muy duro ver a tres funcionarios, que han sacrificado muchos años de su vida al servicio de nuestra seguridad, en el banquillo de los acusados. Pero la cuestión es quién es el responsable de ello. ¿El juez? Me temo que no. Cuando se afirma como algo evidente que el chivatazo se produjo en el marco de una negociación política con la banda, ¿en qué se basan exactamente para alegar tal cosa? ¿En las declaraciones de los policías? ¿En las de su jefe, el entonces ministro Rubalcaba? Creo que todos estamos de acuerdo en que esos policías y ese ex ministro niegan esa supuesta evidencia con la misma firmeza con la que Camps niega que le hayan regalado trajes. Es muy comprensible no querer asumir riesgos innecesarios de cara a las próximas elecciones y, especialmente, de cara a dirigir el PSOE, pero de esa circunstancia no es responsable el juez. Tampoco de que, mientras Rubalcaba se resista a asumir su responsabilidad política, esos abnegados policías tengan muy mermadas sus posibilidades de defensa.

Mientras tal cosa no ocurra, todas esas alegaciones sobre el componente ideológico del tipo penal, que exigiría una supuesta intención de participar en los fines de la banda, o sobre la jurisprudencia que considera un fraude constitucional corregir la política interior del Gobierno mediante una acción penal, tendrán que esperar un momento mejor, quizá el del juicio oral y siempre que esos argumentos sean expresamente alegados. Entre tanto, no resulta de recibo criticar al juez por negarse a participar en un juego con dos barajas: invocar por un lado la negociación con la banda para exculpar a los funcionarios y negar a la vez esa negociación para exculpar al ex ministro y no comprometer sus opciones políticas.

Realmente, este caso es muy revelador de cómo funciona hoy la política en España. Con nulo respeto a los mecanismos del Estado de Derecho, la tendencia natural siempre es tirar por la calle de en medio, poniendo por encima del respeto a las formas y a la legalidad, no los intereses generales, sino los particulares de sus protagonistas o de sus partidos. Para luego, cuando algo sale mal, negarse a asumir sus responsabilidades políticas, con la esperanza de que éstas se liquiden a un nivel inferior, el de los funcionarios, ya sean, como en este caso, los policías procesados o, incluso, el juez al que tan torticeras intenciones se le imputan.

No nos dejemos engañar tan fácilmente por tanto voluntario dispuesto a hacer blanco fácil con Ruz, que está actuando como un juez y no como un político, y centrémonos en exigir responsabilidades a los políticos y, en este caso concreto, a la cúpula del Ministerio del Interior. Si sus intenciones eran tan dignas y tan loables, no debería haber ningún inconveniente en proclamarlas y asumirlas. Si, por el contrario, vistas ahora en retrospectiva, ya no lo parecen tanto, resulta lamentable que los funcionarios vayan a asumir una vez más las culpas de sus superiores, por muy brillantes que sean sus hojas de servicio. Pero, en cualquier caso, por favor, no deberían presumir que los ciudadanos somos tontos.

 

A menor ritmo, pero…en agosto seguimos

Desde que el día 9 de diciembre de 2010 comenzamos la apasionante aventura de este blog, se han sucedido 252 posts, escritos por 54 autores, y que han merecido más de 1500 comentarios. No pararemos en agosto, si bien el ritmo será menor, en consonancia con las circunstancias del mes vacacional por excelencia. A los editores nos gustaría pensar que un mes sin posts de “Hay Derecho?” puede ser algo muy difícil de soportar para muchos de nuestros queridos seguidores. A todos ellos, a todos vosotros, gracias por seguirnos y gracias por participar.

Feliz mes de agosto.

El final de la escapada autonómica

Ya saben los cinéfilos como termina la película de Jean Luc Godard protagonizada por Jean Seberg y Jean Paul Belmondo. No muy bien que digamos. Pues a punto de irnos de vacaciones estamos ya al final de la escapada autonómica que ha durado tantos años, después de la triste reunión del día 27 de julio del Consejo de Política Fiscal donde se van enseñando las vergüenzas, es decir, las cuentas autonómicas. Y eso que está costando, porque aunque uno pensaría que si algo tiene que estar claro son las cuentas de una Administración autonómica, con tanto organismo público y tanta intervención, resulta que ni eso, y que pueden pasar de 700 millones de euros de deuda a 2.000 millones de euros en un pispás y sin que se sepa muy bien (todavía) por qué. O por lo menos oficialmente, porque seguro que los proveedores saben muy bien en qué cajón duermen sus facturas. Y también cuanto dinero se les debe.

Total, que después de haber asumido todas las competencias imaginables (y algunas inimaginables y directamente inventadas, como las representación de los miniestados autonómicos en el exterior, por ejemplo) y después de haber gastado, y gastado, siempre más y mejor, sin subir nunca los tramos autonómicos de los impuestos, al contrario, distribuyendo beneficios fiscales a troche y moche, suprimiendo impuestos cedidos, otorgando graciosamente subvenciones regionales con enorme generosidad y discrecionalidad, y en general, viviendo como nuevos ricos nos encontramos con que las CCAA están en suspensión de pagos o en concurso de acreedores, como se dice ahora. Que es lo que pasa cuando no hay tesorería suficiente para pagar a los acreedores, veáse la Ley Concursal del 2003. Aunque también podría hablarse de quiebra, cuando lo que no hay son ingresos suficientes ni se les espera.

Y el recurso como siempre, es el mismo: volverse contra el Estado, negar toda responsabilidad de los gestores y en último término intentar devolver las competencias que resulta que ya no dan solo fotos, satisfacciones y votos sino que, mira tú por donde, hay que pagar. Incluso va a haber que decirles a los ciudadanos cosas desagradables. Lo nunca visto.

Ah, y que a nadie se le ocurra decir que los anteriores gestores, esos tan bondadosos que estaban dispuestos a quebrar su Comunidad (y lo volverían a hacer, ojo al dato) con tal abrir hospitales, universidades y escuelas en cada esquina aunque no vaya nadie y sean insostenibles y no se pague a los sufridos proveedores. Pero qué inauguraciones más señoriales, qué fotos, qué escoltas, qué titulares en la prensa local. Eso sí que es hacer política, de la grande, y en un territorio tan pequeñito, con el afecto y la calidez de los vecinos bien cerquita. Vamos, que ni un Ministro no ya del maltrecho Estado español, sino de la gloriosa República francesa inaugura con tanta pompa como un Presidente. Consejero o hasta Director General regional. Y qué puestos de trabajo y qué sueldos en el sector público para mucha gente que jamás hubiera podido soñar con nada parecido en el sector privado local, ni por formación, ni por méritos ni por tamaño del sector privado local.

Si esto va a seguir siendo así y estos señores gestores tan mal acostumbrados no saben ahora qué hacer, a mí no me parece tan mala idea devolver competencias a ver si alguien es capaz de gestionarlas con más sentido común. Y por cierto, sr. Chaves, claro que se puede.

Por ahora estamos viviendo los últimos días de esta gran escapada, pero seguro que nos esperan sorpresas. Se están acabando ya los cartuchos, y va a haber qué empezar a soportar las consecuencias y la responsabilidad de tanto disparate. Los proveedores de las CCAA, empezando por las pymes y terminando por las grandes empresas ya las han soportado bastante. ¿Cuándo les va a tocar a los responsables autonómicos? ¿Cuándo al hinchado sector público autonómico? No se trata de suprimir consejerías ni asesores, con disminuciones rídiculas del gasto público, se trata de poner orden de verdad. Y la verdad, antes de empezar por la sanidad, yo empezaría por las teles autonómicas, las empresas públicas imposibles, las fundaciones y las asociaciones subvencionadas y llenas de amigos, etc, etc.

Tampoco estaría de más exigir algo de responsabilidada los que se han ido de rositas y encima con la conciencia tranquila porque han hecho el bien con el dinero de los demás, sus sufridos proveedores, a los que daban largas o pedían que guardasen las facturas hasta que hacienda les arreglase el problemita. Pero qué caradura tienen algunos.

Aunque a lo mejor no, esperen, que con un poco de suerte todavía consiguen que el Estado español quiebre para sostener esta magnifica organización territorial, el asombro de Europa, una vez más. Menos mal que me voy de vacaciones.

 

Sobre el derecho obligatorio al dividendo ¡Qué barbaridad!

