Las familias sobreendeudadas tendrán que esperar seis meses o más…Reflexiones sobre la persona física y el Derecho concursal

 

La  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal recientemente publicada sigue sin resolver los problemas que plantean los concursos de particulares. A pesar de haberse denunciado repetidamente los defectos de la normativa en vigor, de nuevo el legislador (que en la reforma de 2009 pudo hacerlo y no lo hizo), omite adoptar medidas eficaces para solventar el ahogo en el que actualmente se encuentran las familias españolas. Se han introducido mejoras en la regulación vigente, pero el concurso de la persona física sigue siendo un mecanismo inútil para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

Finalmente la novedad radica en la inclusión de una disposición adicional única, resultado de una enmienda transaccional acordada por los dos partidos mayoritarios en la que demoran durante 6 meses la elaboración de una normativa específica para el sobreendeudamiento del consumidor. No sería la primera vez que tales mandatos semejantes no se cumplen.

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno no existían normas dirigidas a dar una solución al concurso de persona física, a pesar de que muchos de los participantes en el proceso de elaboración del mismo eran perfectamente conscientes de la problemática e incluso en la actualidad se lamentan que no se haya solucionado el problema del sobreendeudamiento de los consumidores. Y si esto es así es porque el Gobierno, probablemente presionado, no ha podido llevar a cabo esta reforma que sí entraba en sus planes iniciales.

Sin embargo, algunos grupos parlamentarios, conscientes de la importancia decisiva que tiene brindar un tratamiento adecuado a la insolvencia de la persona física, presentaron enmiendas tanto en el Congreso como en el Senado, dirigidas a brindar alguna solución al endeudamiento familiar. Pero la excusa ya era clara. Un tema tan importante no puede ser resuelto con tanta celeridad y hay que meditarlo con sosiego.

El Congreso ha bloqueado las modificaciones que en esta materia se habían aprobado en el Senado, iniciativas que a mi juicio, también eran insuficientes.  Por el contrario, en el Senado no se llegó a aprobar una propuesta presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) (enmienda número 136) que establecía la única medida que considero efectiva para resolver y dar sentido a un procedimiento de insolvencia de persona física. En dicha enmienda que adicionaba el art. 172 ter se preveía el establecimiento del “fresh start” o exoneración de deudas, para los casos en que el concurso concluía por inexistencia de bienes y derechos. Se trataba de una exoneración dilatada en el tiempo: “(…)la resolución judicial determinará que, transcurrido un plazo que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis computado desde la fecha de la firmeza del auto de conclusión del procedimiento concursal, el deudor quedará exonerado de la obligación de pagar el pasivo concursal que permanezca insatisfecho”. Así mismo, y con carácter alternativo, se preveía la modificación del umbral de inembargabilidad de salarios sueldos, jornales o pensiones futuras del deudor.  Ambas medidas pivotan en torno a la necesaria limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, único remedio auténticamente efectivo si de verdad se quiere afrontar el problema de la insolvencia de la persona natural, se quiere que el procedimiento concursal tenga alguna utilidad y de paso también se quiere que el marco sirva de freno a la concesión abusiva de crédito, que está en el origen de la actual crisis financiera.

Ello no significa que haya que prescindir de otras propuestas que estimulen la solución del convenio mediante acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Pero tales medidas serán efectivas siempre que los acreedores tengan la sombra de una posible exoneración de deudas impuesta judicialmente. De no ser así, no facilitarán la salida convencional del concurso, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto. Por lo tanto, el establecimiento de la exoneración del pasivo pendiente no debe implicar que ésta sea necesariamente la salida del concurso de persona física, pues tal medida tiene un “efecto rebote” que favorece el convenio como solución del concurso. De hecho esta fue la justificación de la enmienda por el Grupo parlamentario que la propuso.

