Agencias de « rating », regulación y competencia

Resulta difícil no vincular la crisis actual en los mercados de deuda soberana a las revisiones que las tres grandes agencias de calificación crediticia (ACC) –Moody’s, Standard & Poor’s y Fitch-  han operado en los últimos meses sobre varios Estados. La incertidumbre generada por estas revisiones, que son criticadas por su falta de imparcialidad y de rigurosidad, ha alimentado el debate sobre cómo regular el sector en el que intervienen estas agencias y sobre si existe la posibilidad de actuar contra ellas a la luz de las disposiciones en materia de competencia. Conviene señalar que Viviane Reding, la Comisaria Europea de Justicia, se ha pronunciado sobre estos dos últimos aspectos afirmando, por un lado, que « ha llegado el momento de desmantelar el oligopolio de las agencias de rating » y, por otro, que « no es posible que un cartel de tres firmas norteamericanas decida el destino de las economías nacionales y sus ciudadanos » (traducción libre).

Quisiera destacar en esta entrada que si bien los términos oligopolio y cartel predominan en las discusiones sobre la reforma de las ACC, hasta el momento no se ha adoptado ninguna medida concreta que defina ni el modelo de regulación ni la estructura de mercado deseados para estas agencias. Es cierto que la Comisión lanzó una consulta pública en noviembre de 2010 para recabar opiniones sobre cómo reconfigurar el sector de las ACC. Ahora bien, todavía no sabemos cuál será el resultado de esta iniciativa. Por otro lado, las autoridades de competencia tampoco se han decidido a abrir una investigación contra las tres grandes ACC por una presunta concertación en el mercado o por un presunto abuso de posición dominante colectiva. Solamente la Comisión ha manifestado su voluntad de verificar si Standard & Poor’s ha incurrido en una violación del artículo 102 TFUE pero se trata de un asunto puntual relativo a precios excesivos.   

Las razones que explican la situación anterior parecen encontrarse, en primer lugar, en que no existe un verdadero consenso sobre qué consecuencias conllevaría la introducción de un mayor grado de competencia en el sector de las ACC y, en particular, si ello repercutiría positivamente en su funcionamiento. En segundo término, no se ha conseguido definir una clara cause of action amparada en las disposiciones de competencia que pudiera conducir a la imposición de sanciones a las tres grandes ACC.

Sobre la cuestión de la estructuración del mercado, cabe señalar que un grupo numeroso de especialistas, a los que parecen adherirse tanto la Comisión como la OCDE, considera que el pluralismo de operadores es la mejor opción para asegurar el buen funcionamiento en el mercado de las ACC. En esencia, éstos sostienen que la entrada de nuevos competidores en dicho mercado tendría por resultado la lucha de las ACC por proporcionar a los inversores una información más precisa y fidedigna. Ello encontraría su fundamento en la necesidad de adquirir una mejor reputación que hacer valer a la hora de buscar clientes y daría lugar, en definitiva, a una « race to the top on quality and services ». Por el contrario, quienes se oponen a alterar la estructura actual del mercado de las ACC argumentan que una mayor competencia no haría sino intensificar el conflicto de intereses al que están sometidas estas agencias en su actividad ordinaria. En particular, este grupo considera que las ACC, en un contexto de mayor presión competitiva, estarían dispuestas a sacrificar la disciplina de la reputación en favor de una mayor adecuación a las peticiones de sus clientes. En estas circunstancias, la entrada de nuevos agentes de calificación en el mercado flexibilizaría aún más sus evaluaciones y provocaría, en cambio, una « race to the bottom on independence ». 

Sobre la cuestión relativa a la investigación en materia de competencia, lo cierto es que las autoridades no han conseguido articular por el momento un argumento sólido que explique en qué medida la conducta de las ACC de los últimos meses podría considerarse como una violación de las disposiciones en materia de competencia. En particular, no resulta obvio identificar ni la colusión tácita entre ellas ni el supuesto abuso colectivo en el mercado. No obstante, recientes propuestas intentan hacer un guiño a estas autoridades para indicarles que, si hay verdadera voluntad, existen elementos suficientes para constatar, cuando menos, una violación del artículo 102 TFUE (véase, Petit y Neyrinckí). Estos elementos de partida son un alto nivel de concentración en el mercado (más del 90%), un comportamiento paralelo manifiesto, una conducta con efectos de cierre de mercado que impide la entrada de nuevos competidores y una distorsión de la competencia, derivada de la falta de rigor de sus estimaciones, entre los bancos y entidades de crédito más expuestos a la deuda soberana y aquéllos con menor nivel de exposición.

 Las anteriores son, en cualquier caso, dos cuestiones a añadir a la larga lista de iniciativas que se han barajado recientemente al objeto de disciplinar a las ACC y someterlas a un régimen de mayor responsabilidad. Otras de estas medidas han sido (i) la tipificación de una serie de infracciones que han de permitir a la Agencia Europea de Valores Mobiliarios (AEVM) la imposición de sanciones a las ACC en determinados supuestos (véase, a este respecto, el Reglamento (CE) nº 513/2011, de 11 de mayo) y (ii) la interposición de demandas judiciales exigiéndoles su cuota de responsabilidad en la crisis actual. Resulta curioso comprobar que, por lo que se refiera a estas últimas, no se están obteniendo los resultados esperados en los tribunales, al menos en Estados Unidos, debido, en parte, a la protección que les confiere la libertad de expresión consagrada en la primera enmienda de la Constitución norteamericana.

En una futura entrada, confío en poder dar cuenta de la evolución de las iniciativas anteriores a medida que vayan concretándose.

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

La jubilación del tirano

Leyendo en los periódicos los acontecimientos de Libia, me viene a la cabeza unos de los libros revelación del 2011 (en realidad publicado en octubre de 2010 aunque sus 1.300 páginas hacían casi insoslayable aplazar su lectura al período estival), Una saga moscovita (editorial La otra orilla), en la que Vasíli Aksionov narra la historia de tres generaciones de la familia Gradov durante la dictadura de Stalin.

En unos de los capítulos de la novela (unos de los últimos, de lo que advierto a los que no gusten de recibir excesiva información previa a la lectura) el patriarca de la saga, un prestigioso médico moscovita, es requerido para opinar sobre la salud de Stalin, descontento con el diagnostico de sus médicos, éstos reales, del Kremlin (descontento que les hizo caer en desgracia y ser objeto de una de las frecuentes purgas).

Tras el correspondiente y minucioso análisis, la conclusión final que el eminente, y honrado, médico transmite a Stalin es concluyente: lo que el dictador necesita es una inmediata y placentera jubilación con vida tranquila, buenos alimentos, ejercicio controlado y nada, nada de trabajo.

Tan sabio consejo, que bien podía haber seguido Gadafi hace tiempo, no es atendido por Stalin y es que los dictadores (como se dice de los miembros del Tribunal Supremo estadounidense) nunca se jubilan y rara vez se mueren. Parece que la gran aspiración común de todo dictador es conservar el poder cueste lo que cueste, aunque sea a costa de su vida, y de la de los demás, claro. Y es que la atracción del poder debe ser inmensa cuando todos los tiranos, por mucho que la situación se desmorone ostensiblemente a su alrededor y se vean amenazados con la muerte, la prisión o la ignominia se aferran tozudamente a él hasta el último segundo, o más allá, rechazando tentadoras ofertas de lujosos asilos con inmunidad fáctica.

Por otra parte, no deja de ser curioso que nadie se escandalice con esas tentadoras y públicas ofertas de asilo e impunidad que, cuando ocurren en territorio extranjero, se aceptan como mal menor para evitar más derramamiento de sangre, a pesar de su injusticia y de la flagrante violación del Derecho internacional, por los mismos que se rasgan las vestiduras ante el menor asomo de ilegalidad o tibieza cuando de lo que se trata es de salvar la vida de compatriotas y a los que, para concluir este comentario cuya correcta catalogación sería en lecturas recomendadas, yo les aconsejaría el libro de Leonardo Sciascia, El caso Moro, recientemente reeditado por Tusquets.

En esa obra Sciascia realiza un lúcido análisis de la correspondencia enviada desde su cautiverio por la víctima, Aldo Moro, dos veces primer ministro de Italia, para convencer al Estado, es decir, a sus correligionarios democratacristianos y supuestamente amigos, de la superioridad de las razones humanitarias sobre el rigor ciego del Derecho desde el argumento de que la primera misión del Estado es la de salvar vidas humanas. Las cartas en algún momento podrían llegar a ser cómicas si no fuese por el desenlace trágico plasmado en la impactante fotografía, que muchos recordarán, del cadáver de Moro en el maletero de un viejo Fiat abandonado en una céntrica calle de Roma.

Un lugar al sol o nada nuevo bajo el sol: de la elaboración de las listas electorales

Asistimos de nuevo al tradicional espectáculo de la elaboración de las listas para las próximas elecciones generales. Y no por conocido el espectáculo me deja de sorprender, y más en la situación actual. Se repiten las escenas de siempre, la cúpula del partido o directamente el líder decide quien va en las listas y quien no, en función básicamente de criterios de proximidad o alejamiento a los dirigentes que deciden. Por supuesto, ir en las listas para nuestros diputados-empleados, por utilizar la expresión de Jimenez de Parga (que he conocido gracias a uno de los más agudos comentaristas de este blog) es esencial, dado que supone la diferencia entre tener trabajo y no tenerlo, es decir, la diferencia entre tener un lugar al sol o irse al paro.

Lamentablemente, muy pocos de nuestros políticos tienen carreras profesionales al margen de la política, incluso los que en su momento las tuvieron las han dejado por esta carrera, mucho más gratificante desde todos los puntos de vista, aunque solo sea porque las reglas que rigen para el resto de las profesiones no se aplican aquí. ¿Se imaginan por ejemplo el futuro profesional que tendría un abogado que perdiese todos sus pleitos? ¿O un médico que matase a sus pacientes? ¿O un arquitecto al que se le cayesen las casas que construye? ¿Se imaginan que pasaría si cualquiera de estos profesionales llenase sus despachos, consultas o estudios con familiares y amigos de  confianza pero de nula o escasa cualificación? ¿Que los dejasen en herencia a sus retoños aunque no sepan hacer la O con un canuto? ¿O que cobrasen un dineral a cambio de un servicio desastroso?  

Pues bien, la ventaja es que en política todas esas cosas y muchas más pueden hacerse sin ningún riesgo. No rigen las reglas que existen para cualquier profesión o para cualquier oficio, que básicamente pueden reducirse a una: hacer las cosas mal o muy mal está penalizado, salvo que se tenga la suerte de tener un monopolio y aún así. En el caso de nuestros representantes y gestores públicos no hay ninguna responsabilidad por la mala gestión, es más, a veces parece que cuanto peor se han hecho las cosas, más posibilidades de promoción hay. Y no digamos ya si se tiene la capacidad de chantajear o de montar un buen lío en el partido (véase el caso de Fabra o de Ripoll en la Comunidad Valenciana) porque entonces se tiene el futuro asegurado para sí y para la descendencia. Vemos que hay mucho paro juvenil pero que la hija de Fabra ya está colocadísima .