Acaba de perpetrarse un acto de intervencionismo indebido del legislador en el funcionamiento de las empresas que, a mi juicio, supone una vulneración  de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución. Se ha aprobado en las Cortes Generales una reforma parcial dela Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho del socio o accionista de las sociedades mercantiles (excepto de las sociedades cotizadas) a separarse de la sociedad en el caso de falta de distribución de dividendos. Intuyo que la norma, por su mala calidad de técnica legislativa, va a suponer un semillero de pleitos. 

En mi opinión, el nuevo artículo 348 bis vulnera los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 

Según la nueva norma, tendrá derecho de separación el socio u accionista que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el caso de que la junta general no acordara la distribución de, al menos (nada menos), un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 

En mi opinión, el principio de libertad de empresa ampara el derecho de las sociedades a destinar, en la forma que consideren conveniente y teniendo en cuenta la situación económico-financiera de la sociedad (según los acuerdos legítimamente adoptados en sus órganos sociales) los resultados obtenidos; quedando fuera de esta previsión únicamente los casos patentes de abuso de derecho. Lo que no justifica una norma de carácter general que obliga a destinar a dividendos gran parte de los resultados. Es decir, ante una mera posibilidad de que en algunos casos se produzca abuso de derecho, no puede adoptarse una medida de carácter general que limite las decisiones adoptadas válidamente por los órganos sociales sobre el destino de las ganancias, estableciendo la obligación de destinar una cantidad importante a dividendos, so pena de abrir la puerta a la separación del socio disconforme con el acuerdo de distribución de resultados. 

Tan abusiva y desproporcionada es la decisión de no repartir sistemáticamente dividendos como la de obligar a la sociedad, a requerimiento de la minoría del Capital Social, a repartir todos los años un tercio de sus beneficios. No puede argumentarse que la sociedad es libre de adoptar otras decisiones en materia de dividendos (no repartir, repartir menos) y que, en beneficio del socio o accionista, queda abierta la decisión del socio de separarse; pues la separación de socios no es algo neutral desde el punto de vista financiero y de estabilidad económica en las sociedades de capital. Como ha señalado el Catedrático de Derecho Mercantil JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “rechazar de manera sistemática el reparto de los dividendos es una manera de evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social. Esto resulta abusivo en aquellas sociedades cuya positiva evolución hace que sus resultados justifiquen la distribución de dividendos”.  Pero, ¿constituye un abuso de mayoría el que, en función de la situación económico-financiera de una sociedad, se decida distribuir dividendos anualmente sin ajustarse al tercio que impone la ley?. Por ejemplo, un año el 5%; otro el 25%, otro el 15%, otro el 55%, etcétera. 

De entrada, seguro que la norma supondrá un desincentivo para que en las sociedades se permita participar en el capital social a directivos y empleados, pues la sociedad siempre tendrá sobre su cabeza la espada de Damocles del derecho de separación del socio o la obligación de repartir un tercio de sus beneficios. 

No alcanzo a comprender cómo el legislador ha llegado a establecer tan alta cifra de reparto. En mi opinión, se vulnera también el principio de proporcionalidad. ¿Reparten anualmente esta cantidad las sociedades cotizadas?. Las sociedades adoptan sus acuerdos de reparto de dividendos atendiendo a diferentes criterios: situación de la economía; situación de la empresa (especialmente en cuanto a su endeudamiento frente a terceros), volumen de resultados obtenidos; decisiones de inversión en curso, etcétera. Puede incluso que decisiones como las de repartir un tercio de las ganancias no sean vistas con buenos ojos por terceros acreedores de la compañía (especialmente entidades financieras); máxime en los momentos actuales de restricciones crediticias. Y puede ocurrir incluso que ante situaciones económicas como las que atravesamos las sociedades lleguen a acuerdos con los trabajadores en cuanto a moderación salarial ligados a limitaciones en el reparto de dividendos. Con la nueva norma esto se hace muy difícil. 

La nueva norma que aquí se cuestiona está huérfana de medida alguna de cautela que tenga en cuenta la situación económico-patrimonial de la sociedad en el momento en que haya de adoptarse el acuerdo de distribución de resultados. Desconoce la norma que no es lo mismo la situación de la sociedad en cuanto a resultados que su situación financiera. Es posible, máxime en una situación de grave crisis económica como la actual, que la cuenta de pérdidas y ganancias de una sociedad arroje resultado positivo y que, sin embargo, no tenga liquidez o tenga un alto endeudamiento. De hecho, la realidad demuestra que por problemas de liquidez las empresas puedan verse avocadas a instar la declaración de concurso de acreedores, aunque hayan obtenido resultados positivos. Así, la nueva norma parece desconocer la legislación concursal. Aunque la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, ha optado por unificar la dualidad de situaciones concursales en una, no es menos cierto que la actual institución concursal engloba  a las anteriores instituciones de concurso de acreedores y suspensión de pagos, que se establecieron, según la exposición de motivos de la actual Ley “sobre la diferencia entre insolvencia e iliquidez”

En mi opinión, la base de reparto establecida por la norma debería ser el beneficio neto de la sociedad, después de impuestos. Pero si nos atenemos a una interpretación literal en conexión con la normativa contable, los beneficios de la explotación son, según el Plan General de Contabilidad, los resultados de explotación, esto es, antes de aplicar los resultados financieros y el impuesto sobre los beneficios societarios. El beneficio se determina por la aplicación de la normativa contable. Por tanto, a la hora de interpretar la nueva norma sobre dividendos es fácil y natural que el operador jurídico, para desentrañar su significado, vaya a ver qué dice la norma contable. Ello con independencia de lo pretendido por el legislador, que ha creado una norma confusa. Considero que este asunto va a originar una gran controversia jurídica. Por tanto, la inseguridad jurídica está servida. La norma sería contraria también al artículo 9 de la Constitución, que garantiza la seguridad jurídica, pues, como ha señalado JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “hay elementos del precepto que implican indeterminación, entre los que destaca el de “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En mi opinión, cuando un elemento del precepto puede determinarse sin problema alguno, la indeterminación conculca el principio de seguridad jurídica. 

La cantidad a repartir, TODOS LOS AÑOS, (un tercio de los beneficios) es elevada aún cuando se considere que la base son los beneficios netos, después de resultados financieros e impuestos. Pero el resultado es demoledor si nos atenemos a la interpretación literal enunciada. 

Así, supongamos una sociedad con los siguientes datos económicos: 

Resultado de explotación:                 1.000.000,- euros. 

Resultados financieros:                     –  200.000,- euros. 

Impuesto sobre Sociedades (30%)    –  240.000,- euros. 

Beneficio neto:                                      560.000,- euros. 

Un accionista minoritario, que posee el cinco por ciento del capital, en contra de la opinión del resto de los accionistas (incluso de otros minoritarios) vota a favor de la distribución de los beneficios sociales. Pues bien, está obligando a la sociedad a repartir 333.333 euros (1/3 de 1.000.000) para obtener su parte: 16.667 euros (5% s/ 333.333 euros). 

Si nos atenemos a la interpretación literal de la norma, la cantidad que está obligada la sociedad a destinar a dividendos (333.333 euros) supone nada menos que un 59,52% de los beneficios netos o líquidos de la sociedad. Un puro dislate jurídico, que todavía se agranda si tenemos en cuenta que las sociedades no suelen tener sus beneficios en efectivo, sino invertidos. 

Y, ¿por qué debe repartirse “todos los años” un tercio de los beneficios para que el socio u accionista no pueda ejercitar su derecho de separación?. Pura arbitrariedad del legislador, que no se ha preocupado de acompañar una norma moderadora al respecto en previsión a la imposibilidad de hecho del reparto. Recuérdese quela Constituciónprohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, incluida la del legislador. 

Debe recordarse que el derecho de separación que contempla nuestra legislación societaria ha estado siempre basado en razones patológicas o imprevistas por las que el socio u accionista no esté obligado a pasar (por ejemplo, la sustitución del objeto social), pero no para asegurarle un dividendo del 33,33%. El legislador no puede gobernar las sociedades (libertad de empresa), y con esta ley lo está haciendo. Y menos ponerlas en peligro. Por ejemplo, supongamos que varios socios minoritarios ostentan entre todos un cuarenta por ciento del capital y obligan a la sociedad sistemáticamente al reparto de un tercio de sus resultados. La sociedad no se capitalizará adecuadamente y si se ejercita el derecho de separación en caso de no pasar por el aro, puede verse avocada a la liquidación. 

