¿Puede revivirse el Impuesto sobre el Patrimonio mediante Decreto-Ley?

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En mi anterior post del 12 de septiembre explicaba las razones que llevaron a suprimir el impuesto y los motivos que llevaron a hacerlo de aquella manera, con el fin de vedar a las Comunidades Autónomas la posibilidad de establecer un gravamen similar.

Como señalé, el Impuesto sobre el patrimonio fue realmente derogado por la Ley 4/2008. Puede decirse que nos encontrámos con un impuesto fantasma. Según el Diccionario de la Real Academia, fantasma:

“1. m. Imagen de un objeto que queda impresa en la fantasía.

2. m. Visión quimérica como la que se da en los sueños o en las figuraciones de la imaginación.

3. m. Imagen de una persona muerta que, según algunos, se aparece a los vivos.”

El Decreto-Ley que se ha anunciado para revivir en breve el impuesto, por tanto, crearía un tributo que fue derogado y que adolece de los mismos vicios denunciados por la doctrina y por la propia exposición de motivos de la Ley 4/2008.

Nuestro Tribunal Constitucional (por ejemplo, su Sentencia 182/1997, de 28 de octubre) ha matizado los límites del Decreto-Ley cuando recae sobre la materia tributaria. Comentando la jurisprudencia constitucional, la mejor doctrina (p.e MARTÍN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ y CASADO OLLERO[1]) ha señalado que “nosotros pensamos que es posible utilizar el Decreto-Ley en la regulación de los tributos, con el límite de que tal regulación no puede alcanzar a los elementos del tributo que se encuentran cubiertos por el principio de reserva de Ley. Es decir, mediante normas de esta clase se pueden regular todos los aspectos tributarios, con exclusión del establecimiento de tributos y de la concesión de beneficios tributarios que afecten a los tributos del Estado”.

Con el Decreto-Ley nasciturus que aquí se cuestiona se establece de nuevo el tributo, sus elementos esenciales y la concesión de beneficios tributarios. Debiéndose tener en cuenta, además, que el legislador había aseverado (exposición de motivos de la Ley 4/2008) que el gravamen se suprimía por haber perdido su capacidad para alcanzar de forma eficaz los objetivos para los que fue diseñado, especialmente en cuanto a la obtención de justicia redistributiva.

Ante esta clara aseveración, resulta inadmisible revivir de nuevo el Impuesto mediante Decreto-Ley, hurtando a las Cortes Generales su competencia para modificar la norma mediante el trámite parlamentario que ofrece un proyecto de ley, que permitiría modular sus elementos esenciales y beneficios fiscales en aras de los objetivos que debería perseguir un impuesto de esta naturaleza.

En cualquier caso, aunque se entendiera que la Ley 4/2008 no derogó el impuesto sino que el mismo se mantenía vigente pero congelado, la conclusión sería la misma. La norma que descongela el impuesto no podría ser un Decreto-Ley, pues viene a exigir, de nuevo, el tributo, con todos sus elementos esenciales; es decir, lo que ya no se gravaba ahora vuelve a gravarse, lo que es lo mismo que crear de nuevo el impuesto. No se deduce de la Ley 4/2008 que la misma sea una ley temporal, una especie de amnistía temporal al gravamen del patrimonio. Es decir, ante un supuesto raro como el presente, se infiere del principio de reserva de ley en materia tributaria y de la jurisprudencia constitucional que revivir todo un impuesto –si no se entendiera que ha sido derogado- es una medida de efecto equivalente al establecimiento ex novo del tributo, pues tiene los mismos efectos (gravar de nuevo lo que efectivamente ya no se gravaba) y, por tanto, no puede hacerse mediante Decreto-Ley.

 

 


[1] “Curso de Derecho Financiero y Tributario”. TECNOS, 2005.

¿“Autonomía” financiera o “libertinaje” autonómico?

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Dejando de lado otros efectos o posibles defectos de la reciente reforma constitucional, voy a concentrarme en este post en analizar la oposición de los grupos nacionalistas a su contenido, concretada en la declaración/queja del Sr. Durán i Lleida de que la reforma “ataca” la autonomía financiera de las comunidades autónomas.

Desde la aprobación de nuestra Constitución de 1978 muchas son las vueltas que se han dado al concepto de “autonomía”. Una de las proclamas más reiteradas a este respecto es que no podía haber verdadera autonomía política si no existía al mismo tiempo autonomía económica. Ésta se cifraba en dos objetivos: recaudar autónomamente (País Vasco y Navarra habría conseguido el top autónomo) y gastar del mismo modo (“caiga quien caiga”). Como consecuencia se ha tratado de trasladar (hábilmente) al imaginario colectivo de la sociedad que por tanto autonomía “debía” equivaler a ausencia de límites, emulando así la visión un tanto adolescente y utópica de los años sesenta respecto a un concepto de libertad que debía llevar necesariamente a un mundo sin policía, sin cárceles e incluso sin leyes. De hecho este mensaje llegó a calar hasta en algunas sentencias del Tribunal Constitucional  que han venido interpretando restrictivamente el contenido determinados artículos de la Constitución que precisamente fijaban límites al desarrollo competencial de las CCAA. Aunque no todas afortunadamente pues, como ya se ha destacado en este blog, la sentencia del TC de 20 de julio de 2011 (recurso de inconstitucionalidad nº 1451/2002) ha rechazado precisamente que el principio de estabilidad presupuestaria afecte a la autonomía política y financiera de la Generalitat de Cataluña. En dicha sentencia se recuerda y concreta el concepto de autonomía política (posibilidad de realizar políticas propias en los ámbitos materiales de su competencia) y financiera (suficiencia de medios y autonomía de gasto), señalando sin embargo que ambos criterios deben plasmarse en unos presupuestos que respeten a su vez las competencias del Estado del art. 149.1.13 CE y su potestad de coordinación financiera.

Lo cierto es que en el mundo real todos estamos sujetos a límites, algunos son puramente físicos pero otros son fijados por nuestras leyes, y son precisamente gracias a estos límites que podemos ejercer nuestra libertad. Lo más curioso es que los nacionalistas reclaman para sí un concepto de autonomía de la que no gozan ni siquiera los Estados-nación, como ellos llaman (y que tampoco existe en ningún  Estado federal). Así, todos hemos aceptado desde hace años (más concretamente desde el Tratado de Maastricht, aunque recientemente hayan cobrado nueva fuerza) que la UE pueda establecer controles y sanciones sobre los Estados que rebasen cierto porcentaje de déficit y deuda por el “bien común” del euro. Sin embargo, curiosamente, si un Estado trata de hacer lo mismo sobre sus regiones/nacionalidades supone al parecer la violación de un derecho natural a su autonomía financiera. Cabría tal vez comprender esta postura si proviniera de una Comunidad Autónoma que ejerce de modelo para las demás en rigor presupuestario y austeridad en el gasto, pero por el contrario es precisamente Cataluña la que ocupa en primer puesto en el ránking de administraciones derrochadoras, con el parlamento y políticos mejor pagados de España y con extravagancias tales como la creación de costosa embajadas cuya utilidad práctica es cercana al cero cuando no al ridículo. En efecto, además de que la protección consular sólo puede ser ejercida legalmente por el Estado español, ¿alguien cree que se fomenta la inversión extranjera clamando que Cataluña no es España? Bonita seguridad jurídica la que ofrecen.

