Prescripción de las penas en la Ley Orgánica 5/2010: ¿Un indicador de calidad del Estado de Derecho? (y II)

En la anterior entrega, señalábamos cómo una institución como la prescripción podía servir de indicador de calidad de un sistema legal al permitir valorar su contribución a la seguridad jurídica mediante su propia regulación, percepción de su actividad jurisdiccional y relación que, al resolver sobre la cuestión prescriptiva, mantienen los diversos órganos o instituciones estatales. Restaba, pues, la cuestión relativa a cómo, mediante diversas reformas, el legislador contribuía a la seguridad jurídica al establecer medidas tendentes a neutralizar el conflicto institucional toda vez éste se mostraba irresoluble por la normal actividad resolutiva de tales órganos. Pasamos pues a comentar éste aspecto.

En efecto, ésta es la segunda cuestión reseñada pues, retomando el hilo argumentativo, así se produjo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Uno más, lamentablemente, por la falta de límites a la función del Tribunal Constitucional; lo que, por otra parte, se torna tan de difícil definición, en tanto supone delimitar el contenido de su función interpretadora del texto constitucional, como de deber inexcusable del legislador ordinario. Tan es así el conflicto que este legislador ha tenido que acudir –afortunadamente- a la reforma del precepto penal para, valga la expresión, poner las cosas en su justo término y definir el estado de la cuestión mediante la nueva redacción del citado art. 132 CP.

Recordemos que era reiterada la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que la mera denuncia o querella, por considerarlas ya parte del proceso, bastaban para considerarlo acto interruptivo de la prescripción regulada en el CP de 1995 (en redacción heredada del texto refundido de 1973 y por tanto, no reformada ni en 1995 ni en las parciales posteriores). Después, tal parecer fue matizado en sentido de que no bastaba tal incoación cuando la notitia criminis se refería a personas indeterminadas o distintas de las luego resultantes culpables; no obstante, no era necesario, por contrario, el formal auto de procesamiento o imputación y que debía acudirse al caso concreto para observar si había o no atribución nominal (STS de 25-1-94); finalmente, en la hoy consolidada, se consideraba que sería suficiente, a estos efectos, que tales personas estuvieran suficientemente definidas en dicha denuncia, querella o investigación judicial (STS de 30-12-97). El problema se centraba pues, en todo caso, en el grado de determinación o definición del sujeto que luego resultaría culpable. Pero el acto interruptivo podía ser la denuncia o querella.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en STC 63/2005 de 14-3-05 y STC 29/2008 de 20-2-08, consideró que el modo en que opera la prescripción era cuestión constitucional, al afectar a la interpretación de la norma penal, y, en cuanto al fondo del asunto, que la interrupción se producía no con tal denuncia o querella, por mucho que identificara sujetos responsables, sino con la resolución judicial de admisión de la misma. Por tanto, el día a quo se desplazaba, y de modo considerable por la carga de trabajo de muchos órganos, al del momento del dictado de la resolución judicial. Huelga decir el conflicto doctrinal y social (tal pronunciamiento recayó en un conocido asunto político-empresarial) y… jurídico pues el Tribunal Supremo siguió considerando (y añadimos nosotros: velando por su máxima función interpretadora de la norma penal ordinaria)  que su tesis no quedaba invalidada, en primer lugar, por no ser ámbito del Tribunal Constitucional (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 12-5-05) y, luego, por considerar suficiente la incoación de diligencias como título interruptor de la prescripción (vid. sus elocuentes Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de aquella Sala de 25-4-06 y 26-2-08 y STS 643/2005 de 19-5-05 – Id Cendoj: 28079120022005100033-).

Postura que no sería tan desacertada cuándo hasta la Fiscalía Generaldel Estado emitió –con el alcance general y unificador que conlleva- la Instrucción 5/2005 por la que señalaba –a todo el Ministerio Fiscal- que la tesis a sostener era la del Tribunal Supremo.

Así pues, se traspasaba el límite de conocer de la legalidad ordinaria únicamente en, dicho en síntesis, aquellos casos de arbitrariedad, irracionalidad o error patente de la interpretación de la norma lo que, en nuestra opinión, es difícil de admitir cuando el Tribunal Supremo tenía establecida su doctrina sobre la interrupción de la prescripción. Y, frente a ella el Tribunal Constitucional estudia la prescripción acudiendo a su fundamento material o procesal: en definitiva, la cuestión jurídica ordinaria de la norma penal recogida en el art. 132 CP. Es más, añadía al debate material o procesal otra cuestión, pues negaba la posibilidad de iniciar el proceso una vez transcurrido el plazo, a lo que, doctrinalmente, también cabía obstar -como hacía el Tribunal Supremo- la naturaleza procesal de la denuncia o querella. Huelga decir que, antes de tales resoluciones, no eran “ya” admisibles las resoluciones de mero trámite (por lo general providencias “de relleno”) a efectos de interrumpir la prescripción. Y también que no hubo cambio en la tendencia constitucional. No obstante, a fuero de honradez dialéctica, cabe reseñar el dictado de solventes votos particulares a tal doctrina constitucional en tal STC 63/2005.