La causa estricta del contrato de sociedad mercantil es el ánimo de lucro, siendo el derecho al dividendo una manifestación abstracta y derivada del mismo, que ha de concretarse siempre por acuerdo de la junta general, sin que el socio o accionista, individualmente considerado, pueda exigir la distribución periódica de las ganancias sociales. Podríamos decir que el derecho al dividendo es un derecho individual del socio o accionista pero de ejercicio colectivo (por acuerdo de la junta). De la misma forma que el derecho de huelga es un derecho fundamental de los trabajadores pero que únicamente puede ejercitarse de forma colectiva. 

Aunque se aceptase a efectos puramente dialécticos que la nueva norma trata de acabar con la tiranía de la mayoría, no puede aceptarse en ningún caso que el legislador transforme la tiranía de la mayoría en la tiranía de la minoría en lo que a dividendos se refiere.

La floresta autonómica y la mediación que viene: multiplicación y división

En el siglo XIX, en la llamada carrera colonial, los líderes de ciertas potencias europeas escudriñaban los mapas buscando nuevos territorios para someterlos y añadirlos a la respectiva lista de colonias. En su mentalidad, ello reforzaba el prestigio y poder de su país, que contribuía así a extender la civilización. De paso, y como recompensa a su propia vanidad, se aseguraba a tales protagonistas un lugar de honor en la Historia. Tal vez algo semejante les ocurre a nuestros parlamentos autonómicos, siempre escudriñando la realidad para encontrar nuevas porciones de la misma que regular. De nuevo, el órgano crea la función|.

Hace unas semanas, Francisco Marcos, desde el blog Nada es Gratis, nos informaba sobre la Ley de Responsabilidad Social Empresarial de Extremadura, a la que consideraba como un nuevo ejemplo de extravagancia legislativa autonómica en un agudo análisis que puede leerse aquí

La próxima “víctima” de este furor legislativo autonómico puede ser la Mediación.

La mediación es un interesante medio extrajudicial de resolución de conflictos (universalmente conocidos éstos como Alternative Dispute Resolutions, o ADRs) que ha tenido un gran desarrollo, primero en los Estados Unidos, donde nace, y luego en muchos otros países a los que se ha extendido con éxito. Se basa en la negociación sobre los auténticos intereses de las partes que se establece a través de una persona, el mediador, dotado de una especial preparación y habilidades, no sólo en materia jurídica, sino también en ciertas técnicas sicológicas.

Si se consigue en España su correcta implantación puede tener un gran desarrollo, contribuir a descongestionar los tribunales, y ofrecer un método rápido y económico para la resolución de cierto tipo de disputas. En los países en que se ha conseguido el porcentaje de éxito en la superación de la disputa es considerable, sin que además los fracasos tengan un coste excesivo, pues dejan abierta de forma rápida y limpia la vía judicial o arbitral. Pero ese objetivo corre el serio peligro de enredarse en el espesor de la floresta autonómica, favorecida ésta de nuevo por el sorprendente desistimiento del legislador nacional.

El desistimiento del legislador nacional.

Existe ahora en tramitación en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley de regulador de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Hay buenos motivos para considerar que la materia debería ser de competencia exclusiva del Estado. Si no se designa específicamente en el artículo 149 de la Constitución, ello es por ser una materia prácticamente desconocida en España al tiempo de su promulgación, y lo mismo que el Arbitraje, no deja de ser algo accesorio a complementario a la Administración de Justicia, y por tanto de competencia estatal. Hasta el punto que al acuerdo se le otorga fuerza de cosa juzgada.

El propio Proyecto parte de esa idea cuando declara en su disposición adicional sexta que “esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el art 149.1.6ª y 8ª de la Constitución”. Sin embargo, sorprendentemente, se queda en ello a medias cuando se conforma con “el solo propósito de ofrecer una regulación mínima y común aplicable a todo el territorio del Estado” para articular un marco para la vertiente jurisdiccional de la mediación, y todo ello “sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. Y en recientes declaraciones el Ministro de Justicia consideraba que el Estado carecía de título competencial para regular más allá de ciertos efectos civiles y procesales.

Alrededor de esta ley, por tanto, puede crecer la floresta autonómica, y a ello hasta invitan sus carencias. Por ejemplo, en la materia esencial de los requisitos de formación de los mediadores. Se ha dicho con buenos motivos que la mediación vale lo que vale el mediador, por lo que la mediación sólo arraigará y desplegará sus beneficios si existen buenos mediadores, lo que se consigue con una buena preparación. Sin embargo la ley se conforma con establecer un ínfimo “estatuto mínimo del mediador”, al que se le exige “al menos” estar en posesión de un título oficial universitario (parece que cualquiera, aunque sea de veterinaria o ciencias exactas) o de educación profesional superior, además de un seguro y poco más.

No obstante, si queda en manos de las Comunidades el establecer requisitos especiales de formación, tendremos de nuevo el antieconómico sistema de las habilitaciones sólo regionales, y la imposibilidad de que los mediadores actúen en un mercado único nacional. Vuelven así, bien disfrazados, los aranceles interiores del antiguo régimen. Multiplicación de regímenes legislativos y división del mercado.

El entusiasmo legislativo autonómico.

Las Comunidades Autónomas podrían buenamente limitarse a un adecuado desarrollo reglamentario, para cubrir las insuficiencias de la futura ley. Pero ¿Se conformarán con ello? Lo mismo que nos contaba Elisa de la Nuez respecto de la legislación sobre cooperativas, quizá en algunas se imponga este criterio de cordura. Pero es muy probable que no vaya a ocurrir así en otras.

De hecho, ya incluso antes de la aprobación de la Ley nacional, el Parlamento de Cantabria se ha adelantado a aprobar su propia ley. La cual, a pesar de que formalmente dice respetar las materias procesales y sustantivas que el art 149 de la Constitución atribuye al Estado, realmente no lo hace mucho, pues cubre casi todos las aspectos de la regulación de la mediación, como sus principios rectores y normas básicas, derechos y deberes de las partes y de los mediadores, procedimiento, régimen sancionatorio, etc.

¿Y cuál es el título competencial que se alega para tan extensa regulación? El relativo al desarrollo legislativo en materia de ejercicio de profesiones tituladas que su Estatuto de autonomía reconoce. Y ello aunque no exista hoy la profesión titulada de mediador. ¡Eso sí que es coger el rábano por las hojas!

La consecuencia va a ser que, si la proyectada ley estatal sale adelante, además de ciertos trámites gratuitamente duplicados, como los de registración, existirán en Cantabria dos regulaciones paralelas, en gran parte coincidentes, pero en algunos puntos contradictorias. ¿Cuál de ellas seguirán los mediadores? ¿Se utilizarán los recursos existentes para resolver los conflictos de competencias, o de nuevo los órganos centrales optarán por el desistimiento?

En cualquier caso, el resultado final parece que va a ser que en España más que una mediación vamos a tener unas cuantas. Al contrario de lo que ocurre con el arbitraje, que tuvo la fortuna de desarrollarse legislativamente en un periodo menos desquiciado. Y sin que se vea razón alguna para esa diferencia, No parece el mejor comienzo.

 

Urbanismo y corrupción (III). Transparencia en el planeamiento

“Me tienes que enseñar el planito”. Esta expresión aparece en el sumario, recientemente abierto, de un caso de presunta corrupción urbanística, y la dirige un poderoso empresario a la alcaldesa de una ciudad. La frase se refiere a un documento del Plan General de Ordenación Urbana de esa ciudad, en aquel momento en fase de tramitación. Al margen del caso concreto, pendiente de juicio y con varias acusaciones de soborno, tráfico de influencias, e información privilegiada, y de su resolución, la frase citada provoca varias reflexiones

En los planos y documentos de un Plan General Municipal se proyecta la mejor ciudad posible: el mejor marco físico del que somos capaces de dotarnos para desarrollar nuestras vidas. Conocer que esos documentos son llamados “planitos” por algunos de los principales artífices del Plan produce bastante indignación y rabia, pero afortunadamente no la melancolía de lo inevitable. Ni en todos los municipios el proceso de planeamiento cuenta con tan malos ejecutores, ni hay porqué aceptar que en los restantes, muchos a día de hoy, el proceso vaya a seguir estando dirigido hacia el beneficio privado de unos, y caracterizado por el desprecio al interés común.

Si sustituimos “planito” por “documentos”, y suponemos que la frase la dirigen públicamente los ciudadanos a sus responsables municipales, obtenemos una expresión que si antes ejemplificaba un modo de corrupción, el generado por la opacidad del proceso de planificación, ahora nos puede servir de reclamo de la manera en que éste se debe desarrollar: “nos tenéis que enseñar los documentos”.