En realidad, sería como si los bañistas de una playa clamaran que su autonomía individual les exige nadar sin límites, cuándo y cómo quieran, independientemente de cómo esté al mar, lo que curiosamente contrasta con la postura adoptada este agosto por el Consejero catalán de interior, Sr. Puig, quien amenazó con sanciones a los bañistas que violasen las prohibiciones de baño y se expusieran al peligro (y coste) de tener que ser rescatados [tomo el ejemplo del interesante artículo de Manuel Conthe “El (¿curioso?) incidente del artículo 135”, publicado el 5/09/2011 en la Revista Expansión].

Mala suerte la de este país (y sus regiones) que precisamente cuando peor nos va, dirigentes más irresponsables aparecen, ¿o será al revés?

Los indignados catalanes. A vueltas con el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el español como lengua vehicular en la enseñanza en Cataluña

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Reconozco  que me da una cierta pereza volver sobre el tema del cumplimiento de la STS de 9 de diciembre de 2010 desde un punto de vista jurídico (desde un punto de vista más político ya lo traté en un anterior post) dado el escaso interés doctrinal que tiene el tema, precisamente por lo sencillo que es. Pero como me he comprometido con Antonio Cabrales y los amigos de NeG aquí va un pequeño análisis. Me disculpo de entrada con los juristas y especialmente con los administrativistas porque todo lo que voy a decir son cosas muy sabidas por cualquiera que haya pisado un aula en una Facultad de Derecho, incluso aunque sea la Facultad de Derecho de una Universidad española de las que no aparecen ni aparecerán jamás en ningún ranking serio.

En un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales hay que cumplirlas, salvo que se recurran y se suspenda su ejecución. Como las sentencias del Tribunal Supremo son irrecurribles por definición (dejemos a un lado los problemas derivados del planteamiento de un recurso de amparo, que aquí no hay) son firmes y hay que ejecutarlas. Además, cuando hay más de una constituyen jurisprudencia (en este caso hay dos similares). Esto quiere decir que vinculan a todos los Tribunales de Justicia inferiores y que tienen que aplicar la doctrina que en ellas se recoge siempre que conozcan de un caso similar.

Cuando el beneficiado por la sentencia, es decir, el que ha ganado el pleito (en nuestro caso los padres que quieren que sus hijos estudien en castellano en Cataluña) estima que el que ha perdido el pleito (en nuestro caso la Consejería de Educación de la Generalitat) no ha ejecutado adecuadamente el fallo, es decir, la sentencia, tiene derecho a  plantear un incidente de ejecución. El incidente de ejecución no es un nuevo pleito sobre el fondo del asunto -ni siquiera en España- sino simplemente un procedimiento muy corto y sencillo en el que el Tribunal al que se plantea el incidente (en nuestro caso el TSJ de Cataluña) valora, a la vista de las argumentaciones de las dos partes, si se ha producido o no el cumplimiento o de la sentencia en los términos previstos en ella. El Auto del TSJ de Cataluña de 28 de julio de 2011 que resuelve el incidente de ejecución relativo a la STS de 9 de diciembre de 2010 está aquí . Como es sabido, después de un pequeño malentendido propiciados por las declaraciones del Presidente del TSJ de Cataluña (sobre este tema nos podríamos extender pero realmente el post se haría demasiado largo) el Tribunal, en consonancia con el clarísimo fallo de la STS de 9 de diciembre de 2010,  considera que no basta con que se atienda la pretensión de los demandantes y que a sus hijos y solo a ellos se les respete el derecho a usar el castellano como lengua vehicular en la enseñanza, sino que hay que garantizar con carácter general que el castellano sea también una lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña, aunque obviamente deja a la Consejería de Educación la decisión sobre los medios a adoptar para conseguir este objetivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que da lugar al incidente de ejecución puede consultarse aquí. Existe otra similar de 13 de diciembre que puede consultarse aquí.

Es importante recordar que todos los argumentos jurídicos (las sentencias de los Tribunales no entran en principio en los emocionales o de cualquier otro tipo, educativo, político, económico, etc.)  a favor y en contra de la legalidad de la situación actual de la enseñanza pública  en Cataluña (por simplificar, la denominada “inmersión en catalán”) ya han sido tratados y considerados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y, en el caso que nos ocupa, los argumentos jurídicos de la Generalitat y de su Consejería de Enseñanza  han sido  desestimados, dado que han perdido el pleito. Por esa razón,  en vía de incidente de ejecución no procede su reconsideración, es decir, ya no toca volver a hablar de este tema. El tribunal (en este caso, el TSJ de Cataluña por razones de competencia jurisdiccional)  dicta el Auto que resuelve el incidente de ejecución, se comunica a las partes, se cumple por la Administración demandada (Consejería de Educación) y a otra cosa.  Cabe un recurso  contra el Auto, que -por lo que leo en la prensa- ya se ha interpuesto, pero no es previsible, por la propia  naturaleza del  tipo de recurso de que se trata y por los argumentos que se manejan, que cambie el sentido del Auto. Básicamente porque parece que los argumentos abundan en la idea de la falta de jurisdicción o/y competencia del Tribunal Supremo para dictar ese tipo de sentencias, temas estos que se han dilucidado precisamente allí y han sido desestimados. Indudablemente puede hablarse de otros temas (falta de “legitimidad”,ya saben, un Tribunal español para un asunto nacional, la supremacía de la voluntad popular, esas cosas) pero por ahora este tipo de consideraciones, siendo muy interesantes desde el punto de vista político, no tienen ninguna trascendencia jurídica y menos con ocasión de un incidente de ejecución.

Efectivamente, si, por las razones que sean, políticas, lingüísticas, emocionales, económicas o de cualquier naturaleza, la Generalitat y el Parlament, y hasta los medios de comunicación y la sociedad civil organizada –sin entrar en valoraciones que nos llevarían muy lejos- no están de acuerdo con esta sentencia o con cualquier otra, lo suyo es intentar modificar, por los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, las disposiciones normativas vigentes que son las que ha aplicado la sentencia del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la   STC 31/2010 sobre el Estatut. Este es el procedimiento ortodoxo, por lo menos en los países donde existe un Estado de Derecho, porque desde luego hay otras fórmulas, como incumplir las sentencias o echarse a la calle a protestar, pero ya se quedan extramuros del Derecho. En conclusión, las sentencias hay que cumplirlas cuando son firmes e irrecurribles, gusten o no gusten, siempre que vengan de un Tribunal que tiene jurisdicción y competencia para dictarla. Y por ahora el Tribunal Supremo la tiene en Cataluña igual que en el resto de España.