En definitiva,  nuestros políticos pueden dejar en bancarrota cajas de ahorros, empresas públicas y autonomías enteras sin que nadie se cuestione no ya su presencia en las listas sino su capacidad y su aptitud para seguir en la política. También pueden tranquilamente colocar a la parentela o/y facilitarles la vida con dinero público, mediante contratos y subvenciones. Y, por supuesto, pueden decir tranquilamente que no piensan cumplir las leyes que dicta el Parlamento en el que se sientan o las sentencias del Tribunal Supremo, o en general pueden permitirse un día sí y otro también deslegitimar las instituciones que les cobijan. Recuerden en las recientes elecciones autonómicas por tener, tuvimos hasta imputados en las listas (ahora creo que algunos ya están condenados pero que yo sepa siguen cobrando del erario público).  El análisis en profundidad de lo que esto supone lo pueden encontrar aquí por nuestro coeditor Rodrigo Tena.

Últimamente además los exportamos a los organismos internacionales. Efectivamente, una nueva salida que han encontrado estos señores es ocupar la cuota española (y de paso la femenina) en organismos como el Banco Europeo de Inversiones. Como para estos cargos se necesita apoyo político del Gobierno, es una forma estupenda de pagar los servicios prestados, nada que ver estos sueldos con los que declaran sus Señorías como Ministros del Gobierno (habría que dedicar un post a esto, pero mientras tanto pueden leer el de NeG (aquí). Por ahora la última candidata es la Sra Salgado, pero antes ya hemos colocado a la ex Ministra de Fomento y Consejera autonómica sra Alvarez y a la ex Ministra de Igualdad Bibiana Aido, que yo sepa, aunque sin duda habrá más casos. Me refiero a estas tres señoras porque las tres, cada una en su nivel -que obviamente no es el mismo-  parece que han reunido los méritos para acceder a estos puestos más por la vía “interna” es decir, los méritos de cara al Gobierno -que es al fin y al cabo es el que tiene la capacidad de promover y apoyar su candidatura- que de cara a los ciudadanos, es decir, por la solvencia de su gestión. Por ejemplo, la Sra Salgado cuenta en su haber como Ministra de Administraciones Públicas con el “éxito” del Plan E, uno de los planes en que más dinero público se ha despilfarrado ya con la crisis encima  –y cito al propio Ministro de Industria aunque le echa la culpa a los Ayuntamientos y especialmente a Gallardón-

 Como Ministra de Economía y Hacienda su principal mérito fue, al menos hasta que comenzó la amenaza real de intervención de la economía española, el no poner demasiadas trabas al todavía Presidente del Gobierno.  Su valoración como Ministra de Economía y Hacienda no parece efectivamente que esa para tirar cohetes, si atendemos a este ranking del Financial Times

Es cierto que, como ciudadanos españoles, poco podemos hacer para impedir estas fabulosas promociones en los organismos internacionales, más allá de avisarles. Pero con respecto a las listas electorales podemos hacer bastante más. Como recordó nuestro coeditor Rodrigo Tena en su artículo sobre “Teoría  y práctica de la dimisión en España”, como ciudadanos tenemos una gran responsabilidad, pues en último término, somos nosotros los que votamos esas listas

Algún día lo conseguiremos, encontraremos leyes eficaces

No podemos decir que esta legislatura haya sido especialmente brillante en el avance hacia la garantía de los derechos de las personas con discapacidad, y por qué no, de los mayores, muchos de ellos también con discapacidad y/o limitaciones importantes. Después de tantas promesas y compromisos electorales antesdeayer, como quien dice, cuando nuestros políticos volcaban sus esfuerzos allá por la primavera del 2008 para convencernos de sus bondades. Empezamos mal, haciendo de gallitos y chulapos hispanos, muy acorde con nuestra personalidad latina, negando una crisis económica, un iceberg oscuro que emergía y ya se conocía, y nuestros responsables elegidos se han pasado los cuatro años tratando de disolver y solucionar esa negación, ese iceberg.

Es justo reconocer que entre el 2004 y el 2008 se realizó un avance muy significativo en la regulación de las garantías de los derechos de determinados colectivos en riesgo de exclusión, como lo son las personas con discapacidad y las personas mayores. Tan significativo que, con el desarrollo de gran parte de la LIONDAU (ley 51/2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad), y la aprobación de la Ley 39/2006 de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, ciertamente, se dio un paso sustancial en la persecución de la mejora del bienestar de las personas con discapacidad y/o mayores con limitaciones. Pero también es cierto que estos últimos cuatro años han quedado en blanco prácticamente, y lo ya avanzado, se ha quedado ahí congelado, entre otras cosas por nuestro original y sui generis sistema para aprobar leyes y garantías legales, vinculando su efectividad a la célebre frase de las memorias económicas “esta ley no supone incrementos de gasto y se financiará con cargo a los presupuestos de cada ministerio”. Curioso paradigma, si no se incrementa el gasto social, y tampoco se reestructura y actualiza el existente para reorganizar los servicios ya presentes y aprovechar las sinergias administrativas, que sería otra opción y totalmente lógica y válida, difícilmente vamos a pasar de la garantía del derecho plasmado en un BOE a la realidad de esa garantía “en vivo y en directo”.

España ratificó en diciembre de 2007, a bombo y platillo por la entonces vicepresidenta primera del Gobierno, en Nueva York, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de UN, que de este modo entró a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico el 3 de mayo de 2008. Quizás para paliar esta blancura de legislatura, el Gobierno acaba de publicar en el BOE la ley 26/2011, una tímida, muy tímida adaptación de nuestro ordenamiento a la mencionada Convención. El texto de la ley no tiene desperdicio, y parece sorprendente cómo los eruditos defensores del sector de la discapacidad, teóricamente bien formados e ilustrados, se quedan tan conformes y satisfechos con la nueva ley, que debiera significar un salto cualitativo inapreciable en el camino hacia la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad. Máxime, estando, y hemos de suponer que no sólo de palabra, también respaldado por la UE, quién también ratificó la Convención en diciembre de 2010, primera vez en la historia de nuestra Europa común que las instituciones europeas ratifican una Convención de UN con carácter institucional. Claro que los compromisos políticos ya sabemos que están muchas veces para incumplirlos, y si no para excusarlos en función de fuerzas y premisas económicas malsanas y conspiradoras contra las buenas intenciones de nuestros responsables.

Recomiendo leer esta ley. Se realiza un verdadero ejercicio de imaginación, para dedicar la mitad de su texto a reformular las definiciones, de nuevo, de la ley 51/2003, volver a establecer las mismas teóricas obligaciones de desarrollo de las condiciones básicas de accesibilidad que ya figuran en ella,  volver a establecer los mismos plazos de cumplimiento pero demorados en algún caso, volver a reiterar las obligaciones de accesibilidad a los medios de comunicación social para las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas ya previstas en la ley 27/2007, y así unas cuantas más. En definitiva, un verdadero ejercicio imaginativo de refuerzo de contenidos ya aprobados, a lo mejor con toda la buena voluntad del mundo de, al hacer más complejas las redacciones y un poquito más amplias, parezcan que son mejores y más efectivas.

Claro que si el sector social está de acuerdo será que los políticos tienen razón. Sería un verdadero problema, sin duda, aprobar leyes y normativas legales que vinieran a solucionar de verdad los problemas, y si se van acabando los problemas y las desigualdades, ¿qué van a hacer los políticos, y qué va a poder pedir el sector social? El resto del texto de la ley de adaptación a la Convención está plagado de pequeñas joyitas. Entre otras, se modifica la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, para obligar a los gestores de redes sociales que  facturen ¡más de 6 millones de euros! a sus web sean accesibles. Me pregunto, ¿una red social no es en definitiva una web, que entraría ya en la obligación del RD 1494/2007 por su contenido?. También se modifica la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, para obligar a que todas las viviendas de protección oficial (es decir, financiadas con dinero público) tengan un 4% de viviendas accesibles. Me pregunto de nuevo, ¿Por qué no todas, y solucionamos el problema, cuando una vivienda diseñada accesible no tiene por qué ser más grande, sino bien distribuida? ¿Y si mañana el que compra una vivienda no accesible, padece una discapacidad y tiene movilidad reducida? ¿se compra otra, o hala, a una residencia?. En plena crisis de empleo, se modifica de nuevo la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y se institucionaliza la obligación de reservar un 7% de plazas para personas con discapacidad en todas las convocatorias de empleo de las Administraciones, siendo el 2% para personas con discapacidad intelectual. Pero dejamos tranquilos al sector privado, porque la redacción del art. 18 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, también se modifica, y no tiene desperdicio. Dice que las Administraciones, en los procesos de contratación pública, “ponderaran” que las empresas obligadas a la reserva del 2% de trabajadores con discapacidad, “cumplen la ley”; e incluso dice, que en los pliegos de clausulas administrativas “podrán incorporar” la obligación de que se aporte un certificado que demuestre que cumplen la ley. Resulta curiosa nuestra legislación, que en vez de exigir siempre su cumplimiento, parece que lo único que intenta muchas veces es asustar un poquito “a los malos”.

Sin embargo, creo que hay algo que se les ha escapado a nuestros responsables políticos, ya que se les ha colado un artículo verdaderamente importante y esencial para la vida de muchas personas con limitaciones funcionales de movilidad, y para la mayoría de nuestras personas mayores. Resulta que el art. 15 modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal., ampliando a 12 mensualidades de las cuotas comunitarias la obligación de hacer obras de accesibilidad o instalar los elementos mecánicos necesarios para eliminar barreras en los edificios a petición de cualquier propietario que lo necesite, con discapacidad o mayor de 70 años. Estarán obligados todos los propietarios, siempre que la renta familiar no sea inferior a 2’5 el IPREM. Resulta que en España tenemos a miles de personas encerradas en sus casas, que no pueden salir tan siquiera a la calle por no ser accesibles sus portales o entradas. Sí, decenas de miles, aunque se diga pronto y no se vean. Vaya, resulta que esta modificación de la LPH sí puede ser efectiva, y se les ha colado. ¿la volverán a modificar cuándo se den cuenta de que esto puede generar mayor autonomía a miles de personas, mejorar su salud y bienes, y reducir enormemente coste y gastos sociales?

No esperemos más en lo que queda de legislatura. Y demos gracias. A lo mejor, dentro de cuatro años, hemos sido capaces de encontrar la piedra filosofal: la ley que obligue a cumplir las leyes que se hayan aprobado, y aquellas que modifican las otras leyes y normativas legales que ya habían sido aprobadas, y que a su vez, en muchos casos, ya había también modificado otras leyes y normativas legales que también se habían aprobado aún antes.