La transparencia en urbanismo, es decir la posibilidad del conocimiento, por parte de los administrados, de la documentación referida a esa materia debe ser un derecho e indudablemente es un freno a la corrupción, porque supondría hacer desaparecer la información privilegiada y dificultaría los manejos ocultos que benefician a los participantes tramposos.

La actual Ley del Suelo del 2007, así lo entendió, introduciendo medidas para aumentar la transparencia: se regula el proceso de información pública en los procedimientos de planeamiento; se determina la necesidad de información pública para los convenios, que han sido una de las figuras de planeamiento con un uso más viciado, y en buena parte por su falta de publicidad; se exige que el planeamiento sea aprobado por los plenos de los ayuntamientos, con conocimiento por tanto del conjunto de los cargos municipales; también se obliga a que el planeamiento aprobado se publique telemáticamente. Son medidas positivas que conseguirán procesos más transparentes, pero se podía haber ido más lejos para que la transparencia dificultara, o casi impidiera, muchos modos de corrupción.

La Ley obliga a que existan periodos de información pública al culminarse las diversas etapas por las que pasa el planeamiento. En la práctica, cuando llega la primera exposición pública el planeamiento ya está muy avanzado, ya se han definido los criterios de ordenación, y desde luego ya se han definido las grandes áreas de clasificación del suelo. Desde ese momento los equipos municipales se suelen resistir a cualquier modificación sustancial del plan. La transparencia llega, pero lo hace tarde. Si en el proceso han intervenido factores oscuros lo han podido hacer sin que sean detectados hasta que el planeamiento está muy elaborado, muy consolidado.

La transparencia debe formar parte del proceso de planificación desde el comienzo de éste. La definición de criterios y objetivos puede hacerse en sesiones conjuntas de los equipos técnicos con el pleno municipal, y abiertas al público. A partir de ahí, deben realizarse sesiones regulares de trabajo con participación vecinal y de asociaciones implicadas, con información en las páginas web de las actas de las reuniones.

Las reuniones de los equipos técnicos y de los cargos públicos con los distintos interesados en el planeamiento, particulares o asociaciones, no pueden ser secretas. Debería exigirse una agenda pública de reuniones de los redactores del planeamiento y de los cargos públicos.

El periodo de alegaciones debería ampliarse, dando suficiente tiempo a que éstas sean argumentadas en correctas condiciones. No tiene sentido que el periodo de información de un documento tan complejo como un Plan General sea de un mes, más aún cuando su tramitación puede ser de años.

Que todo el proceso de tramitación del planeamiento sea público, desde el comienzo, con posibilidades reales de actuación para los ciudadanos, la oposición política, las asociaciones… reduciría notablemente la información privilegiada y el tráfico de influencias. Para impedir la corrupción ligada al urbanismo hace falta tomar medidas de muy variado carácter; sin duda la de imponer procesos verdaderamente transparentes es una de ellas.

 

El matrimonio homosexual

El matrimonio ha adoptado muy diversas formas a lo largo de la historia. Para los juristas, que lo estudian entendiéndolo tanto como un “acto” (contrato o negocio) como un “estado” (institución), se haya indisolublemente asociado a la familia y a la sociedad misma. Sin embargo, los caracteres esenciales del mismo, sus contornos, sus elementos definitorios no han permanecido inmutables. Así, en algunas sociedades primitivas, cuando existía un gran desequilibrio en la proporción entre sexos, fue practicada la poligamia, que aparece tanto en El Corán, como en La Biblia, aunque luego fuera no solamente prohibida, sino también moralmente rechazada en la mayoría de los países.

En España, que es un país de Derecho latino y de tradición cristiana, ha sido insoslayable la influencia del Derecho canónico en no pocas materias, siendo claramente una de ellas la regulación jurídica del matrimonio. El matrimonio civil, que es el que nos ocupa, tal y como hoy es entendido, tiene un recorrido histórico que abarca escasamente un siglo y medio de existencia, que arranca con la Ley de matrimonio civil de 1.870, momento a partir del cual el Derecho del Estado comienza a regularlo desligándolo de la normativa eclesiástica, siendo nítida esta desvinculación en el presente. Nuestro Código civil reconoce, no obstante, ex art. 60, efectos civiles al matrimonio canónico, siendo objeto de discusión en la doctrina el sistema matrimonial instaurado en España –por resumir, dejo apuntados las posturas mayoritarias: bien un verdadero sistema de tipo latino (con distintos matrimonios), bien un sistema anglosajón (con pluralidad de formas de celebración).

Por Ley 13/2.005 de 1 de julio se modificó el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Su artículo único reforma el párrafo 2º del art. 44, que dispone ahora “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” y elimina del código las referencias a “marido y mujer” o “padre y madre”, sustituyéndolas por las fórmulas neutras “los cónyuges” o “los progenitores”.

No hace falta recordar lo controvertido de la reforma. Uno de los puntos polémicos fue si la misma requería la previa revisión del texto constitucional, toda vez que el art. 32 de la Carta Magna dispone que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. El Partido Popular presentó recurso de inconstitucionalidad contra la ley, si bien el Alto Tribunal no se ha pronunciado hasta la fecha y no se prevé que lo haga, según noticias aparecidas en la prensa, hasta el 2.012. Para cuando se pronuncie, se habrán celebrado en España más de veinte mil matrimonios entre personas del mismo sexo. Si tenemos en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad produce efectos “ex tunc”, ya tenemos otro motivo más de descrédito y deslegitimación para tan importante órgano de control.

La Reforma de 1.981 que introdujo el divorcio en la regulación civil del matrimonio supuso dar entrada en la regulación del Derecho del Estado a lo que era una necesidad para muchas parejas casadas que habían decidido poner fin a su convivencia, “a su matrimonio”; era dar una solución a lo que en la práctica llevaba años produciéndose, pero sin cobertura legal, sin derechos ni obligaciones, sin garantías de ningún tipo y con los consiguientes abusos y situaciones indeseables. Paralela situación ha venido a producirse con las parejas de homosexuales. Muchas de ellas no querían casarse ni lo han hecho, pero, para muchas otras, la reforma ha supuesto el amparo legal a verdaderos matrimonios de hecho, que vivían la injusticia de carecer de cualquier vínculo legal reconocido, con los efectos que ello implica en el orden sucesorio, fiscal, laboral, etc. Algunas comunidades autónomas habían legislado sobre uniones de hecho, dando cobijo en las mismas a las uniones homosexuales. No obstante, sólo aquéllas que tenían competencia en materia civil podían establecer medidas de alcance. Pioneras fueron Cataluña, Aragón y Navarra (en esta última se permitía, por primera vez en España, la adopción a las parejas de homosexuales). Por razones de extensión no quiero entrar en el tema de las uniones de hecho, que es muy interesante, máxime hoy, que parece una contradicción de los no contrayentes el reclamar que se les aplique una disciplina jurídica, o, en otro caso, una excesiva injerencia del poder político en la esfera de libertad personal de quienes han decidido no casarse (y al final va dar igual que lo hagan o no porque se les va a aplicar aquello de lo que huían… lo dejaremos para otro post).

Después de los resultados obtenidos en las elecciones municipales parece más que probable que Mariano Rajoy sea el próximo Presidente del Gobierno. A lo largo de este último año, no ha mantenido una postura clara sobre el tema que nos ocupa. Navegando en la red, podemos encontrar declaraciones suyas que van desde la afirmación rotunda de retirar la ley “diga lo que diga el TC”, a otras en que se compromete a “escuchar a la gente”. No podemos saber a qué gente se referirá. Sí sabemos, no obstante, por distintas encuestas publicadas en medios de muy deferente tendencia, que la aprobación de los españoles al matrimonio homosexual es mayoritaria. La Fundación BBVA publicó en julio de 2.007 un estudio, “Retrato social de los españoles”   del que resultaba que la aceptación del matrimonio homosexual superaba el 60% entre los españoles de menos de 55 años, porcentaje que se elevaba por encima del 75% entre los menores de 35 años. Así mismo, el estudio revelaba que la aceptación era superior al 70% entre quienes habían cursado estudios superiores, los no adscritos a una religión y los ideológicamente afines a la izquierda o centro-izquierda. Más revelador resulta aún, el que la aceptación siga siendo mayoritaria (52,8%) entre los que se declaran como católicos. Aunque las mayorías, por sí solas, carecen de la virtud de investir de bondad o legitimidad moral, el dato no deja de ser relevante porque la evolución de los españoles y su opinión sobre este punto nos muestra la evolución misma del concepto “matrimonio civil”, que no es la misma de 1.870 y ni siquiera la de 1.978.