¿Y qué ocurre si la Administración condenada a ejecutar una sentencia no lo hace? Para los que quieran profundizar, aquí tienen un estudio interesante sobre el incidente de ejecución de las sentencias de los Tribunales contencioso-administrativas de Santiago Garduño Cenizo. Para los que no tengan tiempo o paciencia y resumiendo mucho: se pide el cumplimiento voluntario por parte de la Administración (en esto estamos) y si la Administración persiste en el incumplimiento, como parece que va a ser el caso por las declaraciones emitidas por los responsables de la ejecución,  cabe la ejecución forzosa por el Tribunal (artículos 108 a 112 de la LJCA, Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa) que incluyen medidas como las multas coercitivas, la ejecución por sustitución, la ejecución subsidiaria, etc. Es decir, hay medios para ejecutar la sentencia que sin embargo, en casos como el que nos ocupa, resultan un tanto problemáticos dada la naturaleza del cumplimiento que se exige. Claro que para disculpar a la pobre LJCA tampoco es frecuente que se den este tipo de supuestos de rebeldía institucional.

Hasta aquí la parte jurídica, ya les avisé que era sencillita y hasta cierto punto aburrida. Pero por volver al título del post y no quedarnos cortos en el análisis, lo que realmente resulta preocupante es que las instituciones catalanas y una buena parte de la sociedad civil y la totalidad de los medios de comunicación catalanes se comporte como los “indignados”  que apoyan de forma resuelta el incumplimiento de las sentencias que les parecen “injustas”. En este sentido, no creo que a los cargos públicos les convenzan mucho los argumentos de los indignados cuando, por ejemplo, se plantan en un piso para impedir el desahucio acordado por un tribunal de justicia en base a que la gente tiene derecho a una vivienda aunque no pague el alquiler o la hipoteca. Y les aseguro que desahuciar a alguien es un sistema judicial y tan garantista como el español no es tarea fácil. Imagino que mandan a las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes, en su caso los Mossos para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales, como en Madrid.

Bueno, pues no parece que haya tanta diferencia entre los indignados que boicotean y tratan de impedir el cumplimiento de sentencias judiciales firmes y los responsables políticos que se plantan y deciden incumplir las sentencias judiciales, denunciando que “el sistema” (que a estas alturas ya no sabe si son los jueces malvados, Madrid, el nacionalismo español, el resto del mundo o la Historia) es perverso. O quizá sí, hay mucha diferencia. Se me ocurre que los indignados institucionales deberían plantearse la dimisión si tan poco les gusta ejercer sus responsabilidades. Porque entiendo que mandarle a la Consejera de Educación los Mossos resulta un poco fuerte…

Cancelaciones, notarios y registradores.

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Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

¿Una oficina de colocación en el Tribunal Constitucional? (Sobre la modificación parcial del Reglamento de organización y personal del TC)

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Cuando en un Estado de Derecho el propio Tribunal Constitucional actúa discrecionalmente, orillando las leyes de la función pública, y se convierte en algo parecido a una oficina de colocación para correligionarios y afines, poco puede esperarse del citado Tribunal, e incluso del Estado que lo mantiene, ya que cuando no se respetan los principios constitucionales de acceso a la función pública (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), poco puede extrañar todo lo que después viene sucediendo…

El  Tribunal Constitucional tenía una plantilla de funcionarios y personal laboral. Los funcionarios procedentes de la Administración de Justicia, incluidos los Secretarios, que lo eran del cuerpo de Secretarios Judiciales. Existían Letrados de dos clases, unos que accedían por oposición, formando un Cuerpo al servicio del Tribunal, y otros Letrados de libre designación, pero que tenían que pertenecer a determinados cuerpos jurídicos del Estado, por lo que se aseguraba, al menos teóricamente, una formación mínima, y no se aumentaba la plantilla, ya que permanecían temporalmente al servicio del Tribunal Constitucional, quedando en situación de servicios especiales en sus cuerpos de origen: jueces, fiscales, abogados del estado, profesores titulares universitarios, etc.

Con la llegada del señor Sala, se ha aprobado una modificación parcial del reglamento de organización y personal del Tribunal Constitucional (BOE del 4 de abril de 2011, págs. 34506 a 513), por la que se consagran principios distintos de los enumerados  como forma de acceso al Alto Tribunal, se establecen cargos redundantes, se suprimen los plazos máximos de permanencia de los letrados de libre designación, se conceden “gratis et amore” complementos retributivos en determinados supuestos, etc. En resumen, todo un ejemplo de una determinada política de personal en la que se prima la confianza sobre los principios de mérito y capacidad, a cargo del contribuyente. 

Véanse los ejemplos:

1. Se crea un Gabinete para el Presidente, con su Jefe correspondiente, que “será nombrado libremente por el Presidente. El Jefe del Gabinete tendrá el carácter de funcionario eventual, con el mismo rango y retribuciones que los letrados”.

2. Se duplica la secretaría general: “El Pleno podrá elegir entre los Letrados del Tribunal un Secretario general adjunto… tendrá las retribuciones del Secretario general”. Es decir, habrá dos Secretarios Generales –aunque sólo hace falta uno- cobrando idénticas retribuciones.

3. Se abre la puerta para la contratación “a dedo” de amigos, parientes y correligionarios: “podrá nombrarse personal eventual al servicio del Tribunal Constitucional para el ejercicio no permanente de funciones de confianza o asesoramiento especial”. Es decir, pese a la existencia de letrados de dos tipos, por oposición y de libre designación, se necesita un tercer tipo de asesores, llamados asesores especiales…

4. “Las plazas de letrado se proveerán también en régimen de adscripción temporal… La designación de letrados de adscripción temporal se acordará libremente por el Pleno del Tribunal, a propuesta de tres Magistrados, por mayoría absoluta… La adscripción se hará por tres años y podrá ser renovada antes de su vencimiento, por períodos iguales…”. No se establece duración máxima de los nombramientos –a dedo, repito-, por lo que pueden pasarse toda la vida en el cargo. Es más, incluso se prevé como una de las causas de cese la jubilación.

5. Se crea un peculiar concurso-oposición para hacer fijos a los letrados nombrados a dedo, y en contra de su propia interpretación constitución que establece que la fase de oposición no puede valorarse en más de un 45% del total de la puntuación (STC 67/1989, de 18 de abril).

El Tribunal, vulnerando la interpretación que establece para los demás, pero no para sí, dice que: “El concurso se valorará en un 70 por 100 de la puntuación máxima total de ambas fases y para pasar a la de oposición será necesario obtener una calificación no inferior al 35 por 100 de la mencionada puntuación total”.

Exactamente al revés de su propia interpretación, que exige que primero se celebre la oposición, en la que hay que obtener un mínimo de cinco puntos sobre diez, es decir, haber aprobado, aunque sea por los pelos, y posteriormente se suman los puntos que se posean por méritos, en la fase de concurso…

6. Quienes hayan sido Secretario general o Secretario general adjunto durante tres o más años, y posteriormente sigan en el Tribunal como letrados “percibirán un complemento específico igual al que corresponda a los letrados Jefes de Servicio”. Total, que más da, si va a pagar el pueblo soberano, digo, los súbditos.

7. “El personal eventual será nombrado y cesado libremente”.

¿Comprenden ustedes porque no desanimo a mi hijo cuándo me dice que quiere irse a vivir a un país que funcione, como Estados Unidos, pese al dolor que como padre dicha decisión me produce?

 

 

 

La acertada decisión jurídica de derogar el Impuesto sobre el Patrimonio

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En el Boletín Oficial del Estado nº 310, del 25 de diciembre de 2008, se publicó la “Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria”.

