A vueltas con la honorabilidad

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La “palabrita” volvió antes del verano a las primeras páginas de los periódicos en una de sus acepciones –como sinónimo de honor-, con ocasión de la dimisión de un responsable político cuyo cargo lleva precisamente como apelativo el de “muy honorable”. Pero no es a esa acepción a la que quería referirme, sino a otra utilizada en nuestra legislación administrativa para referirse a la cualidad exigida como condición de la capacidad jurídica para ser autorizado para el ejercicio de ciertas profesiones. Una condición vinculada al comportamiento o trayectoria de desempeño profesional y que hace a una persona ser o no digna de la confianza o del crédito que requiere la autorización del ejercicio de cualificadas profesiones. Un concepto al que esta publicación ha aludido en los últimos meses (“Todo por la pasta…”).

 

Han pasado bastantes semanas del emplazamiento que se me realizó en este blog para que diera mi opinión sobre algunos aspectos de la exigencia de honorabilidad en las profesiones financieras. Finalmente, me decido a responder, aunque lo haré sin referirme a ningún caso concreto, y no por las razones apuntadas por algún participante en el blog. Seguro que ello defrauda a algunos lectores pero espero que satisfaga a los más interesados en el debate jurídico. Mi respuesta intentará ser directa y sintética, lanzando unas cuantas ideas capitales sobre el modo en que entiendo este concepto jurídico.

Hace ya casi 25 años, los expertos (Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (Respuestas del Ordenamiento Jurídico), edit. CEJ y Banco de España) destacaron que la mayoría –si no todas- las crisis del sector financiero aparecen vinculadas al comportamiento deshonesto o imprudente de unos gestores bancarios. Más modestamente, yo me permití con ocasión del asunto Enron  (Escándalos Financieros, o la confianza del paciente forastero, “El País” del 22 de mayo de 2004) recomendar que se fuera más riguroso sobre sus cualidades antes de que la enfermedad puesta de manifiesto por ese y otros casos se convirtiera en un síndrome. Los hechos lamentablemente demuestran que conviene que nos tomemos en serio las cualidades éticas y el comportamiento de los profesionales y no esperemos a que el daño esté hecho para que actúe el sistema penal. Es ahí donde entra en juego la exigencia de honorabilidad a estos profesionales, sobre la que apuntaré las siguientes ideas.

1.     Adelantaré que me parece que nuestra legislación es, en relación con este requisito, manifiestamente mejorable. Adolece de defectos de técnica legislativa, como la falta de criterio y coherencia sistemática. Por poner algún ejemplo: son hoy más estrictas las condiciones impuestas a los directivos de las cooperativas de crédito que a los de los bancos; a veces se hace de peor condición al procesado que al condenado con sentencia recurrida. Tampoco es infrecuente que exista una falta de programación normativa, dejando a quien está llamado a su aplicación la definición del contenido de esta exigencia o la determinación de la duración de los impedimentos para el acceso o continuación en el ejercicio de una profesión. Éste es un terreno abonado para que quien cuente con una buena asistencia jurídica o encuentre un aplicador rigurosamente formal pueda eludir ser excluido por falta de concurrencia de este requisito.

2.     En lo que se refiere al contenido de esta cláusula, lo primero que debe quedar claro es que la exigencia de honorabilidad es -o debe ser- algo más que la mera ejecución de las sanciones penales o administrativas. Para dar efecto a la pena o la sanción administrativa no hace falta exigir honorabilidad. Si se exige honorabilidad o buena reputación y se integran en ese concepto, entre otros elementos, las conductas que en el pasado merecieron un reproche penal o sancionador, la exigencia de honorabilidad no consiste en la simple aplicación de la pena o sanción durante la duración de éstas. Uno de los principios de interpretación de las normas es el del efecto útil de estas, y desde otra perspectiva se habla del principio del “legislador económico”: si el legislador ha previsto al establecer las condiciones de ejercicio de una profesión que una persona condenada no pueda ejercer una actividad, es porque el legislador ha querido que los efectos de ese impedimento vayan más allá del mero cumplimiento de la pena o sanción.

3.     Si la honorabilidad es algo más que la mera ausencia de un impedimento impuesto por el Derecho penal para el ejercicio de una profesión, de lo que se trata es de evaluar unos hechos, no desde la perspectiva del reproche penal que merecen, sino acerca de si tal forma de actuar o “trayectoria personal” –por emplear la terminología del legislador español- es digna de la confianza que requiere una profesión. Al igual que los bancos pueden denegar legítimamente la concesión de un préstamo al deudor incumplidor por ser un riesgo excesivo –haya sido o no condenado o declarado deudor civilmente el solicitante-, los poderes públicos pueden denegar la autorización al gestor que no ha actuado anteriormente de forma correcta, pues son excesivos los riesgos que con ello asumirían los intereses generales y particulares afectados.  El peligro de una evaluación de este tipo es que cuando hay poca definición o programación normativa se corre el riesgo de conceder un peso excesivo a la discreción administrativa o, en el peor de los casos, a la arbitrariedad. Ahora bien, los instrumentos jurídicos para suplir o intentar evitar este peligro están en nuestro sistema jurídico y en los de los países de nuestro entorno (por poner también algún ejemplo, desde el sistema de relación de “hechos relevantes” y plazo de relevancia, a los sistemas de menor concreción pero mayores garantías administrativas en términos de transparencia, motivación y vinculación por el precedente).