Contra la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo se han esgrimido argumentos de muy diversa índole (recientemente ha sido rechazado en Francia como “derecho”). No obstante, por la relevancia que para mí tienen, sólo voy a citar dos grupos:

1º.- Los de carácter religioso, respecto de los cuales no merece la pena generar polémicas estériles. Las creencias religiosas me merecen el más absoluto respeto y no pueden ser objeto de discusión. No obstante, viviendo en un Estado aconfesional (que no laicista) creo que aquéllas le deber ser indiferentes a la regulación civil del matrimonio.

2º.- Las de tipo antropológico, que han sido esgrimidas por importantes filósofos y antropólogos, que, resumiendo de manera burda, vienen a señalar que el matrimonio es una institución que vertebra la familia y la sociedad, y que considerar matrimonio la unión entre personas del mismo sexo es “contra natura” y pone en peligro la estructura misma de la sociedad y su futuro. Si lo natural es que el matrimonio sea “la unión de un hombre y una mujer para una vida en común, con la finalidad de fundar una familia y perpetuar la especie”, está claro que en la sociedad actual esta definición se nos quedaría muy corta, porque no todos las parejas se unen con los mismos propósitos, intereses e intenciones. Vemos que, a lo largo de muchos años, rasgos que en determinados momentos fueron considerados esenciales al matrimonio, después dejaron de serlo para el matrimonio civil. Así sucedió, por ejemplo, con la indisolubilidad del matrimonio, al admitirse el divorcio, o en su día, con la desaparición del impedimento de impotencia.

Cierro este post con el desideratum de que el Tribunal Constitucional dictamine en Derecho y de que se asuma, sin hipocresías de “denominaciones equivalentes no ofensivas”, el derecho que, a mi entender, nos debe asistir a todos a unirnos en matrimonio civil (insisto) con la persona a la que amamos.

 

El móvil perpetuo (y no es un teléfono)

En el año 1775, la Real Academia de Ciencias de Francia resolvió que dejaría de analizar propuestas relacionadas con el movimiento perpetuo, ya que éste es imposible de conseguir y su investigación es muy cara y consume tiempo y recursos de mentes brillantes que podrían ser empleadas en mejores empresas.

Hasta esa fecha, un sinfín de científicos e investigadores, incluyendo a figuras como  Leonardo da Vinci, Boyle, Pascal o Bernoulli, había tratado de construir ingenios mecánicos capaces de mantenerse en movimiento por toda la eternidad sin requerir un aporte constante de energía. Sin embargo, antes o después, todos ellos se detenían y dejaban de funcionar a menos que se les proporcionase un nuevo impulso. Finalmente, los académicos decidieron que la idea de un móvil perpetuo era contraria a las Leyes de la Física, y que resultaba estéril perseguir tal inalcanzable objetivo.

En la década de los 90, Galbraith publicó A Short History of Financial Euphoria, obra en la que relataba como, de forma recurrente, los mercados financieros se convencen a si mismos de que los árboles pueden crecer hasta el cielo, y de que las valoraciones de determinados activos, sean estos tulipanes holandeses, bonos basura, acciones de empresas, tierras baldías, o montañas de ladrillo y cemento colocadas en Seseña o en cualquier otro lugar, pueden crecer indefinidamente, justificando por tanto la inversión en ellos, endeudándose cuanto sea preciso, porque siempre seguirán aumentando de valor y por tanto podremos no solo devolver las deudas contraídas para comprarlos, sino además obtener pingües beneficios de su venta futura. Todo ello nos lleva a una sucesión de burbujas, sean estas inmobiliarias, de las empresas de Internet, o de los tulipanes en la Holanda del siglo XVII. En todas ellas la perspectiva de revalorización perpetua de determinados activos justifica un apalancamiento sin fin para adquirirlos. El desenlace es siempre el mismo: se pincha la burbuja del activo y lo que nos queda es la deuda, que hay que devolver…

Igual que no es posible construir un móvil perpetuo, parece claro a estas alturas que tampoco existen los activos de revalorización perpetua, aunque hasta no hace mucho teníamos que oir aquello de que “los pisos nunca bajan de precio”. Pero sí que bajan. Claro que bajan. Igual que el mejor construido de los móviles perpetuos termina por pararse.

Y yo me pregunto, desde la atrevida ignorancia del lego. ¿No podría alguna Academia proclamar una norma para inversores, asesores financieros, gobernantes, empleados de banca y, sobre todo, ciudadanos de a pie, que rezase algo así como “Igual que no es posible construir un móvil perpetuo, igual que los árboles no pueden crecer hasta el cielo, no existe ningún activo, ya se trate de inmobiliario, de valores, de sellos, de materias primas o de cualquier otra cosa, del que se pueda decir que su precio siempre seguirá subiendo”?

Claro que esto tendría la desventaja de que no podríamos indignarnos y poner cara de sorpresa, buscar responsables en “los mercados financieros”, en “los bancos”, o en cualquier otro contubernio que se nos ponga a mano, y tendríamos que enfrentarnos a la responsabilidad de nuestras propias decisiones financieras, por habernos atrevido a especular en contra de las Leyes de la Física y a emplear nuestro dinero, o el que hayamos pedido prestado, en invertir en sellos, en yenes, en huertos solares o en cualquier otra cosa. Igualmente, los osados académicos que se hubiesen atrevido a enunciar la Ley (porque las Leyes de la Física, contrariamente a las que aparecen en el BOE, no se elaboran, solo se enuncian, ya que siempre han estado ahí, formando parte de la Naturaleza, y es inútil tratar de introducir enmiendas o negociar sus preceptos) serían acusados de comprometer el crecimiento económico, de impedir la creación de empleo y riqueza, y sobre todo de dar al traste con algunos negocios muy lucrativos. En fin, como se ve, hay poderosas razones para que ninguna Academia haya enunciado la Ley, y para que ninguna lo haga jamás. Así que cuando la economía se desapalanque, y salgamos por fin de esta crisis, sea el año que viene o dentro de diez, nos adentraremos alegremente en la siguiente burbuja, convencidos de que, por fin, habremos encontrado un móvil perpetuo.

 

¿”Stress test” para Comunidades Autónomas?

“Dadme un punto de apoyo, y moveré el mundo”. Esta frase se le atribuye tradicionalmente a Arquímedes de Siracusa (S.III a.C.), el conocido matemático, físico e ingeniero (entre otras muchas cosas). Muchas vueltas ha dado el mundo y muchas cosas han ocurrido para que ahora, emulando tímidamente al sabio, podamos decir “dadme una hoja de cálculo y moveré el mundo”.

Efectivamente, la publicación el viernes pasado de los resultados de las “Stress-Test” a las que fue sometido el sistema financiero dela U.E.en general, y del español en particular, con mayor detalle este último, hacen vaticinar una era en la que las hojas de cálculo, provistas de datos veraces, jugarán un papel crucial en muchos gabinetes y cancillerías europeas. La posibilidad que tiene este ingenio del software de clasificar de modo muy rápido, de manera ascendente o descendente un conjunto ordenado de datos, por uno de sus atributos o columnas, o combinación de varios hará las delicias de los decisores políticos.

Ahora, fuera de toda broma y huyendo de cualquier clave de humor que se me pueda achacar, en algo que no lo tiene dada la gravedad de la situación, ofreceré al lector un posible candidato u objeto de estudio a unas hipotéticas pero sumamente necesarias “Stress-Test”. No es otra idea que la de someter a nuestras Comunidades Autónomas, como sujeto activo que son en la creación, emisión, tenencia y cancelación de deuda pública en los mercados financieros. Sujeto activo, por cierto, que no tiene instancia superior conocida para una efectiva la rendición de cuentas. Sujeto activo, también sea dicho de paso, sometido constantemente al duro escrutinio de las agencias de calificación –no entraremos ahora en consideraciones acerca de estas empresas, aunque se merece un debate serio esta cuestión. Y por último, y así cerrar esta breve pero no exhaustiva lista, sujeto activo, que legítimamente se instituye como depositario de la soberanía política emanada dentro de su ámbito territorial cada cuatro años.