En su exposición  de motivos puede leerse:

“El Impuesto sobre el Patrimonio se estableció en el año 1977 como un tributo de carácter extraordinario, en el marco de la profunda reforma del sistema tributario iniciada ese año.

La vigente Ley del impuesto, la Ley 19/1991, de 6 de junio, supuso la incorporación con carácter estable del Impuesto al sistema tributario, con un triple objetivo: efectuar una función de carácter censal y de control del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; conseguir una mayor eficacia en la utilización de los patrimonios y la obtención de una mayor justicia redistributiva complementaria de la aportada por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Sin embargo, desde el momento de su establecimiento, las transformaciones, tanto del entorno económico internacional como las mismas modificaciones introducidas en el tributo, han hecho que pierda su capacidad para alcanzar de forma eficaz los objetivos para los que fue diseñado.

En el actual contexto, resulta necesario suprimir el gravamen derivado de este impuesto mediante la fórmula más idónea para asegurar su eliminación efectiva e inmediata. Dicha eliminación del gravamen se produce tanto para la obligación real como para la obligación personal de contribuir.

En consecuencia, el precepto que modifica determinados artículos de la Ley 19/1991, al igual que la derogación que afecta a otras disposiciones de dicha Ley, tiene por objeto eliminar el gravamen por este impuesto, sin necesidad de modificar al mismo tiempo la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, puesto que cualquier modificación de esta Ley debe ser objeto de un examen conjunto en el marco del proceso de reforma del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas.”

La citada ley dispone:

“Artículo tercero. Modificación de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.Se introducen las siguientes modificaciones en la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio:

Uno. El artículo 33 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 33. Bonificación general de la cuota íntegra.

Sobre la cuota íntegra del impuesto se aplicará una bonificación del 100 por ciento a los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir.»

Dos. Se derogan los artículos 6, 36, 37 y 38, y la disposición transitoria.”

Según la Disposición Final quinta de la ley, el artículo tercero será aplicable a partir del 1 de enero de 2008.

Respecto al Impuesto sobre el Patrimonio, CABRILLO[1] señaló que el mismo no es equitativo, “porque no consigue esa distribución de la renta y la riqueza, que es uno de sus presuntos objetivos. A diferencia de lo que a primera vista podría pensarse, no es éste un tributo que pagan “los ricos”, que tienen formas perfectamente legales para evitarlo en buena medida, sino un impuesto que afecta especialmente a las clases medias…”. Para SIMÓN ACOSTA[2], refiriéndose a los cambios producidos en este impuesto, “en el año 1993 se le inoculó un virus letal disfrazado como “exención de los útiles de trabajo”. Una exención que dejó fuera del impuesto a las empresas familiares, a las participaciones societarias significativas y a las conocidas fiscalmente como sociedades holding, es decir, el impuesto dejó de molestar a las grandes fortunas. A partir de ese momento el impuesto quedó tocado de muerte porque no es tolerable que sólo lo sufran los patrimonios medianos y pequeños”.

SIMÓN ACOSTA explica, asimismo, la razón por la que, a su juicio, no se deroga lisa y llanamente el impuesto: “Si se deroga el impuesto, cualquier Comunidad Autónoma podrá reimplantarlo como tributo propio porque todas pueden establecer impuestos sobre hechos imponibles no gravados por el Estado. Para evitarlo, el Estado va a optar por suprimir el impuesto sin suprimirlo, creando una bonificación general del 100% de la cuota y suprimiendo la obligación de declarar y liquidar. Es decir, el impuesto sigue existiendo y es campo vedado a la imposición propia de las Comunidades Autónomas porque sigue siendo un impuesto estatal, aunque sea un impuesto que no exigirá a nadie: ¿alguien puede creer que seguirá siendo un hecho imponible gravado por el Estado?”.

No obstante, en mi opinión y a pesar del circunloquio legal, la Ley 4/2008 supone una auténtica derogación del tributo, pues, ¿qué es un impuesto sin gravamen y sin obligación de declaración? Nada. Otra cosa es que de la explicación de SIMÓN ACOSTA pueda derivarse una tacha de inconstitucionalidad de la Ley 4/2008 en cuanto su objetivo sea vedar la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en materia tributaria. Una sentencia del Tribunal Constitucional en este sentido sería, en mi opinión, interpretativa: La Ley 4/2008 supone una derogación plena del impuesto y las Comunidades Autónomas conservan plenamente su capacidad normativa.

Lo cierto y verdad es que el legislador tomó, a través de la Ley 4/2008, una decisión acertada desde los principios constitucionales, pues el impuesto, como venía denunciado reiteradamente la doctrina, vulneraba los principios de generalidad y capacidad económica, dado que por el efecto de los beneficios fiscales que se fueron introduciendo en el impuesto, al final, provocaron que los que lo soportaran de forma efectiva fueran las clases medias. Las grandes fortunas –destinatarias naturales de un impuesto de estas características, para los que ideológicamente lo defiendan-, como se ha indicado, prácticamente no pagaban, por el efecto indicado, con arreglo a su verdadera capacidad económica.

La Ley 19/1991 se tornaba así en inconstitucional, por lo que la Ley 4/2008 puso las cosas en su sitio.


[1] “La supresión del Impuesto sobre el Patrimonio. Crece el consenso para acabar con un tributo obsoleto, no equitativo e ineficiente”. Papeles Faes, nº 58, 13 de diciembre de 2007.

[2] “Réquiem por el Impuesto sobre el Patrimonio”. Legaltoday.com, 4 de septiembre de 2008.

Los minutos de la basura

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La expresión que titula este post suele aplicarse al tiempo restante hasta la conclusión en aquellos partidos de baloncesto en los que la diferencia entre los contendientes resulta ya insalvable, por lo que está claro que, pase lo que pase en los minutos que faltan hasta la bocina final, el vencedor del encuentro se sabe quién va a ser, y solo queda por conocer la diferencia de puntos por la que se materializa la victoria del equipo ganador.

La situación en la que nos encontramos ante las elecciones del próximo veinte de noviembre bien podría calificarse de “minutos de la basura”. Tanto los resultados de las pasadas elecciones autonómicas y locales como las encuestas de intención de voto apuntan a un cambio político, aunque queda por conocer la amplitud del mismo, por lo que los cuatro meses que han de transcurrir desde el anuncio estival del Presidente del Gobierno hasta la celebración de los comicios se asemejan bastante a esos instantes finales de los partidos de baloncesto.

Sin embargo, la profundidad de la crisis que sufrimos, y la permanente turbulencia financiera en la que nos encontramos instalados, hacen que estos “minutos de la basura” no sean en absoluto intrascendentes, y que acontecimientos que se están produciendo en estas semanas puedan condicionar nuestro futuro. Y cuando todos los días suceden tantas cosas que pueden ser relevantes, no interesa tener más tiempo del imprescindible un Gobierno en funciones por causa de un anuncio anticipado de elecciones anticipadas. La gravedad de la situación ha quedado bien patente tras la tramitación de la reforma constitucional, llevada a cabo aprisa y corriendo. Reforma insólita por las formas, por las prisas, y por el hecho de ser presentada y tramitada por un gobierno ya saliente, lo que demuestra, por si a alguien le quedaba alguna duda, que es un movimiento reactivo, como casi todas las medidas anticrisis que se están adoptando, forzado por la presión de agentes externos, que imponen parches con los que taponar las múltiples vías de agua que hace la política económica y fiscal.