 

Prescripción de las penas en la Ley Orgánica 5/2010: ¿Un indicador de calidad del Estado de Derecho? (y II)

En la anterior entrega, señalábamos cómo una institución como la prescripción podía servir de indicador de calidad de un sistema legal al permitir valorar su contribución a la seguridad jurídica mediante su propia regulación, percepción de su actividad jurisdiccional y relación que, al resolver sobre la cuestión prescriptiva, mantienen los diversos órganos o instituciones estatales. Restaba, pues, la cuestión relativa a cómo, mediante diversas reformas, el legislador contribuía a la seguridad jurídica al establecer medidas tendentes a neutralizar el conflicto institucional toda vez éste se mostraba irresoluble por la normal actividad resolutiva de tales órganos. Pasamos pues a comentar éste aspecto.

En efecto, ésta es la segunda cuestión reseñada pues, retomando el hilo argumentativo, así se produjo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Uno más, lamentablemente, por la falta de límites a la función del Tribunal Constitucional; lo que, por otra parte, se torna tan de difícil definición, en tanto supone delimitar el contenido de su función interpretadora del texto constitucional, como de deber inexcusable del legislador ordinario. Tan es así el conflicto que este legislador ha tenido que acudir –afortunadamente- a la reforma del precepto penal para, valga la expresión, poner las cosas en su justo término y definir el estado de la cuestión mediante la nueva redacción del citado art. 132 CP.

Recordemos que era reiterada la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que la mera denuncia o querella, por considerarlas ya parte del proceso, bastaban para considerarlo acto interruptivo de la prescripción regulada en el CP de 1995 (en redacción heredada del texto refundido de 1973 y por tanto, no reformada ni en 1995 ni en las parciales posteriores). Después, tal parecer fue matizado en sentido de que no bastaba tal incoación cuando la notitia criminis se refería a personas indeterminadas o distintas de las luego resultantes culpables; no obstante, no era necesario, por contrario, el formal auto de procesamiento o imputación y que debía acudirse al caso concreto para observar si había o no atribución nominal (STS de 25-1-94); finalmente, en la hoy consolidada, se consideraba que sería suficiente, a estos efectos, que tales personas estuvieran suficientemente definidas en dicha denuncia, querella o investigación judicial (STS de 30-12-97). El problema se centraba pues, en todo caso, en el grado de determinación o definición del sujeto que luego resultaría culpable. Pero el acto interruptivo podía ser la denuncia o querella.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en STC 63/2005 de 14-3-05 y STC 29/2008 de 20-2-08, consideró que el modo en que opera la prescripción era cuestión constitucional, al afectar a la interpretación de la norma penal, y, en cuanto al fondo del asunto, que la interrupción se producía no con tal denuncia o querella, por mucho que identificara sujetos responsables, sino con la resolución judicial de admisión de la misma. Por tanto, el día a quo se desplazaba, y de modo considerable por la carga de trabajo de muchos órganos, al del momento del dictado de la resolución judicial. Huelga decir el conflicto doctrinal y social (tal pronunciamiento recayó en un conocido asunto político-empresarial) y… jurídico pues el Tribunal Supremo siguió considerando (y añadimos nosotros: velando por su máxima función interpretadora de la norma penal ordinaria)  que su tesis no quedaba invalidada, en primer lugar, por no ser ámbito del Tribunal Constitucional (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 12-5-05) y, luego, por considerar suficiente la incoación de diligencias como título interruptor de la prescripción (vid. sus elocuentes Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de aquella Sala de 25-4-06 y 26-2-08 y STS 643/2005 de 19-5-05 – Id Cendoj: 28079120022005100033-).

Postura que no sería tan desacertada cuándo hasta la Fiscalía Generaldel Estado emitió –con el alcance general y unificador que conlleva- la Instrucción 5/2005 por la que señalaba –a todo el Ministerio Fiscal- que la tesis a sostener era la del Tribunal Supremo.

Así pues, se traspasaba el límite de conocer de la legalidad ordinaria únicamente en, dicho en síntesis, aquellos casos de arbitrariedad, irracionalidad o error patente de la interpretación de la norma lo que, en nuestra opinión, es difícil de admitir cuando el Tribunal Supremo tenía establecida su doctrina sobre la interrupción de la prescripción. Y, frente a ella el Tribunal Constitucional estudia la prescripción acudiendo a su fundamento material o procesal: en definitiva, la cuestión jurídica ordinaria de la norma penal recogida en el art. 132 CP. Es más, añadía al debate material o procesal otra cuestión, pues negaba la posibilidad de iniciar el proceso una vez transcurrido el plazo, a lo que, doctrinalmente, también cabía obstar -como hacía el Tribunal Supremo- la naturaleza procesal de la denuncia o querella. Huelga decir que, antes de tales resoluciones, no eran “ya” admisibles las resoluciones de mero trámite (por lo general providencias “de relleno”) a efectos de interrumpir la prescripción. Y también que no hubo cambio en la tendencia constitucional. No obstante, a fuero de honradez dialéctica, cabe reseñar el dictado de solventes votos particulares a tal doctrina constitucional en tal STC 63/2005.

Así las cosas, y latente el conflicto, el legislador penal –eso sí, años después y tras varias reformas penales- ha terciado con la reforma señalada y, en conclusión, acoge ambas posturas pues, si bien considera que debe darse una resolución judicial determinada, no bastando pues con la mera presentación de denuncia o querella, a la vez, establece, en postura positiva, que el plazo prescriptivo quedará suspendido de modo que, de admitirse tales escritos iniciadores e incoarse las debidas diligencias, el dies a quo será no el de esta incoación sino el de aquella interposición; si, finalmente, no procede la apertura de procedimiento penal, el tiempo operará en sentido contrario (art. 132 CP). Tal solución es novedosa en nuestro ordenamiento y supone un criterio conciliador de ambas doctrinas y, en definitiva, debe servir para fijar una posición clara y, con ello, aumentar la seguridad jurídica. En este sentido, siguiendo la hipótesis dialéctica, debemos concluir con que resulta de calidad la intervención legislativa.

Pues bien, sentada así la cuestión, y con la reforma penal vigente operada por LO 5/2010, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar su doctrina y referirla a la reforma en su STS 80/2011 de 8-2-11 (Id Cendoj: 28079120012011100043) al señalar que la cuestión es si la “providencia … interrumpe la prescripción … acorde con la jurisprudencia de esta Sala, doctrina del Tribunal Constitucional y a la vista de la reforma llevada a cabo en el artículo 132”.

Pero, en otro indicador de la calidad del sistema, y por si alguien consideraba que el legislador es infalible, nuevamente tenemos otra cuestión que planteará conflictos interpretativos. Se trata de que la STC 97/2010 de 17-12-2010, en contra de la común práctica judicial, ha resuelto en cuestión íntimamente relacionada con la ya comentada: la interrupción de la pena. Señala el TC que no existe causa interruptiva del plazo prescriptivo de las penas. Polémica decisión pues, en el caso concreto, se trataba de que la suspensión de la ejecución de la pena se había producido –precisamente- para tramitar la solicitud de indulto del penado.

Por tanto, bien puede darse un interesante interrogante: ¿qué prevalece: la ejecución por el Estado de una pena firme o la suspensión de tal ejecución porque el penado ha solicitado un indulto y durante por cuya tramitación precisamente dicho penado puede verse favorecido por el tiempo que dure tal tramitación al no ser ésta causa de suspensión/interrupción? Es decir, ¿un incidente instado por el penado –sea con la legítima finalidad del indulto- servirá para que, finalmente, pueda verse no ejecutada una pena firme?. El precepto regulador, sin embargo, nada dice al respecto: art. 134 CP.

Finalmente, como el tiempo transcurre y a fin de no cansar al paciente lector, no entraremos en otras cuestiones salvo para un botón de muestra más de la calidad y seguridad jurídica del legislador penal. Tras una reforma largamente tramitada cual la LO5/2010, nos encontramos con que, a los siete meses de la publicación de aquella (pero a poco más de un mes de su entrada en vigor tras una positiva vacatio legis de 6 meses), y en el mismo periodo de sesiones, el legislador, mediante la Disposición Final 2ª LO 3/2011 se acuerda, en una norma de reforma del régimen electoral general, de otra reforma de la prescripción.

Nueva modificación que, además, considera como “corrección” pero, como no podía ser de otra manera, tramita como “reforma”: “Disposición Final Segunda. Modificación del Código Penal. Se corrigen los siguientes artículos y apartados de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. 1. En el artículo 131.1, se suprime el siguiente párrafo: “Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.”…”. Se trata de una reforma meramente sistemática y coherente, pues no altera el tradicional régimen prescriptivo anual del delito de calumnia e injuria, y enmienda el “olvido” de mantener tal inciso 6º siendo que la materia ya estaba regulada en su precedente art. 131.1 inciso 4º CP.

¿Puede revivirse el Impuesto sobre el Patrimonio mediante Decreto-Ley?

En mi anterior post del 12 de septiembre explicaba las razones que llevaron a suprimir el impuesto y los motivos que llevaron a hacerlo de aquella manera, con el fin de vedar a las Comunidades Autónomas la posibilidad de establecer un gravamen similar.

Como señalé, el Impuesto sobre el patrimonio fue realmente derogado por la Ley 4/2008. Puede decirse que nos encontrámos con un impuesto fantasma. Según el Diccionario de la Real Academia, fantasma:

“1. m. Imagen de un objeto que queda impresa en la fantasía.

2. m. Visión quimérica como la que se da en los sueños o en las figuraciones de la imaginación.

3. m. Imagen de una persona muerta que, según algunos, se aparece a los vivos.”

El Decreto-Ley que se ha anunciado para revivir en breve el impuesto, por tanto, crearía un tributo que fue derogado y que adolece de los mismos vicios denunciados por la doctrina y por la propia exposición de motivos de la Ley 4/2008.

Nuestro Tribunal Constitucional (por ejemplo, su Sentencia 182/1997, de 28 de octubre) ha matizado los límites del Decreto-Ley cuando recae sobre la materia tributaria. Comentando la jurisprudencia constitucional, la mejor doctrina (p.e MARTÍN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ y CASADO OLLERO[1]) ha señalado que “nosotros pensamos que es posible utilizar el Decreto-Ley en la regulación de los tributos, con el límite de que tal regulación no puede alcanzar a los elementos del tributo que se encuentran cubiertos por el principio de reserva de Ley. Es decir, mediante normas de esta clase se pueden regular todos los aspectos tributarios, con exclusión del establecimiento de tributos y de la concesión de beneficios tributarios que afecten a los tributos del Estado”.

Con el Decreto-Ley nasciturus que aquí se cuestiona se establece de nuevo el tributo, sus elementos esenciales y la concesión de beneficios tributarios. Debiéndose tener en cuenta, además, que el legislador había aseverado (exposición de motivos de la Ley 4/2008) que el gravamen se suprimía por haber perdido su capacidad para alcanzar de forma eficaz los objetivos para los que fue diseñado, especialmente en cuanto a la obtención de justicia redistributiva.