4.     Un apunte sobre ese contenido del requisito de honorabilidad no vinculado al componente penal: en otras latitudes se es especialmente riguroso con la honestidad del administrado en sus relaciones con la Administración y los poderes públicos. Quien miente, falta a la verdad u oculta información que está obligado a suministrar a la Justicia o a la Administración (ya sean procedimiento judiciales, tributarios, o los propios de la actividad que se quiere desarrollar, etc…) no suele ser merecedor de la confianza pública que el ejercicio de ciertas profesiones comporta. Soy consciente de que sonará algo extraño en estas latitudes. Pero me permito recordar que hay todo un señor ex Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica que no fue cesado en el cargo al no prosperar el procedimiento de impeachment, pero que, sin embargo, fue excluido del ejercicio de la profesión de abogado por mentir o no ser leal con un tribunal. Y, además, pidió la baja de la lista de abogados autorizados a actuar ante el Tribunal Supremo antes de exponerse a ser excluido de por vida. Una estrategia que también utilizó otro ex Presidente, en este caso el republicano Nixon. Todo ello en aplicación de las exigencias de previstas en la legislación de ese país para ejercer como abogado y en otras muchas profesiones.

5.     Al parecer, el Señor Clinton se gana muy bien la vida, lo que me lleva a apuntar otra idea. Impedir a una persona ejercer una cualificada profesión cuando ha demostrado que no reúne las cualidades de honestidad que esa actividad requiere no es obstáculo para que siga ganándose la vida con su trabajo. Lo que así se evita es que elija un trabajo para el que no es digno de confianza por su comportamiento precedente. Basta observar nuestra realidad más próxima para corroborar los riesgos que tienen algunos reincidentes en determinadas prácticas empresariales.

6.     Una de las cuestiones más difíciles de precisar es la relativa a la trascendencia que puedan tener los antecedentes penales o por sanciones administrativas que han sido cancelados o que puedan ser indultados. Desde mi punto de vista, tal como he señalado anteriormente, no se trata aquí de valorar la conducta del profesional desde la perspectiva del reproche penal. Lo determinante es si han venido ejerciendo su actividad de forma respetuosa con las leyes y normas que rigen la profesión y con las buenas prácticas mercantiles o profesionales –por continuar con la terminología del legislador-. Por tanto, esos antecedentes, aunque ya no tengan vigencia o no la hayan llegado a tener, si están próximos en el tiempo, o cuando siendo lejanos no están desmentidos por una conducta irreprochable posterior, pueden ser considerados como demostrativos de la falta de honorabilidad. Lo mismo cabe decir de las conductas que aún siendo merecedoras de reproche punitivo no llevan finalmente aparejada una sanción por algún obstáculo distinto de la falta de prueba de los hechos o de participación en ellos del imputado.  Esta posición, sin embargo, no es la que mantuvo el Tribunal Constitucional en dos sentencias referidas al mismo asunto (SSTC 174 y 206/1996) cuando en virtud de la cancelación de los antecedentes penales consideró que el abogado condenado por estafar a un cliente no perdía por esta condena, una vez no constan los antecedentes en el Registro de Penados, la condición de “jurista de reconocida competencia” a efectos de acceder a la Carrera Judicial. Como he escrito en alguna ocasión esta interpretación de la cancelación de antecedentes de la que discrepo supone convertir en comportamiento irreprochable, en ese caso incluso digno de reconocimiento, lo que no lo fue, y eso me parece ir mucho más allá de la virtualidad que tiene o debe tener el sistema de antecedentes penales y su cancelación. Máxime teniendo en cuenta la actual regulación de los requisitos y del plazo que debe transcurrir para tal cancelación.