Pero no solo los agentes externos, llámense Comisión Europea, Banco Central Europeo, o señora Merkel, dictan las últimas medidas de un Gobierno saliente. Durante los minutos de la basura también pueden suceder cosas que escapan no ya al control, sino a la mera vigilancia de un Gobierno en funciones.

Entre estos acontecimientos, y solo a modo de ejemplo, pueden citarse dos muy recientes y que afectan a dos de las mayores empresas que operan en el mercado español, y dos de los mayores contribuyentes por Impuesto de Sociedades a las maltrechas arcas públicas. Se trata de la operación destinada a tomar el control de Repsol por parte de Pemex y Sacyr, con el supuesto propósito, según apunta la prensa económica, de trocear el negocio de la petrolera y aliviar la comprometida situación financiera de la constructora; y de la recientemente anunciada reorganización de Telefónica, de la que destaca la decisión de ubicar en Londres la nueva “Telefónica Digital”, con el objetivo de “afianzar el papel de Telefónica en el mundo digital y aprovechar todas las oportunidades de crecimiento de este entorno, acelerando la innovación, ampliando y reforzando la cartera de productos y servicios y maximizando las ventajas de su importante cartera de clientes”.

Las empresas son, lógicamente, soberanas para tomar sus decisiones, pero cabe preguntarse si estos movimientos son más probables con un Gobierno cuya influencia y capacidad de actuación se encuentra seriamente mermada; aunque no puedan ignorarse otros factores, como la prima que tienen que soportar las empresas radicadas en España para obtener financiación y que una “desespañolización” de la actividad puede minorar. Otros factores que, en cualquier caso, no son tampoco ajenos a la actuación del Gobierno. ¿Es posible que estos movimientos corporativos supongan un empobrecimiento adicional de nuestra economía? ¿Podría Telefónica tener interés en radicar, en otras condiciones, esa nueva organización en algún lugar de España en vez de en Londres? ¿Pueden añadirse riesgos a la ya crónica dependencia energética española si el control de Repsol cambia de manos?

El todavía Ministro de Industria declaró que lo que pedía a Pemex, Sacyr y Repsol es que “dejen en paz al Gobierno”, y que lo que importa del movimiento de Telefónica es que “la sede corporativa sigue en España”. No parece, pues, que estas operaciones interesen ya mucho a un ejecutivo que en el pasado no se ha caracterizado precisamente por “dejar en paz” a las grandes empresas, baste recordar el caso de Endesa. Claro que en los minutos de la basura, lo que a uno le apetece es que le “dejen en paz”, y tomar cuanto antes el camino del vestuario.

Aunque para el panorama político estos sean los “minutos de la basura”, para la sociedad y la economía no lo son. Es más, a la vista de las convulsiones que estamos viviendo, que incluso nos han deparado un agosto absolutamente atípico en el plano informativo, se puede decir que en esta situación nos interesaría más que nunca que los minutos de la basura se acortasen todo lo posible, de forma que cuanto antes tengamos a alguien que vuelva a velar por el interés general. Porque a eso se dedican los Gobiernos, ¿o no?

Sobre la dieta Cospedal: la grasa sobrante de Castilla La Mancha

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Reconozco que el título es para llamar la atención. No me entiendan mal, la sra de Cospedal tiene muy buen tipo. La que tiene mucha grasa sobrante es la Comunidad Autónoma que preside por lo que vamos sabiendo estos días. Y sin duda no es la única, aunque la ventaja de un cambio de Gobierno es que se puede hablar de los michelines sobrantes con menos complejos que si los hubiera adquirido uno mismo. 

Lo más interesante es que la sra Cospedal ha decidido poner a régimen a su Comunidad autónoma. Vienen apareciendo estos días en los periódicos numerosas noticias relativas a los recortes anunciados por la nueva Presidenta autonómica de Castilla-la Mancha, Maria Dolores de Cospedal. La noticia puede verse aquí,  aquí y aquí,  hablando precisamente de “dieta” y poniendo de relieve su dureza, unos medios con un tono más crítico y otros más elogioso.  Se enumeran los recortes que se van a producir, se comentan y se valoran. Por supuesto, los recortes no afectan a los  “derechos sociales”, -concepto éste en el que en algún momento deberíamos profundizar-pues la Presidenta es buena política y sabe que hablar de recortes sociales es anatema, no vaya a haber algún susto electoral. En cualquier caso, en época preelectoral, ya sabemos que el ya escasísimo rigor con el que manejan los conceptos y las ideas los partidos políticos desaparecen del todo, de manera que los recortes sociales, derechos sociales o servicios sociales pasan a ser armas arrojadizas. Ya saben, cuidado que viene el doberman a recortar los derechos sociales o bien, cuidado con los que se endeudan hasta las cejas y no pueden pagar ni las nóminas de los funcionarios. 

Pero volviendo al tema del post, sin duda los recortes de la Presidenta de Castilla-la Mancha afectan bastante más a la grasa que al peso, entendiendo por tal al coste que supone mantener la Administración regional en relación con los servicios que presta (tema tratado en este blog por Juan Luis Redondo varias veces, aquí, aquí y aquí, pero con esta apreciación no quiero quitarle mérito, todo lo contrario. Que quieren que les diga, la grasa es francamente antiestética, ya sea en forma de lujosos y poco utilizados coches oficiales, liberados sindicales a tutiplén a cambio de paz y tranquilidad, embajadillas en Bruselas, Defensores del Pueblo, Tribunales de cuentas regionales que han debido estar de vacaciones mientras la Comunidad quebraba, duchas en despachos y smartphones de última generación que el personal se lleva puesto. Sobre todo cuando se está pagando con dinero de unos ciudadanos que cada vez están más delgados. Y es que haciendo una dieta  se pueden perder relativamente pocos kilos y mucha grasa en un periodo relativamente corto de tiempo.

Eso sí, una vez eliminada la antiestética grasa, la cura de adelgazamiento ya empieza a ser una cosa más seria y que requiere más tiempo, más esfuerzo y más sacrificio. Y está claro que también para la Presidenta de Castilla-la Mancha es más fácil eliminar grasa en forma de, por ejemplo, organismos claramente redundantes o coches oficiales que eliminar peso de verdad. Esto ya es otra cosa, y es una asignatura pendiente en Castilla-la Mancha y en todas las Administraciones autonómicas convertidas en auténticos miniestados a mayor gloria de la élite política local.

Y si a los comentaristas de la dieta Cospedal ésta les parece dura y hasta criticable…¿qué pasará cuando se plantee la auténtica pérdida de peso? Que no consiste en reducir o suprimir las empresas públicas y organismos públicos y recolocar al personal sobrante donde se pueda aunque no haga ninguna falta. O en intentar vender algo que nadie en su sano juicio querría comprar, por lo menos sin conseguir algún favor a cambio, como un aeropuerto faraónico sin usuarios o una tele monstruosa sin audiencia.