Otra enmienda presentada por el Grupo Parlamentario catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU) (enmienda nº 1), cuyo contenido sí fue incorporado al texto aprobado por el Senado (art. 5.4), pero finalmente rechazada por el Congreso, es el establecimiento de un procedimiento notarial con el objeto de desjudicializar y promover una solución convencional a la insolvencia de la persona física. En dicho procedimiento la tarea del notario sería de pura mediación con el objeto de lograr un convenio con las oportunas quitas y esperas. Pero obviamente, el notario carece de potestad para imponer dicho convenio a los acreedores y, sobre todo, los que tienen garantía real no se ven vinculados por el mismo, salvo que presten su consentimiento. Por lo tanto, si el principal problema de las familias es el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, tal problema queda sin solución. Caso de que no se logre el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá iniciar el procedimiento concursal, con una deuda más, como es el pago de la minuta del notario. Por lo tanto, el riesgo de colapso de los juzgados que se quiere evitar se traslada al patrimonio del ya castigado deudor insolvente. Que un procedimiento notarial puede ser una solución razonable, me parece claro. Se trata de profesionales más que cualificados para realizar esta tarea. El problema es que esta medida, adoptada de manera aislada, me parece insuficiente y genera gastos a costa del deudor insolvente.

Y es que poco interés tendrán los acreedores en lograr un convenio si no hay expediente de exoneración del pasivo pendiente. Por lo tanto, no se avanza en el terreno de lograr una solución eficaz a la insolvencia de la persona física.

El resultado es la aprobación de la disposición adicional única: “el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.  Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

¿A qué medidas se refieren? No se ha adoptado en la reforma ninguna que pueda servir precisamente para mejorar la situación de las personas físicas y familias. ¿De qué va a informar el Gobierno? Imagino que se referirá a las adoptadas por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios porque en la reforma de la LC no existe ni una sola medida para mejorar la situación de las personas físicas. Sigue siendo posible paralizar la ejecución de la hipoteca sobre un bien afecto a la actividad empresarial y no sobre la vivienda familiar. El 23% de los españoles dice haber prestado dinero a sus familiares por la crisis (noticia publicada por el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011). La reforma sigue sancionando con la subordinación automática del crédito a los familiares que se ayudan entre sí. ¿en qué hemos mejorado? El maltrato a la persona física en la LC subsiste.

Con todo, la sociedad se está empezando a rebelar en la calle ante la exclusión social a la que la legislación condena a la persona física. Mientras en otros Estados se ha llegado incluso a demandar a algunas entidades financieras por su actitud irresponsable   aquí el ciudadano de a pie sigue pagando las consecuencias de un sistema absolutamente injusto.

 

 

Las familias sobreendeudadas tendrán que esperar seis meses o más…Reflexiones sobre la persona física y el Derecho concursal

 

La  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal recientemente publicada sigue sin resolver los problemas que plantean los concursos de particulares. A pesar de haberse denunciado repetidamente los defectos de la normativa en vigor, de nuevo el legislador (que en la reforma de 2009 pudo hacerlo y no lo hizo), omite adoptar medidas eficaces para solventar el ahogo en el que actualmente se encuentran las familias españolas. Se han introducido mejoras en la regulación vigente, pero el concurso de la persona física sigue siendo un mecanismo inútil para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

Finalmente la novedad radica en la inclusión de una disposición adicional única, resultado de una enmienda transaccional acordada por los dos partidos mayoritarios en la que demoran durante 6 meses la elaboración de una normativa específica para el sobreendeudamiento del consumidor. No sería la primera vez que tales mandatos semejantes no se cumplen.

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno no existían normas dirigidas a dar una solución al concurso de persona física, a pesar de que muchos de los participantes en el proceso de elaboración del mismo eran perfectamente conscientes de la problemática e incluso en la actualidad se lamentan que no se haya solucionado el problema del sobreendeudamiento de los consumidores. Y si esto es así es porque el Gobierno, probablemente presionado, no ha podido llevar a cabo esta reforma que sí entraba en sus planes iniciales.

Sin embargo, algunos grupos parlamentarios, conscientes de la importancia decisiva que tiene brindar un tratamiento adecuado a la insolvencia de la persona física, presentaron enmiendas tanto en el Congreso como en el Senado, dirigidas a brindar alguna solución al endeudamiento familiar. Pero la excusa ya era clara. Un tema tan importante no puede ser resuelto con tanta celeridad y hay que meditarlo con sosiego.

