Los indignados catalanes. A vueltas con el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el español como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña

Reconozco  que me da una cierta pereza volver sobre el tema del cumplimiento de la STS de 9 de diciembre de 2010 desde un punto de vista jurídico (desde un punto de vista más político ya lo traté en un anterior post) dado el escaso interés doctrinal que tiene el tema, precisamente por lo sencillo que es. Pero como me he comprometido con Antonio Cabrales y los amigos de NeG aquí va un pequeño análisis. Me disculpo de entrada con los juristas y especialmente con los administrativistas porque todo lo que voy a decir son cosas muy sabidas por cualquiera que haya pisado un aula en una Facultad de Derecho, incluso aunque sea la Facultad de Derecho de una Universidad española de las que no aparecen ni aparecerán jamás en ningún ranking serio.

En un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales hay que cumplirlas, salvo que se recurran y se suspenda su ejecución. Como las sentencias del Tribunal Supremo son irrecurribles por definición (dejemos a un lado los problemas derivados del planteamiento de un recurso de amparo, que aquí no hay) son firmes y hay que ejecutarlas. Además, cuando hay más de una constituyen jurisprudencia (en este caso hay dos similares). Esto quiere decir que vinculan a todos los Tribunales de Justicia inferiores y que tienen que aplicar la doctrina que en ellas se recoge siempre que conozcan de un caso similar.

Cuando el beneficiado por la sentencia, es decir, el que ha ganado el pleito (en nuestro caso los padres que quieren que sus hijos estudien en castellano en Cataluña) estima que el que ha perdido el pleito (en nuestro caso la Consejería de Educación de la Generalitat) no ha ejecutado adecuadamente el fallo, es decir, la sentencia, tiene derecho a  plantear un incidente de ejecución. El incidente de ejecución no es un nuevo pleito sobre el fondo del asunto -ni siquiera en España- sino simplemente un procedimiento muy corto y sencillo en el que el Tribunal al que se plantea el incidente (en nuestro caso el TSJ de Cataluña) valora, a la vista de las argumentaciones de las dos partes, si se ha producido o no el cumplimiento o de la sentencia en los términos previstos en ella. El Auto del TSJ de Cataluña de 28 de julio de 2011 que resuelve el incidente de ejecución relativo a la STS de 9 de diciembre de 2010 está aquí . Como es sabido, después de un pequeño malentendido propiciados por las declaraciones del Presidente del TSJ de Cataluña (sobre este tema nos podríamos extender pero realmente el post se haría demasiado largo) el Tribunal, en consonancia con el clarísimo fallo de la STS de 9 de diciembre de 2010,  considera que no basta con que se atienda la pretensión de los demandantes y que a sus hijos y solo a ellos se les respete el derecho a usar el castellano como lengua vehicular en la enseñanza, sino que hay que garantizar con carácter general que el castellano sea también una lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña, aunque obviamente deja a la Consejería de Educación la decisión sobre los medios a adoptar para conseguir este objetivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que da lugar al incidente de ejecución puede consultarse aquí. Existe otra similar de 13 de diciembre que puede consultarse aquí.

Es importante recordar que todos los argumentos jurídicos (las sentencias de los Tribunales no entran en principio en los emocionales o de cualquier otro tipo, educativo, político, económico, etc.)  a favor y en contra de la legalidad de la situación actual de la enseñanza pública  en Cataluña (por simplificar, la denominada “inmersión en catalán”) ya han sido tratados y considerados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y, en el caso que nos ocupa, los argumentos jurídicos de la Generalitat y de su Consejería de Enseñanza  han sido  desestimados, dado que han perdido el pleito. Por esa razón,  en vía de incidente de ejecución no procede su reconsideración, es decir, ya no toca volver a hablar de este tema. El tribunal (en este caso, el TSJ de Cataluña por razones de competencia jurisdiccional)  dicta el Auto que resuelve el incidente de ejecución, se comunica a las partes, se cumple por la Administración demandada (Consejería de Educación) y a otra cosa.  Cabe un recurso  contra el Auto, que -por lo que leo en la prensa- ya se ha interpuesto, pero no es previsible, por la propia  naturaleza del  tipo de recurso de que se trata y por los argumentos que se manejan, que cambie el sentido del Auto. Básicamente porque parece que los argumentos abundan en la idea de la falta de jurisdicción o/y competencia del Tribunal Supremo para dictar ese tipo de sentencias, temas estos que se han dilucidado precisamente allí y han sido desestimados. Indudablemente puede hablarse de otros temas (falta de “legitimidad”,ya saben, un Tribunal español para un asunto nacional, la supremacía de la voluntad popular, esas cosas) pero por ahora este tipo de consideraciones, siendo muy interesantes desde el punto de vista político, no tienen ninguna trascendencia jurídica y menos con ocasión de un incidente de ejecución.