E imaginénse por un momento que haya que tocar, aunque sea de refilón, los “derechos sociales”. ¿Es un derecho social tener una Universidad pública o un hospital a tiro de piedra? ¿o un AVE para cinco? ¿Y una autovía para 20? Parece que todavía queda lejos el debate sobre la racionalización de los servicios públicos o, más modestamente, las explicaciones a los ciudadanos con los números (preferiblemente los reales y no los maquillados) y los indicadores de eficiencia y de eficacia en la mano. Por ahora la dureza de las medidas consiste en que los liberados “plus” se reincorporan a los puestos que abandonaron supuestamente para defender los derechos de los trabajadores (y que me temo que no eran precisamente los puestos directivos ni esenciales, para que nos vamos a engañar) los profesores trabajan 2 horas más a la semana  y aunque se supriman organismos públicos se recoloca a todo el mundo.

Total, que el problema es que si se quiere adelgazar de verdad hay que seguir una dieta de verdad. No se pueden hacer trampas. Quiero hacer especial hincapié en las trampas consistentes en “hinchar” los presupuestos de ingresos –herencia del sr. Barreda, no hay que olvidarlo, que es quien los ha hecho- previendo algunos fantásticos ingresos extras que por arte de magia  van a permitir que salgan los números. Y aquí quiero romper un lanza por la Presidenta de Castilla-la Mancha. No es que haya heredado una Comunidad en quiebra técnica sino que, encima, su antecesor tiene la desfachatez de decirle que no hace falta recortar nada, que lo que tiene que hacer es buscar esos ingresos que él ingeniosamente pintó en los presupuestos regionales. Cualquiera cuadra así las cuentas. ¿Se imaginan hacer eso en una economía familiar? ¡Qué fantásticos viajes se  podrían pagar previendo como ingresos la herencia de un tío de América!

Para concluir, lejos de quitar el mérito a la sra Cospedal por haber empezado por la grasa quiero animar a otros dirigentes autonómicos a seguir el ejemplo, dado que en una situación de crisis como la actual la antiestética grasa es más bien una grasa antiética. Pero conviene recordar que aunque eliminemos esta grasa todavía quedan muchos kilos que perder. Y que toca empezar. Pero sin duda es más fácil dar estos mensajes a los ciudadanos teniendo buen tipo que estando muy gordo. Sobre todo cuando el exceso de grasa sale de su bolsillo.

A vueltas con la honorabilidad

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La “palabrita” volvió antes del verano a las primeras páginas de los periódicos en una de sus acepciones –como sinónimo de honor-, con ocasión de la dimisión de un responsable político cuyo cargo lleva precisamente como apelativo el de “muy honorable”. Pero no es a esa acepción a la que quería referirme, sino a otra utilizada en nuestra legislación administrativa para referirse a la cualidad exigida como condición de la capacidad jurídica para ser autorizado para el ejercicio de ciertas profesiones. Una condición vinculada al comportamiento o trayectoria de desempeño profesional y que hace a una persona ser o no digna de la confianza o del crédito que requiere la autorización del ejercicio de cualificadas profesiones. Un concepto al que esta publicación ha aludido en los últimos meses (“Todo por la pasta…”).

 

Han pasado bastantes semanas del emplazamiento que se me realizó en este blog para que diera mi opinión sobre algunos aspectos de la exigencia de honorabilidad en las profesiones financieras. Finalmente, me decido a responder, aunque lo haré sin referirme a ningún caso concreto, y no por las razones apuntadas por algún participante en el blog. Seguro que ello defrauda a algunos lectores pero espero que satisfaga a los más interesados en el debate jurídico. Mi respuesta intentará ser directa y sintética, lanzando unas cuantas ideas capitales sobre el modo en que entiendo este concepto jurídico.

Hace ya casi 25 años, los expertos (Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (Respuestas del Ordenamiento Jurídico), edit. CEJ y Banco de España) destacaron que la mayoría –si no todas- las crisis del sector financiero aparecen vinculadas al comportamiento deshonesto o imprudente de unos gestores bancarios. Más modestamente, yo me permití con ocasión del asunto Enron  (Escándalos Financieros, o la confianza del paciente forastero, “El País” del 22 de mayo de 2004) recomendar que se fuera más riguroso sobre sus cualidades antes de que la enfermedad puesta de manifiesto por ese y otros casos se convirtiera en un síndrome. Los hechos lamentablemente demuestran que conviene que nos tomemos en serio las cualidades éticas y el comportamiento de los profesionales y no esperemos a que el daño esté hecho para que actúe el sistema penal. Es ahí donde entra en juego la exigencia de honorabilidad a estos profesionales, sobre la que apuntaré las siguientes ideas.

1.     Adelantaré que me parece que nuestra legislación es, en relación con este requisito, manifiestamente mejorable. Adolece de defectos de técnica legislativa, como la falta de criterio y coherencia sistemática. Por poner algún ejemplo: son hoy más estrictas las condiciones impuestas a los directivos de las cooperativas de crédito que a los de los bancos; a veces se hace de peor condición al procesado que al condenado con sentencia recurrida. Tampoco es infrecuente que exista una falta de programación normativa, dejando a quien está llamado a su aplicación la definición del contenido de esta exigencia o la determinación de la duración de los impedimentos para el acceso o continuación en el ejercicio de una profesión. Éste es un terreno abonado para que quien cuente con una buena asistencia jurídica o encuentre un aplicador rigurosamente formal pueda eludir ser excluido por falta de concurrencia de este requisito.

2.     En lo que se refiere al contenido de esta cláusula, lo primero que debe quedar claro es que la exigencia de honorabilidad es -o debe ser- algo más que la mera ejecución de las sanciones penales o administrativas. Para dar efecto a la pena o la sanción administrativa no hace falta exigir honorabilidad. Si se exige honorabilidad o buena reputación y se integran en ese concepto, entre otros elementos, las conductas que en el pasado merecieron un reproche penal o sancionador, la exigencia de honorabilidad no consiste en la simple aplicación de la pena o sanción durante la duración de éstas. Uno de los principios de interpretación de las normas es el del efecto útil de estas, y desde otra perspectiva se habla del principio del “legislador económico”: si el legislador ha previsto al establecer las condiciones de ejercicio de una profesión que una persona condenada no pueda ejercer una actividad, es porque el legislador ha querido que los efectos de ese impedimento vayan más allá del mero cumplimiento de la pena o sanción.

3.     Si la honorabilidad es algo más que la mera ausencia de un impedimento impuesto por el Derecho penal para el ejercicio de una profesión, de lo que se trata es de evaluar unos hechos, no desde la perspectiva del reproche penal que merecen, sino acerca de si tal forma de actuar o “trayectoria personal” –por emplear la terminología del legislador español- es digna de la confianza que requiere una profesión. Al igual que los bancos pueden denegar legítimamente la concesión de un préstamo al deudor incumplidor por ser un riesgo excesivo –haya sido o no condenado o declarado deudor civilmente el solicitante-, los poderes públicos pueden denegar la autorización al gestor que no ha actuado anteriormente de forma correcta, pues son excesivos los riesgos que con ello asumirían los intereses generales y particulares afectados.  El peligro de una evaluación de este tipo es que cuando hay poca definición o programación normativa se corre el riesgo de conceder un peso excesivo a la discreción administrativa o, en el peor de los casos, a la arbitrariedad. Ahora bien, los instrumentos jurídicos para suplir o intentar evitar este peligro están en nuestro sistema jurídico y en los de los países de nuestro entorno (por poner también algún ejemplo, desde el sistema de relación de “hechos relevantes” y plazo de relevancia, a los sistemas de menor concreción pero mayores garantías administrativas en términos de transparencia, motivación y vinculación por el precedente).