El Congreso ha bloqueado las modificaciones que en esta materia se habían aprobado en el Senado, iniciativas que a mi juicio, también eran insuficientes.  Por el contrario, en el Senado no se llegó a aprobar una propuesta presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) (enmienda número 136) que establecía la única medida que considero efectiva para resolver y dar sentido a un procedimiento de insolvencia de persona física. En dicha enmienda que adicionaba el art. 172 ter se preveía el establecimiento del “fresh start” o exoneración de deudas, para los casos en que el concurso concluía por inexistencia de bienes y derechos. Se trataba de una exoneración dilatada en el tiempo: “(…)la resolución judicial determinará que, transcurrido un plazo que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis computado desde la fecha de la firmeza del auto de conclusión del procedimiento concursal, el deudor quedará exonerado de la obligación de pagar el pasivo concursal que permanezca insatisfecho”. Así mismo, y con carácter alternativo, se preveía la modificación del umbral de inembargabilidad de salarios sueldos, jornales o pensiones futuras del deudor.  Ambas medidas pivotan en torno a la necesaria limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, único remedio auténticamente efectivo si de verdad se quiere afrontar el problema de la insolvencia de la persona natural, se quiere que el procedimiento concursal tenga alguna utilidad y de paso también se quiere que el marco sirva de freno a la concesión abusiva de crédito, que está en el origen de la actual crisis financiera.

Ello no significa que haya que prescindir de otras propuestas que estimulen la solución del convenio mediante acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Pero tales medidas serán efectivas siempre que los acreedores tengan la sombra de una posible exoneración de deudas impuesta judicialmente. De no ser así, no facilitarán la salida convencional del concurso, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto. Por lo tanto, el establecimiento de la exoneración del pasivo pendiente no debe implicar que ésta sea necesariamente la salida del concurso de persona física, pues tal medida tiene un “efecto rebote” que favorece el convenio como solución del concurso. De hecho esta fue la justificación de la enmienda por el Grupo parlamentario que la propuso.

Otra enmienda presentada por el Grupo Parlamentario catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU) (enmienda nº 1), cuyo contenido sí fue incorporado al texto aprobado por el Senado (art. 5.4), pero finalmente rechazada por el Congreso, es el establecimiento de un procedimiento notarial con el objeto de desjudicializar y promover una solución convencional a la insolvencia de la persona física. En dicho procedimiento la tarea del notario sería de pura mediación con el objeto de lograr un convenio con las oportunas quitas y esperas. Pero obviamente, el notario carece de potestad para imponer dicho convenio a los acreedores y, sobre todo, los que tienen garantía real no se ven vinculados por el mismo, salvo que presten su consentimiento. Por lo tanto, si el principal problema de las familias es el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, tal problema queda sin solución. Caso de que no se logre el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá iniciar el procedimiento concursal, con una deuda más, como es el pago de la minuta del notario. Por lo tanto, el riesgo de colapso de los juzgados que se quiere evitar se traslada al patrimonio del ya castigado deudor insolvente. Que un procedimiento notarial puede ser una solución razonable, me parece claro. Se trata de profesionales más que cualificados para realizar esta tarea. El problema es que esta medida, adoptada de manera aislada, me parece insuficiente y genera gastos a costa del deudor insolvente.

Y es que poco interés tendrán los acreedores en lograr un convenio si no hay expediente de exoneración del pasivo pendiente. Por lo tanto, no se avanza en el terreno de lograr una solución eficaz a la insolvencia de la persona física.

El resultado es la aprobación de la disposición adicional única: “el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.  Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

¿A qué medidas se refieren? No se ha adoptado en la reforma ninguna que pueda servir precisamente para mejorar la situación de las personas físicas y familias. ¿De qué va a informar el Gobierno? Imagino que se referirá a las adoptadas por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios porque en la reforma de la LC no existe ni una sola medida para mejorar la situación de las personas físicas. Sigue siendo posible paralizar la ejecución de la hipoteca sobre un bien afecto a la actividad empresarial y no sobre la vivienda familiar. El 23% de los españoles dice haber prestado dinero a sus familiares por la crisis (noticia publicada por el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011). La reforma sigue sancionando con la subordinación automática del crédito a los familiares que se ayudan entre sí. ¿en qué hemos mejorado? El maltrato a la persona física en la LC subsiste.