Ante esta clara aseveración, resulta inadmisible revivir de nuevo el Impuesto mediante Decreto-Ley, hurtando a las Cortes Generales su competencia para modificar la norma mediante el trámite parlamentario que ofrece un proyecto de ley, que permitiría modular sus elementos esenciales y beneficios fiscales en aras de los objetivos que debería perseguir un impuesto de esta naturaleza.

En cualquier caso, aunque se entendiera que la Ley 4/2008 no derogó el impuesto sino que el mismo se mantenía vigente pero congelado, la conclusión sería la misma. La norma que descongela el impuesto no podría ser un Decreto-Ley, pues viene a exigir, de nuevo, el tributo, con todos sus elementos esenciales; es decir, lo que ya no se gravaba ahora vuelve a gravarse, lo que es lo mismo que crear de nuevo el impuesto. No se deduce de la Ley 4/2008 que la misma sea una ley temporal, una especie de amnistía temporal al gravamen del patrimonio. Es decir, ante un supuesto raro como el presente, se infiere del principio de reserva de ley en materia tributaria y de la jurisprudencia constitucional que revivir todo un impuesto –si no se entendiera que ha sido derogado- es una medida de efecto equivalente al establecimiento ex novo del tributo, pues tiene los mismos efectos (gravar de nuevo lo que efectivamente ya no se gravaba) y, por tanto, no puede hacerse mediante Decreto-Ley.

 

 



[1] “Curso de Derecho Financiero y Tributario”. TECNOS, 2005.

¿“Autonomía” financiera o “libertinaje” autonómico?

Dejando de lado otros efectos o posibles defectos de la reciente reforma constitucional, voy a concentrarme en este post en analizar la oposición de los grupos nacionalistas a su contenido, concretada en la declaración/queja del Sr. Durán i Lleida de que la reforma “ataca” la autonomía financiera de las comunidades autónomas.

Desde la aprobación de nuestra Constitución de 1978 muchas son las vueltas que se han dado al concepto de “autonomía”. Una de las proclamas más reiteradas a este respecto es que no podía haber verdadera autonomía política si no existía al mismo tiempo autonomía económica. Ésta se cifraba en dos objetivos: recaudar autónomamente (País Vasco y Navarra habría conseguido el top autónomo) y gastar del mismo modo (“caiga quien caiga”). Como consecuencia se ha tratado de trasladar (hábilmente) al imaginario colectivo de la sociedad que por tanto autonomía “debía” equivaler a ausencia de límites, emulando así la visión un tanto adolescente y utópica de los años sesenta respecto a un concepto de libertad que debía llevar necesariamente a un mundo sin policía, sin cárceles e incluso sin leyes. De hecho este mensaje llegó a calar hasta en algunas sentencias del Tribunal Constitucional  que han venido interpretando restrictivamente el contenido determinados artículos de la Constitución que precisamente fijaban límites al desarrollo competencial de las CCAA. Aunque no todas afortunadamente pues, como ya se ha destacado en este blog, la sentencia del TC de 20 de julio de 2011 (recurso de inconstitucionalidad nº 1451/2002) ha rechazado precisamente que el principio de estabilidad presupuestaria afecte a la autonomía política y financiera de la Generalitat de Cataluña. En dicha sentencia se recuerda y concreta el concepto de autonomía política (posibilidad de realizar políticas propias en los ámbitos materiales de su competencia) y financiera (suficiencia de medios y autonomía de gasto), señalando sin embargo que ambos criterios deben plasmarse en unos presupuestos que respeten a su vez las competencias del Estado del art. 149.1.13 CE y su potestad de coordinación financiera.

Lo cierto es que en el mundo real todos estamos sujetos a límites, algunos son puramente físicos pero otros son fijados por nuestras leyes, y son precisamente gracias a estos límites que podemos ejercer nuestra libertad. Lo más curioso es que los nacionalistas reclaman para sí un concepto de autonomía de la que no gozan ni siquiera los Estados-nación, como ellos llaman (y que tampoco existe en ningún  Estado federal). Así, todos hemos aceptado desde hace años (más concretamente desde el Tratado de Maastricht, aunque recientemente hayan cobrado nueva fuerza) que la UE pueda establecer controles y sanciones sobre los Estados que rebasen cierto porcentaje de déficit y deuda por el “bien común” del euro. Sin embargo, curiosamente, si un Estado trata de hacer lo mismo sobre sus regiones/nacionalidades supone al parecer la violación de un derecho natural a su autonomía financiera. Cabría tal vez comprender esta postura si proviniera de una Comunidad Autónoma que ejerce de modelo para las demás en rigor presupuestario y austeridad en el gasto, pero por el contrario es precisamente Cataluña la que ocupa en primer puesto en el ránking de administraciones derrochadoras, con el parlamento y políticos mejor pagados de España y con extravagancias tales como la creación de costosa embajadas cuya utilidad práctica es cercana al cero cuando no al ridículo. En efecto, además de que la protección consular sólo puede ser ejercida legalmente por el Estado español, ¿alguien cree que se fomenta la inversión extranjera clamando que Cataluña no es España? Bonita seguridad jurídica la que ofrecen.

En realidad, sería como si los bañistas de una playa clamaran que su autonomía individual les exige nadar sin límites, cuándo y cómo quieran, independientemente de cómo esté al mar, lo que curiosamente contrasta con la postura adoptada este agosto por el Consejero catalán de interior, Sr. Puig, quien amenazó con sanciones a los bañistas que violasen las prohibiciones de baño y se expusieran al peligro (y coste) de tener que ser rescatados [tomo el ejemplo del interesante artículo de Manuel Conthe “El (¿curioso?) incidente del artículo 135”, publicado el 5/09/2011 en la Revista Expansión].

Mala suerte la de este país (y sus regiones) que precisamente cuando peor nos va, dirigentes más irresponsables aparecen, ¿o será al revés?

Los indignados catalanes. A vueltas con el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el español como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña

Reconozco  que me da una cierta pereza volver sobre el tema del cumplimiento de la STS de 9 de diciembre de 2010 desde un punto de vista jurídico (desde un punto de vista más político ya lo traté en un anterior post) dado el escaso interés doctrinal que tiene el tema, precisamente por lo sencillo que es. Pero como me he comprometido con Antonio Cabrales y los amigos de NeG aquí va un pequeño análisis. Me disculpo de entrada con los juristas y especialmente con los administrativistas porque todo lo que voy a decir son cosas muy sabidas por cualquiera que haya pisado un aula en una Facultad de Derecho, incluso aunque sea la Facultad de Derecho de una Universidad española de las que no aparecen ni aparecerán jamás en ningún ranking serio.

En un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales hay que cumplirlas, salvo que se recurran y se suspenda su ejecución. Como las sentencias del Tribunal Supremo son irrecurribles por definición (dejemos a un lado los problemas derivados del planteamiento de un recurso de amparo, que aquí no hay) son firmes y hay que ejecutarlas. Además, cuando hay más de una constituyen jurisprudencia (en este caso hay dos similares). Esto quiere decir que vinculan a todos los Tribunales de Justicia inferiores y que tienen que aplicar la doctrina que en ellas se recoge siempre que conozcan de un caso similar.

Cuando el beneficiado por la sentencia, es decir, el que ha ganado el pleito (en nuestro caso los padres que quieren que sus hijos estudien en castellano en Cataluña) estima que el que ha perdido el pleito (en nuestro caso la Consejería de Educación de la Generalitat) no ha ejecutado adecuadamente el fallo, es decir, la sentencia, tiene derecho a  plantear un incidente de ejecución. El incidente de ejecución no es un nuevo pleito sobre el fondo del asunto -ni siquiera en España- sino simplemente un procedimiento muy corto y sencillo en el que el Tribunal al que se plantea el incidente (en nuestro caso el TSJ de Cataluña) valora, a la vista de las argumentaciones de las dos partes, si se ha producido o no el cumplimiento o de la sentencia en los términos previstos en ella. El Auto del TSJ de Cataluña de 28 de julio de 2011 que resuelve el incidente de ejecución relativo a la STS de 9 de diciembre de 2010 está aquí . Como es sabido, después de un pequeño malentendido propiciados por las declaraciones del Presidente del TSJ de Cataluña (sobre este tema nos podríamos extender pero realmente el post se haría demasiado largo) el Tribunal, en consonancia con el clarísimo fallo de la STS de 9 de diciembre de 2010,  considera que no basta con que se atienda la pretensión de los demandantes y que a sus hijos y solo a ellos se les respete el derecho a usar el castellano como lengua vehicular en la enseñanza, sino que hay que garantizar con carácter general que el castellano sea también una lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña, aunque obviamente deja a la Consejería de Educación la decisión sobre los medios a adoptar para conseguir este objetivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que da lugar al incidente de ejecución puede consultarse aquí. Existe otra similar de 13 de diciembre que puede consultarse aquí.

Es importante recordar que todos los argumentos jurídicos (las sentencias de los Tribunales no entran en principio en los emocionales o de cualquier otro tipo, educativo, político, económico, etc.)  a favor y en contra de la legalidad de la situación actual de la enseñanza pública  en Cataluña (por simplificar, la denominada “inmersión en catalán”) ya han sido tratados y considerados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y, en el caso que nos ocupa, los argumentos jurídicos de la Generalitat y de su Consejería de Enseñanza  han sido  desestimados, dado que han perdido el pleito. Por esa razón,  en vía de incidente de ejecución no procede su reconsideración, es decir, ya no toca volver a hablar de este tema. El tribunal (en este caso, el TSJ de Cataluña por razones de competencia jurisdiccional)  dicta el Auto que resuelve el incidente de ejecución, se comunica a las partes, se cumple por la Administración demandada (Consejería de Educación) y a otra cosa.  Cabe un recurso  contra el Auto, que -por lo que leo en la prensa- ya se ha interpuesto, pero no es previsible, por la propia  naturaleza del  tipo de recurso de que se trata y por los argumentos que se manejan, que cambie el sentido del Auto. Básicamente porque parece que los argumentos abundan en la idea de la falta de jurisdicción o/y competencia del Tribunal Supremo para dictar ese tipo de sentencias, temas estos que se han dilucidado precisamente allí y han sido desestimados. Indudablemente puede hablarse de otros temas (falta de “legitimidad”,ya saben, un Tribunal español para un asunto nacional, la supremacía de la voluntad popular, esas cosas) pero por ahora este tipo de consideraciones, siendo muy interesantes desde el punto de vista político, no tienen ninguna trascendencia jurídica y menos con ocasión de un incidente de ejecución.