7.     Otro aspecto polémico es la distinción entre autorización inicial y revocación de la autorización. No es lo mismo conceder la autorización para el acceso a una actividad que revocar la autorización concedida. En la medida en que la revocación supone privar del ejercicio de un derecho del que ya se está disfrutando, el principio de proporcionalidad permite que el legislador dé respuestas distintas en cuanto a los efectos impeditivos que una determinada situación (estar procesado, por ejemplo) pueda tener sobre el ejercicio de la profesión. No es lo mismo no permitir el acceso a la profesión que expulsar de ella al que ya la ejerce, y ello puede tener su incidencia cuando el demérito a valorar no ha adquirido plena firmeza o está sujeto a una situación de pendencia. Eso no quiere decir que haya que esperar siempre a la firmeza de una resolución judicial o administrativa para que actúe el mecanismo preventivo de la honorabilidad. El legislador bien puede prever para esas situaciones una posible suspensión de la autorización, en lugar de la revocación, o, cuando el titular de ésta es una entidad, bien valdría la mera separación temporal de sus funciones por la persona afectada como condición para que la entidad pueda mantener la autorización.

8.     La existencia de una situación que acarrea la falta de honorabilidad no puede tener siempre, o con carácter general, efectos de por vida. Ahora bien, sus efectos -siento ser tan reiterativo en esto- no pueden agotarse con los efectos de la pena o sanción. Lo primero puede suponer un rigor excesivo y una condena perpetua que, por cierto, la legislación de función pública aplica –sin que se hayan alzado voces contra ello- a los separados del servicio por sanción administrativa, aunque no a los que lo son por una inhabilitación penal. Lo segundo haría innecesaria la existencia de esta cláusula o requisito de honorabilidad. Por tanto, lo que hace falta es que el legislador establezca alguna forma de delimitar esos efectos temporales. De nuevo aquí el derecho comparado ofrece alternativas, no excluyentes entre sí: entre otras, la fijación de un plazo de relevancia de los hechos o la regulación de una suerte de rehabilitación atendiendo a la conducta posterior del profesional.

Para concluir, pues la reflexión podría prolongarse mucho más, si de verdad alguien se quiere tomar en serio la utilización de la cláusula de honorabilidad, como instrumento de prevención del ejercicio irregular de determinadas profesiones especialmente relevantes, son necesarias dos premisas. La primera que el legislador sea riguroso y concienzudo, que no actúe sólo por cubrir las exigencias impuestas por el Derecho comunitario, ni coja atajos cuando se asusta de las consecuencias de su previa decisión. En segundo lugar, se requiere un supervisor serio, transparente y vigilante que aplique la norma cuando procede con todo rigor y con todas las garantías para el administrado.

No hay nada que produzca un efecto más desmoralizador para una sociedad y que mine más las cualidades cívicas de sus integrantes que contemplar cómo la norma se incumple o sólo se aplica según quien sea el afectado por ella.

 

Novedades fiscales del verano: Real Decreto-ley 9/2011

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Saludo a los lectores a los que deseo que hayan pasado unas buenas vacaciones. Unas vacaciones las de este año anormales en el panorama político, con una enorme actividad, en las que la atención la ha acaparado el proyecto de reforma de nuestra Carta Magna.  Menos importante es desde luego la mini reforma fiscal que ha tenido lugar por obra del Real Decreto-ley  9/2011 pero no por ello desmerece un comentario.

El contenido de la reforma puede resumirse en una serie de medidas restrictivas en materia de imposición directa y una pequeña ayuda en materia de imposición indirecta.

Comencemos con primero con las buenas noticias que nos ayudarán a digerir las malas. En materia de IVA se ha tenido a bien reducir del 8% al 4% el tipo impositivo aplicable a la entrega de viviendas, si bien esta favorable medida se limita a las entregas que tengan lugar hasta el 31 de diciembre de 2011, lapso temporal tan reducido que augura un efecto incentivador prácticamente nulo. En cualquier caso, sobre este tema ya se ha hablado en este post.

El lado negativo de la reforma se centra en el Impuesto sobre Sociedades o lo que es lo mismo, en las empresas. Más concretamente, en las mal denominadas grandes empresas, pues el umbral de la gran empresa se sitúa en aquellas cuya cifra de negocio supere los veinte millones de euros. A ellas va a penalizar la reforma por razón de su “tamaño”.

Dice la reforma que en ningún caso, las medidas propuestas suponen incrementos impositivos, sino cambios en la periodificación de los ingresos tributarios para anticipar la recaudación del tributo, lo que me suscita una reflexión.

Vengo oyendo mucho tiempo que la crisis actual se recrudece en buena parte por consistir en una crisis de crédito. Es decir, el tejido empresarial no se activa por faltar el torrente sanguíneo que constituye el crédito. Pues bien, una reforma como la presente, que detrae de las empresas una cuantía importante de efectivo, acrecentará las necesidades financieras de las empresas y con ello recrudecerá, aún más, la crisis crediticia. No nos olvidemos además que entre las empresas implicadas está todo el sector bancario, al que la presente reforma va a privar de unos recursos económicos que ya no podrán destinarse al crédito.

Si a los que prestan se les quita el efectivo para prestar, y a quienes pedían prestado se les quita el poco efectivo que poseen, la conclusión no puede ser más nefasta. Desgraciadamente ha primado en la reforma un interés cortoplacista del gobierno que pierde de vista la misión del tributo de servir como instrumento de política económica (artículo 3 de la Ley General Tributaria).