 Todo ello, no por un furibundo e inopinado ataque a estas instituciones constitucionalmente reconocidas que son las CC.AA., y que ciertamente han cumplido y cumplen con los deseos y necesidades especificas de los territorios que integran el Estado. No, nada de todo eso. Únicamente, se trata de someter a este colectivo a este “Stress-Test” por una serie de razones prácticas. Trataremos de enumerarlas:

 1)      Cuestión de escala. Recientemente además, en tal sentido se han pronunciado destacados dirigentes nacionalistas (“Hay que evitar que Europa nos intervenga” Entrevista a Josep A. Duran i Lleida en “La Vanguardia” 18-7-2011). Pues bien, estaría bien recordar que a tenor de lo publicado recientemente, que sólo el tamaño de la economía española ha evitado que esta haya sido intervenida todavía por los organismos financieros y proceder así a su rescate. El marasmo en la zona euro, dado este supuesto, sería colosal. En cambio, nuestras CC.AA., con su dimensión real, aisladamente consideradas, serían,  sin duda alguna, países ya intervenidos.

2)      Necesidad de transparencia. No parece bien resuelta la cuestión de la subrogación en todos los derechos y deberes de los candidatos electos a Presidente de CC.AA. de nuevo ingreso y así elegidos,. Con lo que posteriormente se encuentran en la contabilidad pública, ¿qué cabe hacer? ¿hasta donde alcanza la responsabilidad política de quienes marcharon y de los que ahora entran? ¿Es responsable la denuncia expresa de todo cuanto se encuentre sólo ante los medios?. Casos de este estilo serían el Sr. Mas y sus criterios y razones de recorte presupuestario habidos en Catalunya,  o bien, los últimos episodios de Castilla-La Mancha y el diálogo abierto entre las Sras. Cospedal y Salgado. No parece que den tranquilidad y confianza al sistema estos hechos.

3)      Credibilidad. El consejo de Política Económica y Fiscal fijado para el próximo 27 de julio, con la ministra Sra. Salgado al frente, donde creo que nos jugamos mucho como País creíble. Para ser creíble, cuando se trata de varios, todos han de manejar los explicar la misma versión. Y cuando la versión trata de números, todos han de aplicar y conocer las mismas magnitudes y sistemas de medida.

 Como puede observar el lector, no es cuestión de chanza ni chascarrillo. La situación es grave, y se está poniendo peor, aunque creyéramos que ya lo habíamos conocido todo. Es necesario un esfuerzo conjunto entre todos. Un último detalle: Arquímedes era griego. Para los amantes de las paradojas.

Bildu: la vía al poder por la insumisión a la ley

Ya nos explicó Rodrigo Tena los extraños vericuetos por los que nuestros gobernantes han conseguido que Bildu esté en las instituciones, y que han supuesto de paso una exitosa y gratuita campaña electoral a su favor. A muchos ha sorprendido este éxito, que en Guipúzcoa ha sido arrollador. Pero gran parte de él tiene que ver con el peculiar, o, para ser más precisos, patológico funcionamiento del estado de Derecho, en esa porción de España donde el Nacionalismo vasco ha imperado largos años.

Recientemente han sido noticia algunos síntomas de esa patología, y que sólo una pequeña muestra de todo lo que vamos a ver en los años venideros. Con motivo de la retirada del retrato del Rey del salón de plenos del Ayuntamiento donostiarra alguien nos ha recordado el olvidado Real Decreto que establecía esa presencia simbólica como obligatoria. Pero lo cierto es que hace muchos, muchos lustros que esa norma jurídica ha sido incumplida por casi todos los ayuntamientos sin que haya ocurrido nada.

O el caso conocido de las banderas. El art. 3.1 de la ley 39/81, indica que “la bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimiento de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado”. Sin embargo, esta ley es incumplida con la misma impunidad por la inmensa mayoría de los ayuntamientos vascos, y no sólo donde gobiernan los nacionalistas.

Hace pocos días conocíamos que el Delegado del Gobierno, actuando a petición de un particular, exigía a uno de los pocos alcaldes socialistas que han quedado en Guipúzcoa, el de Irún, que se izase la bandera en el ayuntamiento. Para conseguir que hiciera lo mismo el anterior Alcalde de San Sebastián, Odón Elorza, fue preciso hace unos meses nada menos que una sentencia judicial. Al parecer muchos socialistas han interiorizado lo suficiente esa idea, repetida por los nacionalistas hasta la sociedad, de que la exhibición de tales banderas, es decir, el cumplimiento de la legalidad, resulta una provocación que hiere sensibilidades de tendencias turbulentas, y de lo que por tanto conviene prescindir.

Pero como digo, la cosa viene de largo, de los allí turbulentos días de la transición. Pocos recuerdan aún que en las primeras elecciones democráticas de 1977 las fuerzas políticas no nacionalistas ganaron en la región por amplia ventaja, y que el nacionalismo sólo era una minoría, por importante que fuera. Eso es algo difícil de digerir por cualquier nacionalista. Para ellos un resultado electoral adverso, que refleje que una porción mayoritaria de la población no comparte su distorsionada visión de la realidad, de la historia, y de los valores que han de imperar en la sociedad, sólo puede interpretarse como un evidente error de esa porción de la sociedad, a la que habrá que reeducar debidamente. Muy claro lo explicó Sabino Arana.

El nacionalismo vasco, en sus diversas variantes, se puso manos a la obra. Era preciso eliminar la presencia de cualquier símbolo compartido con los demás españoles, singularmente la bandera, de cualquier signo exterior que pudiera mantener el cultivo sentimental de esa común pertenencia. Es evidente que para ello lo que establecía la ley sobraba. El PNV ni siquiera votó en contra en su día a la Ley 39/81. Se limitó a incumplirla.

Es cierto que se hicieron puntuales esfuerzos por restablecer la legalidad. Pero se encontraron con la fuerte y violenta reacción de las diversas fuerzas de choque del nacionalismo, encuadradas en una versión actualizada de las camisas pardas. El tradicional privilegio de los territorios forales durante el Antiguo Régimen para no cumplir ciertos decretos de la Corona bajo la fórmula formalmente respetuosa, “se acata, pero no se cumple”, revivió en una forma un tanto más radical. “Eso aquí, ni se acata ni se cumple”.

No deja de ser cierto que a que se perdiera ese decisivo pulso a favor de la legalidad contribuyó de forma importante un cierto sector de la izquierda no nacionalista, que en su confusión no exenta de consideraciones sentimentales seguía identificando esos símbolos comunes del Estado como vestigios del pasado régimen, a pesar de haber sido acogidos y “purificados” por los pactos de la Transición, y por el texto constitucional. Toda la simbología y el sentimiento antes generalizado de pertenencia a España tuvieron que esconderse en las catacumbas de lo muy privado y hacerse casi clandestinos.

Ese pulso no sólo se refirió a esos elementos simbólicos. Iba más allá. Se trataba de poner de manifiesto que la legalidad, de cualquier clase, sólo se admitiría si no contradecía ciertos principios, reglas y símbolos considerados como sagrados por el nacionalismo, y ello al margen de cualquier fuente de legitimación legal. Una violencia generalizada, muchas veces difusa y puntualmente expresa, consiguió así suplantar a los textos legales en la definición de lo que se podía y no podía hacer en la sociedad vasca. Y los regímenes totalitarios europeos del siglo XX ya nos enseñaron lo eficaz que esos métodos del terror pueden ser para controlar y dirigir la sociedad, especialmente cuando se cuenta con la activa colaboración de un sector militante de la sociedad debidamente alimentado de mitos y de sentimiento victimista, y se procede a señalar a los disidentes como traidores.

Y así hemos llegado, con diversos avatares, a la situación actual. Con la extensión del poder nacionalista, con su insuficientemente resistida toma de trincheras en todos los ámbitos de la sociedad, y con el sistema de sanciones y recompensas que han establecido, lo extraño no es tanto las mayorías que especialmente en su versión radical se han obtenido en Guipúzcoa. Sino que siga aún habiendo partidos no nacionalistas y gente que les vote en un medio tan hostil.

No faltan ingenuos irredentos que creen que ese mundo radical en algún momento se va a arrepentir de su sangriento y violento pasado, paso necesario a cualquier proceso de normalización verdadero. Yo me temo que se equivocan. Bien saben que sin ese pasado, sin ese efecto conseguido de la subversión de la legalidad y la imposición de sus propias reglas, en el que tantas generaciones han crecido, no habrían llegado hasta donde han llegado.