Efectivamente, si, por las razones que sean, políticas, lingüísticas, emocionales, económicas o de cualquier naturaleza, la Generalitat y el Parlament, y hasta los medios de comunicación y la sociedad civil organizada –sin entrar en valoraciones que nos llevarían muy lejos- no están de acuerdo con esta sentencia o con cualquier otra, lo suyo es intentar modificar, por los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, las disposiciones normativas vigentes que son las que ha aplicado la sentencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la   STC 31/2010 sobre el Estatut. Este es el procedimiento ortodoxo, por lo menos en los países donde existe un Estado de Derecho, porque desde luego hay otras fórmulas, como incumplir las sentencias o echarse a la calle a protestar, pero ya se quedan extramuros del Derecho. En conclusión, las sentencias hay que cumplirlas cuando son firmes e irrecurribles, gusten o no gusten, siempre que vengan de un Tribunal que tiene jurisdicción y competencia para dictarla. Y por ahora el Tribunal Supremo la tiene en Cataluña igual que en el resto de España.

¿Y qué ocurre si la Administración condenada a ejecutar una sentencia no lo hace? Para los que quieran profundizar, aquí tienen un estudio interesante sobre el incidente de ejecución de las sentencias de los Tribunales contencioso-administrativas de Santiago Garduño Cenizo. Para los que no tengan tiempo o paciencia y resumiendo mucho: se pide el cumplimiento voluntario por parte de la Administración (en esto estamos) y si la Administración persiste en el incumplimiento, como parece que va a ser el caso por las declaraciones emitidas por los responsables de la ejecución,  cabe la ejecución forzosa por el Tribunal (artículos 108 a 112 de la LJCA, Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa) que incluyen medidas como las multas coercitivas, la ejecución por sustitución, la ejecución subsidiaria, etc. Es decir, hay medios para ejecutar la sentencia que sin embargo, en casos como el que nos ocupa, resultan un tanto problemáticos dada la naturaleza del cumplimiento que se exige. Claro que para disculpar a la pobre LJCA tampoco es frecuente que se den este tipo de supuestos de rebeldía institucional.

Hasta aquí la parte jurídica, ya les avisé que era sencillita y hasta cierto punto aburrida. Pero por volver al título del post y no quedarnos cortos en el análisis, lo que realmente resulta preocupante es que las instituciones catalanas y una buena parte de la sociedad civil y la totalidad de los medios de comunicación catalanes se comporte como los “indignados”  que apoyan de forma resuelta el incumplimiento de las sentencias que les parecen “injustas”. En este sentido, no creo que a los cargos públicos les convenzan mucho los argumentos de los indignados cuando, por ejemplo, se plantan en un piso para impedir el desahucio acordado por un tribunal de justicia en base a que la gente tiene derecho a una vivienda aunque no pague el alquiler o la hipoteca. Y les aseguro que desahuciar a alguien es un sistema judicial y tan garantista como el español no es tarea fácil. Imagino que mandan a las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, en su caso los Mossos para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales, como en Madrid.

Bueno, pues no parece que haya tanta diferencia entre los indignados que boicotean y tratan de impedir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes y los responsables políticos que se plantan y deciden incumplir las sentencias judiciales, denunciando que “el sistema” (que a estas alturas ya no sabe si son los jueces malvados, Madrid, el nacionalismo español, el resto del mundo o la Historia) es perverso. O quizá sí, hay mucha diferencia. Se me ocurre que los indignados institucionales deberían plantearse la dimisión si tan poco les gusta ejercer sus responsabilidades. Porque entiendo que mandarle a la Consejera de Educación los Mossos resulta un poco fuerte…

Cancelaciones, notarios y registradores.

Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

¿Una oficina de colocación en el Tribunal Constitucional? (Sobre la modificación parcial del Reglamento de organización y personal del TC)

Cuando en un Estado de Derecho el propio Tribunal Constitucional actúa discrecionalmente, orillando las leyes de la función pública, y se convierte en algo parecido a una oficina de colocación para correligionarios y afines, poco puede esperarse del citado Tribunal, e incluso del Estado que lo mantiene, ya que cuando no se respetan los principios constitucionales de acceso a la función pública (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), poco puede extrañar todo lo que después viene sucediendo…

El  Tribunal Constitucional tenía una plantilla de funcionarios y personal laboral. Los funcionarios procedentes de la Administración de Justicia, incluidos los Secretarios, que lo eran del cuerpo de Secretarios Judiciales. Existían Letrados de dos clases, unos que accedían por oposición, formando un Cuerpo al servicio del Tribunal, y otros Letrados de libre designación, pero que tenían que pertenecer a determinados cuerpos jurídicos del Estado, por lo que se aseguraba, al menos teóricamente, una formación mínima, y no se aumentaba la plantilla, ya que permanecían temporalmente al servicio del Tribunal Constitucional, quedando en situación de servicios especiales en sus cuerpos de origen: jueces, fiscales, abogados del estado, profesores titulares universitarios, etc.

Con la llegada del señor Sala, se ha aprobado una modificación parcial del reglamento de organización y personal del Tribunal Constitucional (BOE del 4 de abril de 2011, págs. 34506 a 513), por la que se consagran principios distintos de los enumerados  como forma de acceso al Alto Tribunal, se establecen cargos redundantes, se suprimen los plazos máximos de permanencia de los letrados de libre designación, se conceden “gratis et amore” complementos retributivos en determinados supuestos, etc. En resumen, todo un ejemplo de una determinada política de personal en la que se prima la confianza sobre los principios de mérito y capacidad, a cargo del contribuyente. 

Véanse los ejemplos:

1. Se crea un Gabinete para el Presidente, con su Jefe correspondiente, que “será nombrado libremente por el Presidente. El Jefe del Gabinete tendrá el carácter de funcionario eventual, con el mismo rango y retribuciones que los letrados”.

2. Se duplica la secretaría general: “El Pleno podrá elegir entre los Letrados del Tribunal un Secretario general adjunto… tendrá las retribuciones del Secretario general”. Es decir, habrá dos Secretarios Generales –aunque sólo hace falta uno- cobrando idénticas retribuciones.

3. Se abre la puerta para la contratación “a dedo” de amigos, parientes y correligionarios: “podrá nombrarse personal eventual al servicio del Tribunal Constitucional para el ejercicio no permanente de funciones de confianza o asesoramiento especial”. Es decir, pese a la existencia de letrados de dos tipos, por oposición y de libre designación, se necesita un tercer tipo de asesores, llamados asesores especiales…

4. “Las plazas de letrado se proveerán también en régimen de adscripción temporal… La designación de letrados de adscripción temporal se acordará libremente por el Pleno del Tribunal, a propuesta de tres Magistrados, por mayoría absoluta… La adscripción se hará por tres años y podrá ser renovada antes de su vencimiento, por períodos iguales…”. No se establece duración máxima de los nombramientos –a dedo, repito-, por lo que pueden pasarse toda la vida en el cargo. Es más, incluso se prevé como una de las causas de cese la jubilación.

5. Se crea un peculiar concurso-oposición para hacer fijos a los letrados nombrados a dedo, y en contra de su propia interpretación constitución que establece que la fase de oposición no puede valorarse en más de un 45% del total de la puntuación (STC 67/1989, de 18 de abril).

El Tribunal, vulnerando la interpretación que establece para los demás, pero no para sí, dice que: “El concurso se valorará en un 70 por 100 de la puntuación máxima total de ambas fases y para pasar a la de oposición será necesario obtener una calificación no inferior al 35 por 100 de la mencionada puntuación total”.

Exactamente al revés de su propia interpretación, que exige que primero se celebre la oposición, en la que hay que obtener un mínimo de cinco puntos sobre diez, es decir, haber aprobado, aunque sea por los pelos, y posteriormente se suman los puntos que se posean por méritos, en la fase de concurso…

6. Quienes hayan sido Secretario general o Secretario general adjunto durante tres o más años, y posteriormente sigan en el Tribunal como letrados “percibirán un complemento específico igual al que corresponda a los letrados Jefes de Servicio”. Total, que más da, si va a pagar el pueblo soberano, digo, los súbditos.

7. “El personal eventual será nombrado y cesado libremente”.

¿Comprenden ustedes porque no desanimo a mi hijo cuándo me dice que quiere irse a vivir a un país que funcione, como Estados Unidos, pese al dolor que como padre dicha decisión me produce?

 

 

 

La acertada decisión jurídica de derogar el Impuesto sobre el Patrimonio

En el Boletín Oficial del Estado nº 310, del 25 de diciembre de 2008, se publicó la “Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria”.

En su exposición  de motivos puede leerse:

“El Impuesto sobre el Patrimonio se estableció en el año 1977 como un tributo de carácter extraordinario, en el marco de la profunda reforma del sistema tributario iniciada ese año.

La vigente Ley del impuesto, la Ley 19/1991, de 6 de junio, supuso la incorporación con carácter estable del Impuesto al sistema tributario, con un triple objetivo: efectuar una función de carácter censal y de control del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; conseguir una mayor eficacia en la utilización de los patrimonios y la obtención de una mayor justicia redistributiva complementaria de la aportada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Sin embargo, desde el momento de su establecimiento, las transformaciones, tanto del entorno económico internacional como las mismas modificaciones introducidas en el tributo, han hecho que pierda su capacidad para alcanzar de forma eficaz los objetivos para los que fue diseñado.

En el actual contexto, resulta necesario suprimir el gravamen derivado de este impuesto mediante la fórmula más idónea para asegurar su eliminación efectiva e inmediata. Dicha eliminación del gravamen se produce tanto para la obligación real como para la obligación personal de contribuir.

En consecuencia, el precepto que modifica determinados artículos de la Ley 19/1991, al igual que la derogación que afecta a otras disposiciones de dicha Ley, tiene por objeto eliminar el gravamen por este impuesto, sin necesidad de modificar al mismo tiempo la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, puesto que cualquier modificación de esta Ley debe ser objeto de un examen conjunto en el marco del proceso de reforma del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas.”

La citada ley dispone:

“Artículo tercero. Modificación de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.Se introducen las siguientes modificaciones en la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio:

Uno. El artículo 33 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 33. Bonificación general de la cuota íntegra.

Sobre la cuota íntegra del impuesto se aplicará una bonificación del 100 por ciento a los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir.»

Dos. Se derogan los artículos 6, 36, 37 y 38, y la disposición transitoria.”

Según la Disposición Final quinta de la ley, el artículo tercero será aplicable a partir del 1 de enero de 2008.

Respecto al Impuesto sobre el Patrimonio, CABRILLO[1] señaló que el mismo no es equitativo, “porque no consigue esa distribución de la renta y la riqueza, que es uno de sus presuntos objetivos. A diferencia de lo que a primera vista podría pensarse, no es éste un tributo que pagan “los ricos”, que tienen formas perfectamente legales para evitarlo en buena medida, sino un impuesto que afecta especialmente a las clases medias…”. Para SIMÓN ACOSTA[2], refiriéndose a los cambios producidos en este impuesto, “en el año 1993 se le inoculó un virus letal disfrazado como “exención de los útiles de trabajo”. Una exención que dejó fuera del impuesto a las empresas familiares, a las participaciones societarias significativas y a las conocidas fiscalmente como sociedades holding, es decir, el impuesto dejó de molestar a las grandes fortunas. A partir de ese momento el impuesto quedó tocado de muerte porque no es tolerable que sólo lo sufran los patrimonios medianos y pequeños”.