Pero, ¿cómo se articula la reforma? El mensaje que nos ha llegado es mediante un aumento de los pagos fraccionados. Es decir, aumentando los pagos a cuenta realizados durante el año, que en su caso se devolverán al año siguiente al presentar la declaración del impuesto.

Mas este pernicioso efecto financiero se construye con medidas adicionales, más criticables si cabe. En efecto, un aumento de los pagos fraccionados sin más podría no lograr los efectos deseados por el gobierno, por cuanto que las bases imponibles positivas del año en curso, que son la base del cálculo del pago fraccionado, podrían verse anuladas merced a la compensación de bases imponibles negativas de años pasados. ¿Solución ideada por el gobierno? Muy fácil, limitar la compensación a las bases imponibles negativas de ejercicios pasados haciéndoles tributar en el momento presente.

Desde la teoría hacendística, el derecho a la compensación de bases imponibles negativas se ha justificado siempre como lógica consecuencia de medir el resultado económico de una sociedad, no en función de su vida global, sino por períodos, generalmente anuales. Al fragmentar en períodos los resultados de una sociedad es lógico compensar las pérdidas de un período con los beneficios del siguiente. Si el período impositivo no fuera de un año, dicha sociedad no habría obtenido beneficio global y, en consecuencia, no tributaría. ¿Por qué entonces limitar la compensación de bases imponibles negativas?

Pero es más. Esa limitación puede conducir a gravar lo que en realidad no es un beneficio sino una recuperación de una pérdida. Pongamos por ejemplo que en el año 2010 una gran empresa obtuvo un resultado operativo de cero euros y unas pérdidas financieras de 1 millón de euros como consecuencia de la caída en bolsa de su cartera de inversión. Si el resultado operativo sigue siendo cero euros pero la cartera se recupera 900 000 euros, tendrá un beneficio fiscal de dicho importe. En el cómputo global la empresa sigue perdiendo en su inversión otros 100 000 euros con lo que en términos globales ninguna tributación debería haber. Sin embargo, merced a la limitación a la compensación de pérdidas nos encontramos con que el año 2011 la empresa tendrá que tributar por la recuperación de la pérdida, al no poder compensar fiscalmente la pérdida del ejercicio anterior en su totalidad.

Este agravamiento de los pagos a cuenta afecta también a procesos de concentración empresarial que han tenido lugar en estos últimos meses. Dicen que la unión hace la fuerza y en esta época de crisis han tenido lugar procesos de concentración empresarial. Empresas con cifras de negocio inferiores a 6 millones de euros a las que nunca les afectarían la obligatoriedad de la modalidad del pago fraccionado del artículo 45.3 TRLIS pueden haberse fusionado con otras de tal manera que la suma de las cifras de negocio del conjunto empresarial pasa a superar la temible cifra de 20 millones de euros. ¿En qué situación quedan estas empresas? Si la sociedad absorbente venía tributando, de manera opcional, por la modalidad reformada, ¿se ve afectada la empresa resultante por esos cambios que le son perjudiciales? Pues de haber conocido la limitación, jamás habría optado aquella sociedad por tributar según la modalidad de base.

Eso sí, por lo menos no han limitado la compensación de deducciones pendientes. Lo cual, por cierto, va a conllevar una enorme actividad en grupos fiscales que quizás renuncien a la consolidación para aprovechar esa ausencia de limitaciones a la compensación de deducciones, que podrían generarse con repartos de dividendos de las filiales.

Y ni que decir tiene de lo criticable de la reforma en materia del fondo de comercio financiero. Esto es todo un atentado contra los derechos adquiridos y contra la planificación de inversiones. Las entidades españolas que adquirieron participaciones superiores al 5% en entidades no residentes han podido gozar de un ajuste deducible del 5% del valor del fondo de comercio financiero, que ahora se reduce al 1%. Esta deducción se ha suprimido para participaciones adquiridas tras el 21 de diciembre de 2007 pero sigue viva para participaciones adquiridas con anterioridad. Precisamente se suprimió por ser considerada por la Comisión Europea una ayuda de Estado. Y si como dice el refrán, Santa Rita Rita lo que se da no se quita, si se dio una ayuda del 5%, ¿por qué reducirla ahora al 1%? Es cuanto menos feo, amén de representar una muestra evidente de la ausencia de seguridad jurídica para los inversores.

Como contrapunto a lo desfavorable, se amplía el plazo de la compensación de bases imponibles negativas a 18 años, en lugar de los 15 que regían hasta la fecha. Largo lapso temporal en el que subyace el pesimismo de una pronta recuperación. Más lenta si cabe si en lugar de favorecer el tejido empresarial, se detraen con la reforma recursos económicos de las empresas.