También es posible creer hoy, sin necesidad de sumergirse para ello en esa misma ingenuidad, que ETA no volverá a matar. De hecho, sería bastante estúpido que, con vista a sus objetivos, lo hiciera. Porque verdaderamente, ya no lo necesita.

 

Ni tanto ni tan calvo; sobre la Agencia Española de Protección de Datos

 

Los caminos del Señor, y los criterios de la AEPD son inescrutables.

Hoy veremos cómo 2 supuestos muy similares, arrojan resultados radicalmente distintos, gracias a los criterios interpretativos de la Agencia Española de Protección de Datos.

Supuesto nº1:

Por error, una empresa de telefonía móvil envía factura de otro cliente por email. Los datos revelados por error, incluyen: Nombre y apellido; NIF; Dirección; código postal; localidad; entidad bancaria; número de cuenta bancaria (diez dígitos); detalle de llamadas por número de teléfono.

Supuesto nº2:

Por error, una empresa de reparación de terminales móviles da un pendrive con copia de seguridad de 7 teléfonos distintos al suyo a una clienta particular. Los datos revelados por error, incluyen: Nombre y apellidos del titular del teléfono, fotografías personales, agenda personal con teléfonos, mails y direcciones de sus contactos, lista de llamadas emitidas y recibidas, y sms emitidos y recibidos.

¿Qué diferencia ambos supuestos?

En el primer supuesto, la empresa de telefonía móvil es responsable de un fichero, conforme a la Ley Orgánica de Protección de Datos y responde de los incumplimientos en que haya incurrido.

Sin embargo, en el segundo supuesto, la clienta no es “responsable” de ningún fichero, pues los “ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas” están excluidos del ámbito de aplicación de la LOPD (2.2.a LOPD).

Es lógico y comprensible. No tendría sentido que un latin lover tuviese que informar a sus conquistas de que sus datos serán incorporados a un fichero de su responsabilidad con la finalidad de… Bueno, quizá en este caso concreto… sí podría ser defendible… pero si cada uno de nosotros tuviese que cumplir con la LOPD por los datos de nuestros familiares, amigos y conocidos, seguramente nos encerraríamos en casa.

¿Y qué sucede con la tienda de reparación de terminales móviles? ¿No es responsable por su negligencia?

Pues no. Para la AEPD, al no aplicar la LOPD al dueño del fichero por ser un fichero de agenda personal… el tratamiento que hace la tienda por instrucción del dueño, tampoco está sometido al régimen sancionador de la LOPD.

Si la tienda hubiese utilizado los datos obtenidos para sus propios fines, sí hubiese sido responsable de tratar datos sin consentimiento… pero como lo que hizo fue incumplir con la obligación de deber de secreto con respecto a las 7 personas que vieron vulnerada su intimidad por esta tienda, la AEPD entiende que no procede imponer ninguna sanción.

Sin embargo, a la empresa de telefonía móvil del primer supuesto, le pusieron una multa de 6000 euros contantes y sonantes.

¿Y esto qué supone?

Pues… por poner algunos ejemplos… supone lo siguiente:

• Un servicio de correo electrónico español (p.e. @telefonica.net) no tiene que aplicar medidas de seguridad de ningún tipo a una hipotética base de datos de direcciones de destinatarios de emails de sus clientes.

• Igualmente, si @telefónica.net tuviese un percance de seguridad que afectase a estos datos, tampoco tendría ninguna responsabilidad.

• Un servicio de agenda online dirigido a particulares no tiene por qué cumplir con ninguna de las medidas de seguridad del Reglamento.

…Y un sinfín de ejemplos más.

¿Es correcto el criterio de la AEPD?

A todas luces… no lo es.

Los ficheros recibidos por la persona denunciante del segundo supuesto también incluyen datos personales propios de los clientes de la tienda, que sí son responsabilidad de la misma, y deberían estar protegidos por la LOPD.

Sin embargo, el criterio repetido por la AEPD, no cede ni ante un recurso debidamente motivado.

Lo dicho, los criterios de la AEPD son inescrutables y al parecer, no somos dignos de ponerlos en duda.

 

La mediación no es una respuesta a la crisis de la Justicia

Hartos de observar como se destinan partidas presupuestarias “expresión de compromiso para modernizar la justicia” dentro del contexto de la “dificultad económica”, resulta que cuando se habla de los métodos alternativos de resolución de conflictos que ampara la Directiva 52/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21.5.2008, se les identifica como un medio idóneo para resolver la crisis que padecen nuestros Tribunales por saturación.

Entonces, ¿es la mediación una privatización de la justicia?

La mediación no puede ser entendida así, la mediación no es un sistema alternativo para desatascar los Tribunales, o para economizar,  la mediación es un procedimiento de solución de conflictos más idóneo para algunos supuestos que el propio acceso a los Tribunales.

La mediación se percibe como un nuevo campo multidisciplinar al que tienen acceso distintos profesionales y todos ellos  son  verdaderos profesionales al servicio del ciudadano que le ofrecen el método de solución de conflictos que, dentro de su libertad de elección, mejor le convenga.

A unos les convencerá el concepto tiempo (es un sistema que prevé plazos muy cortos), a otros les gustará la inexistencia de trámites excesivamente burocráticos (las formalidades son menores que en el procedimiento judicial o en el arbitraje) a otros les convencerá la posibilidad de preservar las relaciones futuras ( porque son los propios interesados los que deciden la solución, por lo que no se rompe la armonía de la relación).

Y el mediador debe de ser el profesional  que, ante el conflicto que le plantea el ciudadano, le trasmite la posibilidad de conocer cual sería el procedimiento de resolución de conflicto más idóneo para su caso.

Ante un ciudadano que  plantea un conflicto en una empresa familiar, pongamos por ejemplo, la mediación sería una posibilidad que debería serle ofrecida por el profesional al que acude como primera alternativa; las razones son obvias, se trata de un procedimiento sencillo, ágil, que preserva la relación de futuro de las partes porque en él desaparece el concepto ganador-perdedor, y parece obvio que siendo el fin último de las partes en conflicto el que la empresa funcione la solución tiene que ser el diálogo.

Partimos  de la premisa de que no todo conflicto tiene solución, y que, cuando la tiene, no es siempre la mediación el mejor método de resolución, pero que cuando si lo es,  la figura clave es la del mediador.

Al mediador se le exige eficacia, debe ser una persona preparada y en constante formación, que impulse el proceso, que remueva cualquier obstáculo que impida a las partes avanzar hacia un acuerdo, ayude a las partes a buscar soluciones (siempre con respeto a los principios de no persuasión y no coacción) que mantenga una actitud de escucha activa y con sometimiento a los principios de imparcialidad, confidencialidad y voluntariedad.

El mediador debe aprender su trabajo mediante una intensa y permanente formación que le de amplios conocimientos teóricos a prácticos. Debe conocer desde las normas de procedimiento hasta los códigos éticos que le afectan así como técnicas de acercamiento a las partes.

El profesional que apoye la mediación contribuirá de modo efectivo a mejorar el entorno, a mejorar la convivencia, porque en efecto la mediación es un proceso que permite a las propias partes intentar un acuerdo ( con la ayuda de un tercero imparcial) , es un método de pacificación social y es ese sentido, tiene garantías de éxito porque las partes, en todo caso, habrán intentado o logrado la comunicación en un ambiente de respeto mutuo (que ha de garantizar el mediador). De esta forma, si al final se hace necesario el acceso a los Tribunales no será por la falta de dialogo previo, sino porque ciertamente se hace necesario someter a nuestros jueces, profesionales altamente cualificados,  las cuestiones jurídicas sobre las que no se ha alcanzado el acuerdo.

La mediación contribuye a crear una sociedad más madura y responsable, pues la participación activa en la búsqueda de la solución conlleva una mayor responsabilidad de las partes.

En mis treinta años de ejercicio profesional puedo ser un testigo válido de los cientos de asuntos que se acumulan en la mesa de un Juez y que sólo son fruto de la falta de dialogo entre las partes, o de tácticas dilatorias,  ya que todos sabemos el tiempo que tardan en resolverse los procedimientos judiciales , y como consecuencia se retrasan aquellos asuntos que si precisan de esa tutela judicial efectiva que puede ofrecer el Juez por ser de naturaleza exclusivamente jurídica, pero que han de esperar a que les llega el turno  cuando ya es tarde para resolver nada, porque una justicia tardía no es efectiva.