SIMÓN ACOSTA explica, asimismo, la razón por la que, a su juicio, no se deroga lisa y llanamente el impuesto: “Si se deroga el impuesto, cualquier Comunidad Autónoma podrá reimplantarlo como tributo propio porque todas pueden establecer impuestos sobre hechos imponibles no gravados por el Estado. Para evitarlo, el Estado va a optar por suprimir el impuesto sin suprimirlo, creando una bonificación general del 100% de la cuota y suprimiendo la obligación de declarar y liquidar. Es decir, el impuesto sigue existiendo y es campo vedado a la imposición propia de las Comunidades Autónomas porque sigue siendo un impuesto estatal, aunque sea un impuesto que no exigirá a nadie: ¿alguien puede creer que seguirá siendo un hecho imponible gravado por el Estado?”.

No obstante, en mi opinión y a pesar del circunloquio legal, la Ley 4/2008 supone una auténtica derogación del tributo, pues, ¿qué es un impuesto sin gravamen y sin obligación de declaración? Nada. Otra cosa es que de la explicación de SIMÓN ACOSTA pueda derivarse una tacha de inconstitucionalidad de la Ley 4/2008 en cuanto su objetivo sea vedar la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en materia tributaria. Una sentencia del Tribunal Constitucional en este sentido sería, en mi opinión, interpretativa: La Ley 4/2008 supone una derogación plena del impuesto y las Comunidades Autónomas conservan plenamente su capacidad normativa.

Lo cierto y verdad es que el legislador tomó, a través de la Ley 4/2008, una decisión acertada desde los principios constitucionales, pues el impuesto, como venía denunciado reiteradamente la doctrina, vulneraba los principios de generalidad y capacidad económica, dado que por el efecto de los beneficios fiscales que se fueron introduciendo en el impuesto, al final, provocaron que los que lo soportaran de forma efectiva fueran las clases medias. Las grandes fortunas –destinatarias naturales de un impuesto de estas características, para los que ideológicamente lo defiendan-, como se ha indicado, prácticamente no pagaban, por el efecto indicado, con arreglo a su verdadera capacidad económica.

La Ley 19/1991 se tornaba así en inconstitucional, por lo que la Ley 4/2008 puso las cosas en su sitio.



[1] “La supresión del Impuesto sobre el Patrimonio. Crece el consenso para acabar con un tributo obsoleto, no equitativo e ineficiente”. Papeles Faes, nº 58, 13 de diciembre de 2007.

[2] “Réquiem por el Impuesto sobre el Patrimonio”. Legaltoday.com, 4 de septiembre de 2008.

Los minutos de la basura

La expresión que titula este post suele aplicarse al tiempo restante hasta la conclusión en aquellos partidos de baloncesto en los que la diferencia entre los contendientes resulta ya insalvable, por lo que está claro que, pase lo que pase en los minutos que faltan hasta la bocina final, el vencedor del encuentro se sabe quién va a ser, y solo queda por conocer la diferencia de puntos por la que se materializa la victoria del equipo ganador.

La situación en la que nos encontramos ante las elecciones del próximo veinte de noviembre bien podría calificarse de “minutos de la basura”. Tanto los resultados de las pasadas elecciones autonómicas y locales como las encuestas de intención de voto apuntan a un cambio político, aunque queda por conocer la amplitud del mismo, por lo que los cuatro meses que han de transcurrir desde el anuncio estival del Presidente del Gobierno hasta la celebración de los comicios se asemejan bastante a esos instantes finales de los partidos de baloncesto.

Sin embargo, la profundidad de la crisis que sufrimos, y la permanente turbulencia financiera en la que nos encontramos instalados, hacen que estos “minutos de la basura” no sean en absoluto intrascendentes, y que acontecimientos que se están produciendo en estas semanas puedan condicionar nuestro futuro. Y cuando todos los días suceden tantas cosas que pueden ser relevantes, no interesa tener más tiempo del imprescindible un Gobierno en funciones por causa de un anuncio anticipado de elecciones anticipadas. La gravedad de la situación ha quedado bien patente tras la tramitación de la reforma constitucional, llevada a cabo aprisa y corriendo. Reforma insólita por las formas, por las prisas, y por el hecho de ser presentada y tramitada por un gobierno ya saliente, lo que demuestra, por si a alguien le quedaba alguna duda, que es un movimiento reactivo, como casi todas las medidas anticrisis que se están adoptando, forzado por la presión de agentes externos, que imponen parches con los que taponar las múltiples vías de agua que hace la política económica y fiscal.

Pero no solo los agentes externos, llámense Comisión Europea, Banco Central Europeo, o señora Merkel, dictan las últimas medidas de un Gobierno saliente. Durante los minutos de la basura también pueden suceder cosas que escapan no ya al control, sino a la mera vigilancia de un Gobierno en funciones.

Entre estos acontecimientos, y solo a modo de ejemplo, pueden citarse dos muy recientes y que afectan a dos de las mayores empresas que operan en el mercado español, y dos de los mayores contribuyentes por Impuesto de Sociedades a las maltrechas arcas públicas. Se trata de la operación destinada a tomar el control de Repsol por parte de Pemex y Sacyr, con el supuesto propósito, según apunta la prensa económica, de trocear el negocio de la petrolera y aliviar la comprometida situación financiera de la constructora; y de la recientemente anunciada reorganización de Telefónica, de la que destaca la decisión de ubicar en Londres la nueva “Telefónica Digital”, con el objetivo de “afianzar el papel de Telefónica en el mundo digital y aprovechar todas las oportunidades de crecimiento de este entorno, acelerando la innovación, ampliando y reforzando la cartera de productos y servicios y maximizando las ventajas de su importante cartera de clientes”.

Las empresas son, lógicamente, soberanas para tomar sus decisiones, pero cabe preguntarse si estos movimientos son más probables con un Gobierno cuya influencia y capacidad de actuación se encuentra seriamente mermada; aunque no puedan ignorarse otros factores, como la prima que tienen que soportar las empresas radicadas en España para obtener financiación y que una “desespañolización” de la actividad puede minorar. Otros factores que, en cualquier caso, no son tampoco ajenos a la actuación del Gobierno. ¿Es posible que estos movimientos corporativos supongan un empobrecimiento adicional de nuestra economía? ¿Podría Telefónica tener interés en radicar, en otras condiciones, esa nueva organización en algún lugar de España en vez de en Londres? ¿Pueden añadirse riesgos a la ya crónica dependencia energética española si el control de Repsol cambia de manos?

El todavía Ministro de Industria declaró que lo que pedía a Pemex, Sacyr y Repsol es que “dejen en paz al Gobierno”, y que lo que importa del movimiento de Telefónica es que “la sede corporativa sigue en España”. No parece, pues, que estas operaciones interesen ya mucho a un ejecutivo que en el pasado no se ha caracterizado precisamente por “dejar en paz” a las grandes empresas, baste recordar el caso de Endesa. Claro que en los minutos de la basura, lo que a uno le apetece es que le “dejen en paz”, y tomar cuanto antes el camino del vestuario.

Aunque para el panorama político estos sean los “minutos de la basura”, para la sociedad y la economía no lo son. Es más, a la vista de las convulsiones que estamos viviendo, que incluso nos han deparado un agosto absolutamente atípico en el plano informativo, se puede decir que en esta situación nos interesaría más que nunca que los minutos de la basura se acortasen todo lo posible, de forma que cuanto antes tengamos a alguien que vuelva a velar por el interés general. Porque a eso se dedican los Gobiernos, ¿o no?

Sobre la dieta Cospedal: la grasa sobrante de Castilla La Mancha

Reconozco que el título es para llamar la atención. No me entiendan mal, la sra de Cospedal tiene muy buen tipo. La que tiene mucha grasa sobrante es la Comunidad Autónoma que preside por lo que vamos sabiendo estos días. Y sin duda no es la única, aunque la ventaja de un cambio de Gobierno es que se puede hablar de los michelines sobrantes con menos complejos que si los hubiera adquirido uno mismo. 

Lo más interesante es que la sra Cospedal ha decidido poner a régimen a su Comunidad autónoma. Vienen apareciendo estos días en los periódicos numerosas noticias relativas a los recortes anunciados por la nueva Presidenta autonómica de Castilla-la Mancha, Maria Dolores de Cospedal. La noticia puede verse aquíaquí y aquí,  hablando precisamente de “dieta” y poniendo de relieve su dureza, unos medios con un tono más crítico y otros más elogioso.  Se enumeran los recortes que se van a producir, se comentan y se valoran. Por supuesto, los recortes no afectan a los  “derechos sociales”, -concepto éste en el que en algún momento deberíamos profundizar-pues la Presidenta es buena política y sabe que hablar de recortes sociales es anatema, no vaya a haber algún susto electoral. En cualquier caso, en época preelectoral, ya sabemos que el ya escasísimo rigor con el que manejan los conceptos y las ideas los partidos políticos desaparecen del todo, de manera que los recortes sociales, derechos sociales o servicios sociales pasan a ser armas arrojadizas. Ya saben, cuidado que viene el doberman a recortar los derechos sociales o bien, cuidado con los que se endeudan hasta las cejas y no pueden pagar ni las nóminas de los funcionarios. 

Pero volviendo al tema del post, sin duda los recortes de la Presidenta de Castilla-la Mancha afectan bastante más a la grasa que al peso, entendiendo por tal al coste que supone mantener la Administración regional en relación con los servicios que presta (tema tratado en este blog por Juan Luis Redondo varias veces, aquí, aquí y aquí, pero con esta apreciación no quiero quitarle mérito, todo lo contrario. Que quieren que les diga, la grasa es francamente antiestética, ya sea en forma de lujosos y poco utilizados coches oficiales, liberados sindicales a tutiplén a cambio de paz y tranquilidad, embajadillas en Bruselas, Defensores del Pueblo, Tribunales de cuentas regionales que han debido estar de vacaciones mientras la Comunidad quebraba, duchas en despachos y smartphones de última generación que el personal se lleva puesto. Sobre todo cuando se está pagando con dinero de unos ciudadanos que cada vez están más delgados. Y es que haciendo una dieta  se pueden perder relativamente pocos kilos y mucha grasa en un periodo relativamente corto de tiempo.

Eso sí, una vez eliminada la antiestética grasa, la cura de adelgazamiento ya empieza a ser una cosa más seria y que requiere más tiempo, más esfuerzo y más sacrificio. Y está claro que también para la Presidenta de Castilla-la Mancha es más fácil eliminar grasa en forma de, por ejemplo, organismos claramente redundantes o coches oficiales que eliminar peso de verdad. Esto ya es otra cosa, y es una asignatura pendiente en Castilla-la Mancha y en todas las Administraciones autonómicas convertidas en auténticos miniestados a mayor gloria de la élite política local.