4.     Un apunte sobre ese contenido del requisito de honorabilidad no vinculado al componente penal: en otras latitudes se es especialmente riguroso con la honestidad del administrado en sus relaciones con la Administración y los poderes públicos. Quien miente, falta a la verdad u oculta información que está obligado a suministrar a la Justicia o a la Administración (ya sean procedimiento judiciales, tributarios, o los propios de la actividad que se quiere desarrollar, etc…) no suele ser merecedor de la confianza pública que el ejercicio de ciertas profesiones comporta. Soy consciente de que sonará algo extraño en estas latitudes. Pero me permito recordar que hay todo un señor ex Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica que no fue cesado en el cargo al no prosperar el procedimiento de impeachment, pero que, sin embargo, fue excluido del ejercicio de la profesión de abogado por mentir o no ser leal con un tribunal. Y, además, pidió la baja de la lista de abogados autorizados a actuar ante el Tribunal Supremo antes de exponerse a ser excluido de por vida. Una estrategia que también utilizó otro ex Presidente, en este caso el republicano Nixon. Todo ello en aplicación de las exigencias de previstas en la legislación de ese país para ejercer como abogado y en otras muchas profesiones.

5.     Al parecer, el Señor Clinton se gana muy bien la vida, lo que me lleva a apuntar otra idea. Impedir a una persona ejercer una cualificada profesión cuando ha demostrado que no reúne las cualidades de honestidad que esa actividad requiere no es obstáculo para que siga ganándose la vida con su trabajo. Lo que así se evita es que elija un trabajo para el que no es digno de confianza por su comportamiento precedente. Basta observar nuestra realidad más próxima para corroborar los riesgos que tienen algunos reincidentes en determinadas prácticas empresariales.

6.     Una de las cuestiones más difíciles de precisar es la relativa a la trascendencia que puedan tener los antecedentes penales o por sanciones administrativas que han sido cancelados o que puedan ser indultados. Desde mi punto de vista, tal como he señalado anteriormente, no se trata aquí de valorar la conducta del profesional desde la perspectiva del reproche penal. Lo determinante es si han venido ejerciendo su actividad de forma respetuosa con las leyes y normas que rigen la profesión y con las buenas prácticas mercantiles o profesionales –por continuar con la terminología del legislador-. Por tanto, esos antecedentes, aunque ya no tengan vigencia o no la hayan llegado a tener, si están próximos en el tiempo, o cuando siendo lejanos no están desmentidos por una conducta irreprochable posterior, pueden ser considerados como demostrativos de la falta de honorabilidad. Lo mismo cabe decir de las conductas que aún siendo merecedoras de reproche punitivo no llevan finalmente aparejada una sanción por algún obstáculo distinto de la falta de prueba de los hechos o de participación en ellos del imputado.  Esta posición, sin embargo, no es la que mantuvo el Tribunal Constitucional en dos sentencias referidas al mismo asunto (SSTC 174 y 206/1996) cuando en virtud de la cancelación de los antecedentes penales consideró que el abogado condenado por estafar a un cliente no perdía por esta condena, una vez no constan los antecedentes en el Registro de Penados, la condición de “jurista de reconocida competencia” a efectos de acceder a la Carrera Judicial. Como he escrito en alguna ocasión esta interpretación de la cancelación de antecedentes de la que discrepo supone convertir en comportamiento irreprochable, en ese caso incluso digno de reconocimiento, lo que no lo fue, y eso me parece ir mucho más allá de la virtualidad que tiene o debe tener el sistema de antecedentes penales y su cancelación. Máxime teniendo en cuenta la actual regulación de los requisitos y del plazo que debe transcurrir para tal cancelación.

7.     Otro aspecto polémico es la distinción entre autorización inicial y revocación de la autorización. No es lo mismo conceder la autorización para el acceso a una actividad que revocar la autorización concedida. En la medida en que la revocación supone privar del ejercicio de un derecho del que ya se está disfrutando, el principio de proporcionalidad permite que el legislador dé respuestas distintas en cuanto a los efectos impeditivos que una determinada situación (estar procesado, por ejemplo) pueda tener sobre el ejercicio de la profesión. No es lo mismo no permitir el acceso a la profesión que expulsar de ella al que ya la ejerce, y ello puede tener su incidencia cuando el demérito a valorar no ha adquirido plena firmeza o está sujeto a una situación de pendencia. Eso no quiere decir que haya que esperar siempre a la firmeza de una resolución judicial o administrativa para que actúe el mecanismo preventivo de la honorabilidad. El legislador bien puede prever para esas situaciones una posible suspensión de la autorización, en lugar de la revocación, o, cuando el titular de ésta es una entidad, bien valdría la mera separación temporal de sus funciones por la persona afectada como condición para que la entidad pueda mantener la autorización.

8.     La existencia de una situación que acarrea la falta de honorabilidad no puede tener siempre, o con carácter general, efectos de por vida. Ahora bien, sus efectos -siento ser tan reiterativo en esto- no pueden agotarse con los efectos de la pena o sanción. Lo primero puede suponer un rigor excesivo y una condena perpetua que, por cierto, la legislación de función pública aplica –sin que se hayan alzado voces contra ello- a los separados del servicio por sanción administrativa, aunque no a los que lo son por una inhabilitación penal. Lo segundo haría innecesaria la existencia de esta cláusula o requisito de honorabilidad. Por tanto, lo que hace falta es que el legislador establezca alguna forma de delimitar esos efectos temporales. De nuevo aquí el derecho comparado ofrece alternativas, no excluyentes entre sí: entre otras, la fijación de un plazo de relevancia de los hechos o la regulación de una suerte de rehabilitación atendiendo a la conducta posterior del profesional.

Para concluir, pues la reflexión podría prolongarse mucho más, si de verdad alguien se quiere tomar en serio la utilización de la cláusula de honorabilidad, como instrumento de prevención del ejercicio irregular de determinadas profesiones especialmente relevantes, son necesarias dos premisas. La primera que el legislador sea riguroso y concienzudo, que no actúe sólo por cubrir las exigencias impuestas por el Derecho comunitario, ni coja atajos cuando se asusta de las consecuencias de su previa decisión. En segundo lugar, se requiere un supervisor serio, transparente y vigilante que aplique la norma cuando procede con todo rigor y con todas las garantías para el administrado.

No hay nada que produzca un efecto más desmoralizador para una sociedad y que mine más las cualidades cívicas de sus integrantes que contemplar cómo la norma se incumple o sólo se aplica según quien sea el afectado por ella.