Para que la mediación sea conocida por ciudadanos y profesionales debe contribuirse a favorecer su conocimiento mediante conferencias, información desde las Universidades, planes de formación con características especificas que se estudien y se homologuen por las Administraciones públicas. Asimismo es preciso conseguir  la regulación inmediata del Estatuto del mediador, estatuto  que debe de ser homogéneo a nivel europeo, y cuya finalidad es garantizar la calidad de la mediación.

Hay mucho trabajo por hacer.

 

Nueva entrevista en 321eTV: Fernando Gomá Lanzón

Esta semana en la tradicional entrevista de 321eTV, hablamos con Fernando Gomá Lanzón. El tema tratado es la constitución de la “Plataforma Cívica por la Independencia Judicial”, de la que nuestro editor es socio fundador. Si desea ver la entrevista puede hacerlo aquí.

Lo que la verdad esconde (impuesto de Actos Jurídicos Documentados)

Puede que algunas Comunidades Autónomas, ante la depauperación de sus arcas, pretendan en un futuro no muy lejano incrementar los tipos impositivos del arcaico e injusto Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

El objeto imponible de este impuesto es de tipo documental o, más precisamente, la especial protección que otorga el sistema de fe pública notarial y registral. Pero el legislador olvida que esta especial protección la sufragan los ciudadanos y las empresas a través del pago de los correspondientes aranceles notariales y registrales.

Este impuesto se utiliza también por las Comunidades Autónomas para penalizar a aquellos sujetos pasivos que deciden optar por la renuncia a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que supone un atentado al principio de neutralidad que rige en el IVA .

Como señala la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, en su contestación a consulta de 28 de junio de 2010 (V1467-10) :

El artículo 23 de la Ley Hipotecaria permite que, en caso de consumarse la adquisición del derecho, el cumplimiento de las condiciones suspensivas, resolutorias o rescisorias de los actos o contratos inscritos, se haga constar en el Registro de la Propiedad por medio de una nota marginal, en la que, conforme al artículo 56 del Reglamento Hipotecario, se hará constar, entre otros extremos, el documento en cuya virtud se extienda dicha nota.

Si se tratase de un documento notarial, escritura o acta, estaría sujeto a la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, (en adelante ITP y AJD), al concurrir todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre).

Si por el contrario, se tratase de un documento privado o instancia dirigida al Registrador de la Propiedad, no originará tributación alguna por el ITP y AJD, ya sea por la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas o por la cuota variable del Documento Notarial”.

Lo mismo ocurre cuando un promotor inmobiliario acuerda con una entidad financiera distribuir el préstamo hipotecario entre las distintas fincas de una promoción. Si se realiza a través de documento notarial tributa por el IAJD. Si se realiza a través de documento privado, no tributa .

Lo anterior pone de manifiesto la falacia justificativa del arcaico gravamen a que nos enfrentamos. Documentos privados y públicos tienen la misma protección registral, pero unos son gravados y otros no. Y los que son gravados han satisfecho, antes, los aranceles notariales y registrales, servicios éstos que garantizan la seguridad jurídica preventiva. La operación que encierra cada documento, sea público o privado, no contiene una manifestación de capacidad económica merecedora de gravamen. Por lo general, los actos gravados por el IAJD son objeto de gravamen por otros impuestos (por ejemplo el IVA).

En el Boletín Oficial del Estado nº 129, del 27 de mayo de 2010, se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2010, de 27 de abril de 2010, recaída en el recurso de inconstitucionalidad 1846-2002, interpuesto por sesenta Diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el artículo 40 de la Ley de la Comunidad Valenciana 10/2001, de 27 de diciembre, de presupuestos de la Generalitat Valenciana para el ejercicio 2002.

La sentencia no se pronuncia sobre una importante cuestión suscitada por los parlamentarios recurrentes: la posible inconstitucionalidad del IAJD.

El IAJD resulta a nuestro juicio inconstitucional, como hemos adelantado, por los motivos denunciados constantemente por la doctrina: al ser reconocido expresamente por la jurisprudencia como un gravamen documental no grava capacidad económica alguna distinta al propio acto documentado, que ya es gravado por otros tributos. Asimismo, la especial protección que otorga el ordenamiento jurídico a los documentos notariales que acceden a los registros públicos es sufragada por los sujetos pasivos a través del pago de los aranceles notariales y registrales .

Sobre la naturaleza del Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados , la jurisprudencia española es unánime al considerarlo un gravamen documental. Así, la Sentencia nº 1.024 de 25 de junio de 1.999, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, entiende que “se sobreentiende que lo que se grava es el beneficio que supone la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a determinadas formas de documentación notarial”. Abundante jurisprudencia de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, mantiene que el impuesto es de naturaleza documental. Por citar tan sólo dos de ellas, la del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1.996 que, en su fundamento jurídico 3º sienta: “el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava esencialmente el documento, es decir, la formalización jurídica mediante ciertos documentos notariales, de actos y contratos, no de hechos jurídicos inscribibles…”. Y la del mismo Tribunal de 4 de diciembre de 1.997, que incluye dentro del concepto documentos notariales inscribibles en el Registro de la Propiedad aquellos que son susceptibles de figurar en el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, aclara con rotundidad: “Pues la propia finalidad del impuesto no es otra que gravar la especial garantía que el ordenamiento jurídico concede a determinados actos en razón de la forma notarial adoptada, ligada especialmente a la posibilidad de acceso a los Registro públicos, con los efectos que de ello se derivan”.

Es decir, estamos ante un impuesto o derecho de registro.

Lo anterior está también claro para el Gobierno español, pues en sus alegaciones en el asunto C-347/96 que desembocó en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 5 de marzo de 1.998 (asunto Solred), consta: “El Gobierno español subraya que el impuesto controvertido en el procedimiento principal grava, pues, el documento, no la operación en sí misma, la cual no resulta gravada”. Asimismo, el propio Tribunal de Justicia entiende que “aunque el impuesto sobre actos jurídicos documentados es un impuesto indirecto de carácter general, lo cierto es que, en circunstancias como las del litigio principal, grava las escrituras notariales requeridas para la inscripción registral de la aportación de la fracción de capital pendiente de desembolso y, por consiguiente, para poder liberar totalmente las acciones. Se trata, por ello, de un impuesto que grava una formalidad esencial relacionada con la forma jurídica de las sociedades”.

Según los antecedentes del recurso de inconstitucionalidad citado al principio, “señalan los recurrentes que la mayoría de la doctrina científica ha postulado la supresión del impuesto sobre actos jurídicos documentados, ya que la configuración de su hecho imponible, esto es, la simple formalización de un acto inscribible en escritura pública, no respeta el principio de capacidad económica, y que, además, resulta contrario a las Directivas europeas de armonización de los impuestos indirectos, en las que se propugna, en aras de suprimir los obstáculos a la libre circulación de bienes y servicios, el establecimiento de un sistema común del impuesto sobre el volumen de negocios. En el impuesto sobre actos jurídicos documentados el legislador no respeta el principio de capacidad contributiva, pues el hecho imponible viene configurado por la simple formalización de un acto en escritura pública que sea inscribible”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre este asunto, pues:

“6. El siguiente motivo de inconstitucionalidad que aducen los recurrentes es la pretendida incompatibilidad del precepto impugnado con el principio de capacidad económica garantizado por el art. 31.1 CE.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de impugnación es necesario aclarar previamente que el objeto del presente proceso se ciñe exclusivamente al art. 40 de la Ley 10/2001, de 27 de diciembre, de presupuestos de la Generalitat Valenciana para el ejercicio 2002, es decir, a un precepto que se limita a regular el tipo de gravamen del impuesto sobre actos jurídicos documentados en su modalidad de documentos notariales, siendo la legislación estatal de este impuesto, es decir, el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la que contiene en su articulado los restantes elementos del impuesto y, en particular, la regulación de un hecho imponible que, en opinión de los recurrentes, no respeta el principio de capacidad económica, cuestión esta última que queda claramente fuera de este proceso constitucional, por exceder su objeto”.

Por tanto, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del referido arcaico impuesto, dejando abierta esta cuestión.

Sería deseable que en las impugnaciones de actos liquidatorios referidos a dicho impuesto, los sujetos pasivos plantearan en la vía contencioso-administrativa la necesidad del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad para que de una vez por todas el Tribunal Constitucional se pronunciase acerca de la constitucionalidad de la legislación estatal del impuesto, que es, en nuestra opinión, claramente inconstitucional.