Y si a los comentaristas de la dieta Cospedal ésta les parece dura y hasta criticable…¿qué pasará cuando se plantee la auténtica pérdida de peso? Que no consiste en reducir o suprimir las empresas públicas y organismos públicos y recolocar al personal sobrante donde se pueda aunque no haga ninguna falta. O en intentar vender algo que nadie en su sano juicio querría comprar, por lo menos sin conseguir algún favor a cambio, como un aeropuerto faraónico sin usuarios o una tele monstruosa sin audiencia.

E imaginénse por un momento que haya que tocar, aunque sea de refilón, los “derechos sociales”. ¿Es un derecho social tener una Universidad pública o un hospital a tiro de piedra? ¿o un AVE para cinco? ¿Y una autovía para 20? Parece que todavía queda lejos el debate sobre la racionalización de los servicios públicos o, más modestamente, las explicaciones a los ciudadanos con los números (preferiblemente los reales y no los maquillados) y los indicadores de eficiencia y de eficacia en la mano. Por ahora la dureza de las medidas consiste en que los liberados “plus” se reincorporan a los puestos que abandonaron supuestamente para defender los derechos de los trabajadores (y que me temo que no eran precisamente los puestos directivos ni esenciales, para que nos vamos a engañar) los profesores trabajan 2 horas más a la semana  y aunque se supriman organismos públicos se recoloca a todo el mundo.

Total, que el problema es que si se quiere adelgazar de verdad hay que seguir una dieta de verdad. No se pueden hacer trampas. Quiero hacer especial hincapié en las trampas consistentes en “hinchar” los presupuestos de ingresos –herencia del sr. Barreda, no hay que olvidarlo, que es quien los ha hecho- previendo algunos fantásticos ingresos extras que por arte de magia  van a permitir que salgan los números. Y aquí quiero romper un lanza por la Presidenta de Castilla-la Mancha. No es que haya heredado una Comunidad en quiebra técnica sino que, encima, su antecesor tiene la desfachatez de decirle que no hace falta recortar nada, que lo que tiene que hacer es buscar esos ingresos que él ingeniosamente pintó en los presupuestos regionales. Cualquiera cuadra así las cuentas. ¿Se imaginan hacer eso en una economía familiar? ¡Qué fantásticos viajes se  podrían pagar previendo como ingresos la herencia de un tío de América!

Para concluir, lejos de quitar el mérito a la sra Cospedal por haber empezado por la grasa quiero animar a otros dirigentes autonómicos a seguir el ejemplo, dado que en una situación de crisis como la actual la antiestética grasa es más bien una grasa antiética. Pero conviene recordar que aunque eliminemos esta grasa todavía quedan muchos kilos que perder. Y que toca empezar. Pero sin duda es más fácil dar estos mensajes a los ciudadanos teniendo buen tipo que estando muy gordo. Sobre todo cuando el exceso de grasa sale de su bolsillo.

A vueltas con la honorabilidad

La “palabrita” volvió antes del verano a las primeras páginas de los periódicos en una de sus acepciones –como sinónimo de honor-, con ocasión de la dimisión de un responsable político cuyo cargo lleva precisamente como apelativo el de “muy honorable”. Pero no es a esa acepción a la que quería referirme, sino a otra utilizada en nuestra legislación administrativa para referirse a la cualidad exigida como condición de la capacidad jurídica para ser autorizado para el ejercicio de ciertas profesiones. Una condición vinculada al comportamiento o trayectoria de desempeño profesional y que hace a una persona ser o no digna de la confianza o del crédito que requiere la autorización del ejercicio de cualificadas profesiones. Un concepto al que esta publicación ha aludido en los últimos meses (“Todo por la pasta…”).

 

Han pasado bastantes semanas del emplazamiento que se me realizó en este blog para que diera mi opinión sobre algunos aspectos de la exigencia de honorabilidad en las profesiones financieras. Finalmente, me decido a responder, aunque lo haré sin referirme a ningún caso concreto, y no por las razones apuntadas por algún participante en el blog. Seguro que ello defrauda a algunos lectores pero espero que satisfaga a los más interesados en el debate jurídico. Mi respuesta intentará ser directa y sintética, lanzando unas cuantas ideas capitales sobre el modo en que entiendo este concepto jurídico.

Hace ya casi 25 años, los expertos (Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (Respuestas del Ordenamiento Jurídico), edit. CEJ y Banco de España) destacaron que la mayoría –si no todas- las crisis del sector financiero aparecen vinculadas al comportamiento deshonesto o imprudente de unos gestores bancarios. Más modestamente, yo me permití con ocasión del asunto Enron  (Escándalos Financieros, o la confianza del paciente forastero, “El País” del 22 de mayo de 2004) recomendar que se fuera más riguroso sobre sus cualidades antes de que la enfermedad puesta de manifiesto por ese y otros casos se convirtiera en un síndrome. Los hechos lamentablemente demuestran que conviene que nos tomemos en serio las cualidades éticas y el comportamiento de los profesionales y no esperemos a que el daño esté hecho para que actúe el sistema penal. Es ahí donde entra en juego la exigencia de honorabilidad a estos profesionales, sobre la que apuntaré las siguientes ideas.

1.     Adelantaré que me parece que nuestra legislación es, en relación con este requisito, manifiestamente mejorable. Adolece de defectos de técnica legislativa, como la falta de criterio y coherencia sistemática. Por poner algún ejemplo: son hoy más estrictas las condiciones impuestas a los directivos de las cooperativas de crédito que a los de los bancos; a veces se hace de peor condición al procesado que al condenado con sentencia recurrida. Tampoco es infrecuente que exista una falta de programación normativa, dejando a quien está llamado a su aplicación la definición del contenido de esta exigencia o la determinación de la duración de los impedimentos para el acceso o continuación en el ejercicio de una profesión. Éste es un terreno abonado para que quien cuente con una buena asistencia jurídica o encuentre un aplicador rigurosamente formal pueda eludir ser excluido por falta de concurrencia de este requisito.

2.     En lo que se refiere al contenido de esta cláusula, lo primero que debe quedar claro es que la exigencia de honorabilidad es -o debe ser- algo más que la mera ejecución de las sanciones penales o administrativas. Para dar efecto a la pena o la sanción administrativa no hace falta exigir honorabilidad. Si se exige honorabilidad o buena reputación y se integran en ese concepto, entre otros elementos, las conductas que en el pasado merecieron un reproche penal o sancionador, la exigencia de honorabilidad no consiste en la simple aplicación de la pena o sanción durante la duración de éstas. Uno de los principios de interpretación de las normas es el del efecto útil de estas, y desde otra perspectiva se habla del principio del “legislador económico”: si el legislador ha previsto al establecer las condiciones de ejercicio de una profesión que una persona condenada no pueda ejercer una actividad, es porque el legislador ha querido que los efectos de ese impedimento vayan más allá del mero cumplimiento de la pena o sanción.

3.     Si la honorabilidad es algo más que la mera ausencia de un impedimento impuesto por el Derecho penal para el ejercicio de una profesión, de lo que se trata es de evaluar unos hechos, no desde la perspectiva del reproche penal que merecen, sino acerca de si tal forma de actuar o “trayectoria personal” –por emplear la terminología del legislador español- es digna de la confianza que requiere una profesión. Al igual que los bancos pueden denegar legítimamente la concesión de un préstamo al deudor incumplidor por ser un riesgo excesivo –haya sido o no condenado o declarado deudor civilmente el solicitante-, los poderes públicos pueden denegar la autorización al gestor que no ha actuado anteriormente de forma correcta, pues son excesivos los riesgos que con ello asumirían los intereses generales y particulares afectados.  El peligro de una evaluación de este tipo es que cuando hay poca definición o programación normativa se corre el riesgo de conceder un peso excesivo a la discreción administrativa o, en el peor de los casos, a la arbitrariedad. Ahora bien, los instrumentos jurídicos para suplir o intentar evitar este peligro están en nuestro sistema jurídico y en los de los países de nuestro entorno (por poner también algún ejemplo, desde el sistema de relación de “hechos relevantes” y plazo de relevancia, a los sistemas de menor concreción pero mayores garantías administrativas en términos de transparencia, motivación y vinculación por el precedente).

4.     Un apunte sobre ese contenido del requisito de honorabilidad no vinculado al componente penal: en otras latitudes se es especialmente riguroso con la honestidad del administrado en sus relaciones con la Administración y los poderes públicos. Quien miente, falta a la verdad u oculta información que está obligado a suministrar a la Justicia o a la Administración (ya sean procedimiento judiciales, tributarios, o los propios de la actividad que se quiere desarrollar, etc…) no suele ser merecedor de la confianza pública que el ejercicio de ciertas profesiones comporta. Soy consciente de que sonará algo extraño en estas latitudes. Pero me permito recordar que hay todo un señor ex Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica que no fue cesado en el cargo al no prosperar el procedimiento de impeachment, pero que, sin embargo, fue excluido del ejercicio de la profesión de abogado por mentir o no ser leal con un tribunal. Y, además, pidió la baja de la lista de abogados autorizados a actuar ante el Tribunal Supremo antes de exponerse a ser excluido de por vida. Una estrategia que también utilizó otro ex Presidente, en este caso el republicano Nixon. Todo ello en aplicación de las exigencias de previstas en la legislación de ese país para ejercer como abogado y en otras muchas profesiones.

5.     Al parecer, el Señor Clinton se gana muy bien la vida, lo que me lleva a apuntar otra idea. Impedir a una persona ejercer una cualificada profesión cuando ha demostrado que no reúne las cualidades de honestidad que esa actividad requiere no es obstáculo para que siga ganándose la vida con su trabajo. Lo que así se evita es que elija un trabajo para el que no es digno de confianza por su comportamiento precedente. Basta observar nuestra realidad más próxima para corroborar los riesgos que tienen algunos reincidentes en determinadas prácticas empresariales.

6.     Una de las cuestiones más difíciles de precisar es la relativa a la trascendencia que puedan tener los antecedentes penales o por sanciones administrativas que han sido cancelados o que puedan ser indultados. Desde mi punto de vista, tal como he señalado anteriormente, no se trata aquí de valorar la conducta del profesional desde la perspectiva del reproche penal. Lo determinante es si han venido ejerciendo su actividad de forma respetuosa con las leyes y normas que rigen la profesión y con las buenas prácticas mercantiles o profesionales –por continuar con la terminología del legislador-. Por tanto, esos antecedentes, aunque ya no tengan vigencia o no la hayan llegado a tener, si están próximos en el tiempo, o cuando siendo lejanos no están desmentidos por una conducta irreprochable posterior, pueden ser considerados como demostrativos de la falta de honorabilidad. Lo mismo cabe decir de las conductas que aún siendo merecedoras de reproche punitivo no llevan finalmente aparejada una sanción por algún obstáculo distinto de la falta de prueba de los hechos o de participación en ellos del imputado.  Esta posición, sin embargo, no es la que mantuvo el Tribunal Constitucional en dos sentencias referidas al mismo asunto (SSTC 174 y 206/1996) cuando en virtud de la cancelación de los antecedentes penales consideró que el abogado condenado por estafar a un cliente no perdía por esta condena, una vez no constan los antecedentes en el Registro de Penados, la condición de “jurista de reconocida competencia” a efectos de acceder a la Carrera Judicial. Como he escrito en alguna ocasión esta interpretación de la cancelación de antecedentes de la que discrepo supone convertir en comportamiento irreprochable, en ese caso incluso digno de reconocimiento, lo que no lo fue, y eso me parece ir mucho más allá de la virtualidad que tiene o debe tener el sistema de antecedentes penales y su cancelación. Máxime teniendo en cuenta la actual regulación de los requisitos y del plazo que debe transcurrir para tal cancelación.