Efectivamente, si, por las razones que sean, políticas, lingüísticas, emocionales, económicas o de cualquier naturaleza, la Generalitat y el Parlament, y hasta los medios de comunicación y la sociedad civil organizada –sin entrar en valoraciones que nos llevarían muy lejos- no están de acuerdo con esta sentencia o con cualquier otra, lo suyo es intentar modificar, por los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, las disposiciones normativas vigentes que son las que ha aplicado la sentencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la   STC 31/2010 sobre el Estatut. Este es el procedimiento ortodoxo, por lo menos en los países donde existe un Estado de Derecho, porque desde luego hay otras fórmulas, como incumplir las sentencias o echarse a la calle a protestar, pero ya se quedan extramuros del Derecho. En conclusión, las sentencias hay que cumplirlas cuando son firmes e irrecurribles, gusten o no gusten, siempre que vengan de un Tribunal que tiene jurisdicción y competencia para dictarla. Y por ahora el Tribunal Supremo la tiene en Cataluña igual que en el resto de España.

¿Y qué ocurre si la Administración condenada a ejecutar una sentencia no lo hace? Para los que quieran profundizar, aquí tienen un estudio interesante sobre el incidente de ejecución de las sentencias de los Tribunales contencioso-administrativas de Santiago Garduño Cenizo. Para los que no tengan tiempo o paciencia y resumiendo mucho: se pide el cumplimiento voluntario por parte de la Administración (en esto estamos) y si la Administración persiste en el incumplimiento, como parece que va a ser el caso por las declaraciones emitidas por los responsables de la ejecución,  cabe la ejecución forzosa por el Tribunal (artículos 108 a 112 de la LJCA, Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa) que incluyen medidas como las multas coercitivas, la ejecución por sustitución, la ejecución subsidiaria, etc. Es decir, hay medios para ejecutar la sentencia que sin embargo, en casos como el que nos ocupa, resultan un tanto problemáticos dada la naturaleza del cumplimiento que se exige. Claro que para disculpar a la pobre LJCA tampoco es frecuente que se den este tipo de supuestos de rebeldía institucional.

Hasta aquí la parte jurídica, ya les avisé que era sencillita y hasta cierto punto aburrida. Pero por volver al título del post y no quedarnos cortos en el análisis, lo que realmente resulta preocupante es que las instituciones catalanas y una buena parte de la sociedad civil y la totalidad de los medios de comunicación catalanes se comporte como los “indignados”  que apoyan de forma resuelta el incumplimiento de las sentencias que les parecen “injustas”. En este sentido, no creo que a los cargos públicos les convenzan mucho los argumentos de los indignados cuando, por ejemplo, se plantan en un piso para impedir el desahucio acordado por un tribunal de justicia en base a que la gente tiene derecho a una vivienda aunque no pague el alquiler o la hipoteca. Y les aseguro que desahuciar a alguien es un sistema judicial y tan garantista como el español no es tarea fácil. Imagino que mandan a las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, en su caso los Mossos para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales, como en Madrid.

Bueno, pues no parece que haya tanta diferencia entre los indignados que boicotean y tratan de impedir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes y los responsables políticos que se plantan y deciden incumplir las sentencias judiciales, denunciando que “el sistema” (que a estas alturas ya no sabe si son los jueces malvados, Madrid, el nacionalismo español, el resto del mundo o la Historia) es perverso. O quizá sí, hay mucha diferencia. Se me ocurre que los indignados institucionales deberían plantearse la dimisión si tan poco les gusta ejercer sus responsabilidades. Porque entiendo que mandarle a la Consejera de Educación los Mossos resulta un poco fuerte…

Los indignados catalanes. A vueltas con el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el español como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña

Reconozco  que me da una cierta pereza volver sobre el tema del cumplimiento de la STS de 9 de diciembre de 2010 desde un punto de vista jurídico (desde un punto de vista más político ya lo traté en un anterior post) dado el escaso interés doctrinal que tiene el tema, precisamente por lo sencillo que es. Pero como me he comprometido con Antonio Cabrales y los amigos de NeG aquí va un pequeño análisis. Me disculpo de entrada con los juristas y especialmente con los administrativistas porque todo lo que voy a decir son cosas muy sabidas por cualquiera que haya pisado un aula en una Facultad de Derecho, incluso aunque sea la Facultad de Derecho de una Universidad española de las que no aparecen ni aparecerán jamás en ningún ranking serio.

En un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales hay que cumplirlas, salvo que se recurran y se suspenda su ejecución. Como las sentencias del Tribunal Supremo son irrecurribles por definición (dejemos a un lado los problemas derivados del planteamiento de un recurso de amparo, que aquí no hay) son firmes y hay que ejecutarlas. Además, cuando hay más de una constituyen jurisprudencia (en este caso hay dos similares). Esto quiere decir que vinculan a todos los Tribunales de Justicia inferiores y que tienen que aplicar la doctrina que en ellas se recoge siempre que conozcan de un caso similar.

Cuando el beneficiado por la sentencia, es decir, el que ha ganado el pleito (en nuestro caso los padres que quieren que sus hijos estudien en castellano en Cataluña) estima que el que ha perdido el pleito (en nuestro caso la Consejería de Educación de la Generalitat) no ha ejecutado adecuadamente el fallo, es decir, la sentencia, tiene derecho a  plantear un incidente de ejecución. El incidente de ejecución no es un nuevo pleito sobre el fondo del asunto -ni siquiera en España- sino simplemente un procedimiento muy corto y sencillo en el que el Tribunal al que se plantea el incidente (en nuestro caso el TSJ de Cataluña) valora, a la vista de las argumentaciones de las dos partes, si se ha producido o no el cumplimiento o de la sentencia en los términos previstos en ella. El Auto del TSJ de Cataluña de 28 de julio de 2011 que resuelve el incidente de ejecución relativo a la STS de 9 de diciembre de 2010 está aquí . Como es sabido, después de un pequeño malentendido propiciados por las declaraciones del Presidente del TSJ de Cataluña (sobre este tema nos podríamos extender pero realmente el post se haría demasiado largo) el Tribunal, en consonancia con el clarísimo fallo de la STS de 9 de diciembre de 2010,  considera que no basta con que se atienda la pretensión de los demandantes y que a sus hijos y solo a ellos se les respete el derecho a usar el castellano como lengua vehicular en la enseñanza, sino que hay que garantizar con carácter general que el castellano sea también una lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña, aunque obviamente deja a la Consejería de Educación la decisión sobre los medios a adoptar para conseguir este objetivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que da lugar al incidente de ejecución puede consultarse aquí. Existe otra similar de 13 de diciembre que puede consultarse aquí.

Es importante recordar que todos los argumentos jurídicos (las sentencias de los Tribunales no entran en principio en los emocionales o de cualquier otro tipo, educativo, político, económico, etc.)  a favor y en contra de la legalidad de la situación actual de la enseñanza pública  en Cataluña (por simplificar, la denominada “inmersión en catalán”) ya han sido tratados y considerados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y, en el caso que nos ocupa, los argumentos jurídicos de la Generalitat y de su Consejería de Enseñanza  han sido  desestimados, dado que han perdido el pleito. Por esa razón,  en vía de incidente de ejecución no procede su reconsideración, es decir, ya no toca volver a hablar de este tema. El tribunal (en este caso, el TSJ de Cataluña por razones de competencia jurisdiccional)  dicta el Auto que resuelve el incidente de ejecución, se comunica a las partes, se cumple por la Administración demandada (Consejería de Educación) y a otra cosa.  Cabe un recurso  contra el Auto, que -por lo que leo en la prensa- ya se ha interpuesto, pero no es previsible, por la propia  naturaleza del  tipo de recurso de que se trata y por los argumentos que se manejan, que cambie el sentido del Auto. Básicamente porque parece que los argumentos abundan en la idea de la falta de jurisdicción o/y competencia del Tribunal Supremo para dictar ese tipo de sentencias, temas estos que se han dilucidado precisamente allí y han sido desestimados. Indudablemente puede hablarse de otros temas (falta de “legitimidad”,ya saben, un Tribunal español para un asunto nacional, la supremacía de la voluntad popular, esas cosas) pero por ahora este tipo de consideraciones, siendo muy interesantes desde el punto de vista político, no tienen ninguna trascendencia jurídica y menos con ocasión de un incidente de ejecución.