 

Novedades fiscales del verano: Real Decreto-ley 9/2011

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Saludo a los lectores a los que deseo que hayan pasado unas buenas vacaciones. Unas vacaciones las de este año anormales en el panorama político, con una enorme actividad, en las que la atención la ha acaparado el proyecto de reforma de nuestra Carta Magna.  Menos importante es desde luego la mini reforma fiscal que ha tenido lugar por obra del Real Decreto-ley  9/2011 pero no por ello desmerece un comentario.

El contenido de la reforma puede resumirse en una serie de medidas restrictivas en materia de imposición directa y una pequeña ayuda en materia de imposición indirecta.

Comencemos con primero con las buenas noticias que nos ayudarán a digerir las malas. En materia de IVA se ha tenido a bien reducir del 8% al 4% el tipo impositivo aplicable a la entrega de viviendas, si bien esta favorable medida se limita a las entregas que tengan lugar hasta el 31 de diciembre de 2011, lapso temporal tan reducido que augura un efecto incentivador prácticamente nulo. En cualquier caso, sobre este tema ya se ha hablado en este post.

El lado negativo de la reforma se centra en el Impuesto sobre Sociedades o lo que es lo mismo, en las empresas. Más concretamente, en las mal denominadas grandes empresas, pues el umbral de la gran empresa se sitúa en aquellas cuya cifra de negocio supere los veinte millones de euros. A ellas va a penalizar la reforma por razón de su “tamaño”.

Dice la reforma que en ningún caso, las medidas propuestas suponen incrementos impositivos, sino cambios en la periodificación de los ingresos tributarios para anticipar la recaudación del tributo, lo que me suscita una reflexión.

Vengo oyendo mucho tiempo que la crisis actual se recrudece en buena parte por consistir en una crisis de crédito. Es decir, el tejido empresarial no se activa por faltar el torrente sanguíneo que constituye el crédito. Pues bien, una reforma como la presente, que detrae de las empresas una cuantía importante de efectivo, acrecentará las necesidades financieras de las empresas y con ello recrudecerá, aún más, la crisis crediticia. No nos olvidemos además que entre las empresas implicadas está todo el sector bancario, al que la presente reforma va a privar de unos recursos económicos que ya no podrán destinarse al crédito.

Si a los que prestan se les quita el efectivo para prestar, y a quienes pedían prestado se les quita el poco efectivo que poseen, la conclusión no puede ser más nefasta. Desgraciadamente ha primado en la reforma un interés cortoplacista del gobierno que pierde de vista la misión del tributo de servir como instrumento de política económica (artículo 3 de la Ley General Tributaria).

Pero, ¿cómo se articula la reforma? El mensaje que nos ha llegado es mediante un aumento de los pagos fraccionados. Es decir, aumentando los pagos a cuenta realizados durante el año, que en su caso se devolverán al año siguiente al presentar la declaración del impuesto.

Mas este pernicioso efecto financiero se construye con medidas adicionales, más criticables si cabe. En efecto, un aumento de los pagos fraccionados sin más podría no lograr los efectos deseados por el gobierno, por cuanto que las bases imponibles positivas del año en curso, que son la base del cálculo del pago fraccionado, podrían verse anuladas merced a la compensación de bases imponibles negativas de años pasados. ¿Solución ideada por el gobierno? Muy fácil, limitar la compensación a las bases imponibles negativas de ejercicios pasados haciéndoles tributar en el momento presente.

Desde la teoría hacendística, el derecho a la compensación de bases imponibles negativas se ha justificado siempre como lógica consecuencia de medir el resultado económico de una sociedad, no en función de su vida global, sino por períodos, generalmente anuales. Al fragmentar en períodos los resultados de una sociedad es lógico compensar las pérdidas de un período con los beneficios del siguiente. Si el período impositivo no fuera de un año, dicha sociedad no habría obtenido beneficio global y, en consecuencia, no tributaría. ¿Por qué entonces limitar la compensación de bases imponibles negativas?

Pero es más. Esa limitación puede conducir a gravar lo que en realidad no es un beneficio sino una recuperación de una pérdida. Pongamos por ejemplo que en el año 2010 una gran empresa obtuvo un resultado operativo de cero euros y unas pérdidas financieras de 1 millón de euros como consecuencia de la caída en bolsa de su cartera de inversión. Si el resultado operativo sigue siendo cero euros pero la cartera se recupera 900 000 euros, tendrá un beneficio fiscal de dicho importe. En el cómputo global la empresa sigue perdiendo en su inversión otros 100 000 euros con lo que en términos globales ninguna tributación debería haber. Sin embargo, merced a la limitación a la compensación de pérdidas nos encontramos con que el año 2011 la empresa tendrá que tributar por la recuperación de la pérdida, al no poder compensar fiscalmente la pérdida del ejercicio anterior en su totalidad.

Este agravamiento de los pagos a cuenta afecta también a procesos de concentración empresarial que han tenido lugar en estos últimos meses. Dicen que la unión hace la fuerza y en esta época de crisis han tenido lugar procesos de concentración empresarial. Empresas con cifras de negocio inferiores a 6 millones de euros a las que nunca les afectarían la obligatoriedad de la modalidad del pago fraccionado del artículo 45.3 TRLIS pueden haberse fusionado con otras de tal manera que la suma de las cifras de negocio del conjunto empresarial pasa a superar la temible cifra de 20 millones de euros. ¿En qué situación quedan estas empresas? Si la sociedad absorbente venía tributando, de manera opcional, por la modalidad reformada, ¿se ve afectada la empresa resultante por esos cambios que le son perjudiciales? Pues de haber conocido la limitación, jamás habría optado aquella sociedad por tributar según la modalidad de base.

Eso sí, por lo menos no han limitado la compensación de deducciones pendientes. Lo cual, por cierto, va a conllevar una enorme actividad en grupos fiscales que quizás renuncien a la consolidación para aprovechar esa ausencia de limitaciones a la compensación de deducciones, que podrían generarse con repartos de dividendos de las filiales.

Y ni que decir tiene de lo criticable de la reforma en materia del fondo de comercio financiero. Esto es todo un atentado contra los derechos adquiridos y contra la planificación de inversiones. Las entidades españolas que adquirieron participaciones superiores al 5% en entidades no residentes han podido gozar de un ajuste deducible del 5% del valor del fondo de comercio financiero, que ahora se reduce al 1%. Esta deducción se ha suprimido para participaciones adquiridas tras el 21 de diciembre de 2007 pero sigue viva para participaciones adquiridas con anterioridad. Precisamente se suprimió por ser considerada por la Comisión Europea una ayuda de Estado. Y si como dice el refrán, Santa Rita Rita lo que se da no se quita, si se dio una ayuda del 5%, ¿por qué reducirla ahora al 1%? Es cuanto menos feo, amén de representar una muestra evidente de la ausencia de seguridad jurídica para los inversores.

Como contrapunto a lo desfavorable, se amplía el plazo de la compensación de bases imponibles negativas a 18 años, en lugar de los 15 que regían hasta la fecha. Largo lapso temporal en el que subyace el pesimismo de una pronta recuperación. Más lenta si cabe si en lugar de favorecer el tejido empresarial, se detraen con la reforma recursos económicos de las empresas.