Así las cosas, y latente el conflicto, el legislador penal –eso sí, años después y tras varias reformas penales- ha terciado con la reforma señalada y, en conclusión, acoge ambas posturas pues, si bien considera que debe darse una resolución judicial determinada, no bastando pues con la mera presentación de denuncia o querella, a la vez, establece, en postura positiva, que el plazo prescriptivo quedará suspendido de modo que, de admitirse tales escritos iniciadores e incoarse las debidas diligencias, el dies a quo será no el de esta incoación sino el de aquella interposición; si, finalmente, no procede la apertura de procedimiento penal, el tiempo operará en sentido contrario (art. 132 CP). Tal solución es novedosa en nuestro ordenamiento y supone un criterio conciliador de ambas doctrinas y, en definitiva, debe servir para fijar una posición clara y, con ello, aumentar la seguridad jurídica. En este sentido, siguiendo la hipótesis dialéctica, debemos concluir con que resulta de calidad la intervención legislativa.

Pues bien, sentada así la cuestión, y con la reforma penal vigente operada por LO 5/2010, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar su doctrina y referirla a la reforma en su STS 80/2011 de 8-2-11 (Id Cendoj: 28079120012011100043) al señalar que la cuestión es si la “providencia … interrumpe la prescripción … acorde con la jurisprudencia de esta Sala, doctrina del Tribunal Constitucional y a la vista de la reforma llevada a cabo en el artículo 132”.

Pero, en otro indicador de la calidad del sistema, y por si alguien consideraba que el legislador es infalible, nuevamente tenemos otra cuestión que planteará conflictos interpretativos. Se trata de que la STC 97/2010 de 17-12-2010, en contra de la común práctica judicial, ha resuelto en cuestión íntimamente relacionada con la ya comentada: la interrupción de la pena. Señala el TC que no existe causa interruptiva del plazo prescriptivo de las penas. Polémica decisión pues, en el caso concreto, se trataba de que la suspensión de la ejecución de la pena se había producido –precisamente- para tramitar la solicitud de indulto del penado.

Por tanto, bien puede darse un interesante interrogante: ¿qué prevalece: la ejecución por el Estado de una pena firme o la suspensión de tal ejecución porque el penado ha solicitado un indulto y durante por cuya tramitación precisamente dicho penado puede verse favorecido por el tiempo que dure tal tramitación al no ser ésta causa de suspensión/interrupción? Es decir, ¿un incidente instado por el penado –sea con la legítima finalidad del indulto- servirá para que, finalmente, pueda verse no ejecutada una pena firme?. El precepto regulador, sin embargo, nada dice al respecto: art. 134 CP.

Finalmente, como el tiempo transcurre y a fin de no cansar al paciente lector, no entraremos en otras cuestiones salvo para un botón de muestra más de la calidad y seguridad jurídica del legislador penal. Tras una reforma largamente tramitada cual la LO5/2010, nos encontramos con que, a los siete meses de la publicación de aquella (pero a poco más de un mes de su entrada en vigor tras una positiva vacatio legis de 6 meses), y en el mismo periodo de sesiones, el legislador, mediante la Disposición Final 2ª LO 3/2011 se acuerda, en una norma de reforma del régimen electoral general, de otra reforma de la prescripción.

Nueva modificación que, además, considera como “corrección” pero, como no podía ser de otra manera, tramita como “reforma”: “Disposición Final Segunda. Modificación del Código Penal. Se corrigen los siguientes artículos y apartados de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. 1. En el artículo 131.1, se suprime el siguiente párrafo: “Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.”…”. Se trata de una reforma meramente sistemática y coherente, pues no altera el tradicional régimen prescriptivo anual del delito de calumnia e injuria, y enmienda el “olvido” de mantener tal inciso 6º siendo que la materia ya estaba regulada en su precedente art. 131.1 inciso 4º CP.

Francisco de Asís González Campo

EXPERIENCIA PROFESIONAL. Ha sido Juez y Secretario Judicial sustituto en diversos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. En la actualidad, es consultor procesal senior de ICLAVES, S.L. desempeñando sus funciones para la empresa pública INSA en la Oficina de Programa EJIS (Esquema Judicial de Interoperabilidad y Seguridad) del Ministerio de Justicia. DATOS ACADÉMICOS. Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, Máster en Especialización e Investigación en Derecho (especialidad Derecho Procesal, Privado Patrimonial e Internacional Privado) y Curso de Derecho Aragonés por dicha Facultad así como otros cursos de postgrado, especialización y congresos en distintos centros públicos o privados. Es doctorando en el área de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza centrando sus investigaciones en la relación entre el derecho procesal y la modernización de la Justicia e implantación de las TIC, afección y consecuencias que éstas tienen en aquel ordenamiento. Es autor de diversos artículos sobre tales cuestiones y otros temas de su interés como el derecho procesal aragonés, la calidad del sistema jurídico y Estado de Derecho, entre otros.