Efectivamente, si, por las razones que sean, políticas, lingüísticas, emocionales, económicas o de cualquier naturaleza, la Generalitat y el Parlament, y hasta los medios de comunicación y la sociedad civil organizada –sin entrar en valoraciones que nos llevarían muy lejos- no están de acuerdo con esta sentencia o con cualquier otra, lo suyo es intentar modificar, por los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, las disposiciones normativas vigentes que son las que ha aplicado la sentencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la   STC 31/2010 sobre el Estatut. Este es el procedimiento ortodoxo, por lo menos en los países donde existe un Estado de Derecho, porque desde luego hay otras fórmulas, como incumplir las sentencias o echarse a la calle a protestar, pero ya se quedan extramuros del Derecho. En conclusión, las sentencias hay que cumplirlas cuando son firmes e irrecurribles, gusten o no gusten, siempre que vengan de un Tribunal que tiene jurisdicción y competencia para dictarla. Y por ahora el Tribunal Supremo la tiene en Cataluña igual que en el resto de España.

¿Y qué ocurre si la Administración condenada a ejecutar una sentencia no lo hace? Para los que quieran profundizar, aquí tienen un estudio interesante sobre el incidente de ejecución de las sentencias de los Tribunales contencioso-administrativas de Santiago Garduño Cenizo. Para los que no tengan tiempo o paciencia y resumiendo mucho: se pide el cumplimiento voluntario por parte de la Administración (en esto estamos) y si la Administración persiste en el incumplimiento, como parece que va a ser el caso por las declaraciones emitidas por los responsables de la ejecución,  cabe la ejecución forzosa por el Tribunal (artículos 108 a 112 de la LJCA, Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa) que incluyen medidas como las multas coercitivas, la ejecución por sustitución, la ejecución subsidiaria, etc. Es decir, hay medios para ejecutar la sentencia que sin embargo, en casos como el que nos ocupa, resultan un tanto problemáticos dada la naturaleza del cumplimiento que se exige. Claro que para disculpar a la pobre LJCA tampoco es frecuente que se den este tipo de supuestos de rebeldía institucional.

Hasta aquí la parte jurídica, ya les avisé que era sencillita y hasta cierto punto aburrida. Pero por volver al título del post y no quedarnos cortos en el análisis, lo que realmente resulta preocupante es que las instituciones catalanas y una buena parte de la sociedad civil y la totalidad de los medios de comunicación catalanes se comporte como los “indignados”  que apoyan de forma resuelta el incumplimiento de las sentencias que les parecen “injustas”. En este sentido, no creo que a los cargos públicos les convenzan mucho los argumentos de los indignados cuando, por ejemplo, se plantan en un piso para impedir el desahucio acordado por un tribunal de justicia en base a que la gente tiene derecho a una vivienda aunque no pague el alquiler o la hipoteca. Y les aseguro que desahuciar a alguien es un sistema judicial y tan garantista como el español no es tarea fácil. Imagino que mandan a las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, en su caso los Mossos para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales, como en Madrid.

Bueno, pues no parece que haya tanta diferencia entre los indignados que boicotean y tratan de impedir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes y los responsables políticos que se plantan y deciden incumplir las sentencias judiciales, denunciando que “el sistema” (que a estas alturas ya no sabe si son los jueces malvados, Madrid, el nacionalismo español, el resto del mundo o la Historia) es perverso. O quizá sí, hay mucha diferencia. Se me ocurre que los indignados institucionales deberían plantearse la dimisión si tan poco les gusta ejercer sus responsabilidades. Porque entiendo que mandarle a la Consejera de Educación los Mossos resulta un poco fuerte…

Cancelaciones, notarios y registradores.

Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

Cancelaciones, notarios y registradores.

Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.