7.     Otro aspecto polémico es la distinción entre autorización inicial y revocación de la autorización. No es lo mismo conceder la autorización para el acceso a una actividad que revocar la autorización concedida. En la medida en que la revocación supone privar del ejercicio de un derecho del que ya se está disfrutando, el principio de proporcionalidad permite que el legislador dé respuestas distintas en cuanto a los efectos impeditivos que una determinada situación (estar procesado, por ejemplo) pueda tener sobre el ejercicio de la profesión. No es lo mismo no permitir el acceso a la profesión que expulsar de ella al que ya la ejerce, y ello puede tener su incidencia cuando el demérito a valorar no ha adquirido plena firmeza o está sujeto a una situación de pendencia. Eso no quiere decir que haya que esperar siempre a la firmeza de una resolución judicial o administrativa para que actúe el mecanismo preventivo de la honorabilidad. El legislador bien puede prever para esas situaciones una posible suspensión de la autorización, en lugar de la revocación, o, cuando el titular de ésta es una entidad, bien valdría la mera separación temporal de sus funciones por la persona afectada como condición para que la entidad pueda mantener la autorización.

8.     La existencia de una situación que acarrea la falta de honorabilidad no puede tener siempre, o con carácter general, efectos de por vida. Ahora bien, sus efectos -siento ser tan reiterativo en esto- no pueden agotarse con los efectos de la pena o sanción. Lo primero puede suponer un rigor excesivo y una condena perpetua que, por cierto, la legislación de función pública aplica –sin que se hayan alzado voces contra ello- a los separados del servicio por sanción administrativa, aunque no a los que lo son por una inhabilitación penal. Lo segundo haría innecesaria la existencia de esta cláusula o requisito de honorabilidad. Por tanto, lo que hace falta es que el legislador establezca alguna forma de delimitar esos efectos temporales. De nuevo aquí el derecho comparado ofrece alternativas, no excluyentes entre sí: entre otras, la fijación de un plazo de relevancia de los hechos o la regulación de una suerte de rehabilitación atendiendo a la conducta posterior del profesional.

Para concluir, pues la reflexión podría prolongarse mucho más, si de verdad alguien se quiere tomar en serio la utilización de la cláusula de honorabilidad, como instrumento de prevención del ejercicio irregular de determinadas profesiones especialmente relevantes, son necesarias dos premisas. La primera que el legislador sea riguroso y concienzudo, que no actúe sólo por cubrir las exigencias impuestas por el Derecho comunitario, ni coja atajos cuando se asusta de las consecuencias de su previa decisión. En segundo lugar, se requiere un supervisor serio, transparente y vigilante que aplique la norma cuando procede con todo rigor y con todas las garantías para el administrado.

No hay nada que produzca un efecto más desmoralizador para una sociedad y que mine más las cualidades cívicas de sus integrantes que contemplar cómo la norma se incumple o sólo se aplica según quien sea el afectado por ella.

 

Novedades fiscales del verano: Real Decreto-ley 9/2011

Saludo a los lectores a los que deseo que hayan pasado unas buenas vacaciones. Unas vacaciones las de este año anormales en el panorama político, con una enorme actividad, en las que la atención la ha acaparado el proyecto de reforma de nuestra Carta Magna.  Menos importante es desde luego la mini reforma fiscal que ha tenido lugar por obra del Real Decreto-ley  9/2011 pero no por ello desmerece un comentario.

El contenido de la reforma puede resumirse en una serie de medidas restrictivas en materia de imposición directa y una pequeña ayuda en materia de imposición indirecta.

Comencemos con primero con las buenas noticias que nos ayudarán a digerir las malas. En materia de IVA se ha tenido a bien reducir del 8% al 4% el tipo impositivo aplicable a la entrega de viviendas, si bien esta favorable medida se limita a las entregas que tengan lugar hasta el 31 de diciembre de 2011, lapso temporal tan reducido que augura un efecto incentivador prácticamente nulo. En cualquier caso, sobre este tema ya se ha hablado en este post.

El lado negativo de la reforma se centra en el Impuesto sobre Sociedades o lo que es lo mismo, en las empresas. Más concretamente, en las mal denominadas grandes empresas, pues el umbral de la gran empresa se sitúa en aquellas cuya cifra de negocio supere los veinte millones de euros. A ellas va a penalizar la reforma por razón de su “tamaño”.

Dice la reforma que en ningún caso, las medidas propuestas suponen incrementos impositivos, sino cambios en la periodificación de los ingresos tributarios para anticipar la recaudación del tributo, lo que me suscita una reflexión.

Vengo oyendo mucho tiempo que la crisis actual se recrudece en buena parte por consistir en una crisis de crédito. Es decir, el tejido empresarial no se activa por faltar el torrente sanguíneo que constituye el crédito. Pues bien, una reforma como la presente, que detrae de las empresas una cuantía importante de efectivo, acrecentará las necesidades financieras de las empresas y con ello recrudecerá, aún más, la crisis crediticia. No nos olvidemos además que entre las empresas implicadas está todo el sector bancario, al que la presente reforma va a privar de unos recursos económicos que ya no podrán destinarse al crédito.

Si a los que prestan se les quita el efectivo para prestar, y a quienes pedían prestado se les quita el poco efectivo que poseen, la conclusión no puede ser más nefasta. Desgraciadamente ha primado en la reforma un interés cortoplacista del gobierno que pierde de vista la misión del tributo de servir como instrumento de política económica (artículo 3 de la Ley General Tributaria).

Pero, ¿cómo se articula la reforma? El mensaje que nos ha llegado es mediante un aumento de los pagos fraccionados. Es decir, aumentando los pagos a cuenta realizados durante el año, que en su caso se devolverán al año siguiente al presentar la declaración del impuesto.

Mas este pernicioso efecto financiero se construye con medidas adicionales, más criticables si cabe. En efecto, un aumento de los pagos fraccionados sin más podría no lograr los efectos deseados por el gobierno, por cuanto que las bases imponibles positivas del año en curso, que son la base del cálculo del pago fraccionado, podrían verse anuladas merced a la compensación de bases imponibles negativas de años pasados. ¿Solución ideada por el gobierno? Muy fácil, limitar la compensación a las bases imponibles negativas de ejercicios pasados haciéndoles tributar en el momento presente.

Desde la teoría hacendística, el derecho a la compensación de bases imponibles negativas se ha justificado siempre como lógica consecuencia de medir el resultado económico de una sociedad, no en función de su vida global, sino por períodos, generalmente anuales. Al fragmentar en períodos los resultados de una sociedad es lógico compensar las pérdidas de un período con los beneficios del siguiente. Si el período impositivo no fuera de un año, dicha sociedad no habría obtenido beneficio global y, en consecuencia, no tributaría. ¿Por qué entonces limitar la compensación de bases imponibles negativas?

Pero es más. Esa limitación puede conducir a gravar lo que en realidad no es un beneficio sino una recuperación de una pérdida. Pongamos por ejemplo que en el año 2010 una gran empresa obtuvo un resultado operativo de cero euros y unas pérdidas financieras de 1 millón de euros como consecuencia de la caída en bolsa de su cartera de inversión. Si el resultado operativo sigue siendo cero euros pero la cartera se recupera 900 000 euros, tendrá un beneficio fiscal de dicho importe. En el cómputo global la empresa sigue perdiendo en su inversión otros 100 000 euros con lo que en términos globales ninguna tributación debería haber. Sin embargo, merced a la limitación a la compensación de pérdidas nos encontramos con que el año 2011 la empresa tendrá que tributar por la recuperación de la pérdida, al no poder compensar fiscalmente la pérdida del ejercicio anterior en su totalidad.

Este agravamiento de los pagos a cuenta afecta también a procesos de concentración empresarial que han tenido lugar en estos últimos meses. Dicen que la unión hace la fuerza y en esta época de crisis han tenido lugar procesos de concentración empresarial. Empresas con cifras de negocio inferiores a 6 millones de euros a las que nunca les afectarían la obligatoriedad de la modalidad del pago fraccionado del artículo 45.3 TRLIS pueden haberse fusionado con otras de tal manera que la suma de las cifras de negocio del conjunto empresarial pasa a superar la temible cifra de 20 millones de euros. ¿En qué situación quedan estas empresas? Si la sociedad absorbente venía tributando, de manera opcional, por la modalidad reformada, ¿se ve afectada la empresa resultante por esos cambios que le son perjudiciales? Pues de haber conocido la limitación, jamás habría optado aquella sociedad por tributar según la modalidad de base.

Eso sí, por lo menos no han limitado la compensación de deducciones pendientes. Lo cual, por cierto, va a conllevar una enorme actividad en grupos fiscales que quizás renuncien a la consolidación para aprovechar esa ausencia de limitaciones a la compensación de deducciones, que podrían generarse con repartos de dividendos de las filiales.

Y ni que decir tiene de lo criticable de la reforma en materia del fondo de comercio financiero. Esto es todo un atentado contra los derechos adquiridos y contra la planificación de inversiones. Las entidades españolas que adquirieron participaciones superiores al 5% en entidades no residentes han podido gozar de un ajuste deducible del 5% del valor del fondo de comercio financiero, que ahora se reduce al 1%. Esta deducción se ha suprimido para participaciones adquiridas tras el 21 de diciembre de 2007 pero sigue viva para participaciones adquiridas con anterioridad. Precisamente se suprimió por ser considerada por la Comisión Europea una ayuda de Estado. Y si como dice el refrán, Santa Rita Rita lo que se da no se quita, si se dio una ayuda del 5%, ¿por qué reducirla ahora al 1%? Es cuanto menos feo, amén de representar una muestra evidente de la ausencia de seguridad jurídica para los inversores.

Como contrapunto a lo desfavorable, se amplía el plazo de la compensación de bases imponibles negativas a 18 años, en lugar de los 15 que regían hasta la fecha. Largo lapso temporal en el que subyace el pesimismo de una pronta recuperación. Más lenta si cabe si en lugar de favorecer el tejido empresarial, se detraen con la reforma recursos económicos de las empresas.