Con todo, la sociedad se está empezando a rebelar en la calle ante la exclusión social a la que la legislación condena a la persona física. Mientras en otros Estados se ha llegado incluso a demandar a algunas entidades financieras por su actitud irresponsable   aquí el ciudadano de a pie sigue pagando las consecuencias de un sistema absolutamente injusto.

 

 

Las propuestas electorales de ¿hay Derecho? (IV) Desjudicialización y medidas alternativas de solución de conflictos

En una propuesta anterior dedicada a introducir responsabilidad en la judicatura comentamos de manera genérica algunas de las medidas que serían necesarias para mejorar nuestro sistema judicial. Entre otras que serán tratadas en otros post citamos “la excesiva judicialización de nuestra sociedad, sin que se haya logrado crear una cultura de resolución alternativa de los conflictos (mediación y arbitraje), ni una ley de jurisdicción voluntaria que saque de los juzgados muchas materias sin contienda que podrían atender eficazmente otros funcionarios, ni mecanismos disuasorios que eviten un abuso de la Justicia (copago)”.

Como del copago ya se ha tratado anteriormente aquí por Fernando Gomá, vamos a centrarnos ahora en ese otro tipo de medidas citadas que pueden jugar un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español. Y ello no sólo gracias a la descongestión que tales medidas implicarían, que ya sería mucho, sino también porque las experiencias compartidas derivadas de los nuevos métodos servirán para nutrir un acervo doctrinal común en beneficio del sistema en su conjunto.

Sin embargo, nos encontramos con importantes obstáculos para ello. El principal es la poderosísima vis actractiva que hoy ejerce la jurisdicción sobre el sistema en su conjunto, lógico fruto de las revoluciones modernas. Sin embargo, la sospecha frente a todo lo que no sea “el juez natural” no se justifica en la actualidad, ni en términos de seguridad y eficiencia, ni en términos de libertad y garantías. La Administración de Justicia debe seguir siendo la clave de bóveda del sistema, pero eso no implica que no pueda compartir y delegar muchas de las funciones que hoy asume, limitando su ámbito de actuación en los casos en que, o bien no hay propiamente contienda, o bien los propios interesados han convenido referirla a otros procedimientos. Es cierto que el legislador nacional y el europeo van asumiendo paulatinamente esta necesidad, pero con mucha más cautela dentro que fuera de nuestro país, lo que no se justifica desde ningún punto de vista.

El objetivo, en consecuencia, sería implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (básicamente el arbitraje y la mediación), y descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial (jurisdicción voluntaria y fortalecimiento de los títulos ejecutivos). Veámoslo por separado:

A.   Implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Los instrumentos más adecuados para ello son la mediación y el arbitraje.

1.- La mediación pretende evitar el conflicto (judicial o arbitral) mediante la intervención de un profesional que, gracias a un conjunto de técnicas específicas, es capaz de facilitar un acuerdo por vías usualmente cerradas a los propios interesados. Es necesario regular esta materia a través de una legislación específica. Asimismo, se debería fomentar el acudir a la mediación en determinados supuestos, estableciendo procedimientos adaptados a las distintas necesidades en función de la materia. Si se pretende que la mediación termine calando en nuestro país con carácter general no parece lógico imponer una plantilla común a la mediación familiar y a la jurídica (civil y mercantil).

2.- El arbitraje ha sido objeto recientemente de por la Ley 11/2011, de 20 de mayo). La valoración es en general positiva, pero lo cierto es que el legislador todavía se resiste a romper definitivamente con todos los prejuicios derivados de esa vis atractiva judicial, como demuestra sus reticencias a la hora de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades manifiestas. Es necesario además introducir medidas de tipo económico que desincentiven terminar judicializando las cuestiones sometidas a arbitraje.

B.    Descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial.

Los instrumentos más adecuados para ello son la jurisdicción voluntaria y el fortalecimiento de los títulos ejecutivos, pero sin olvidar tampoco la posibilidad de extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

1.- Es absolutamente imperativo regular de una vez por todas la jurisdicción voluntaria en España. Se estima que la jurisdicción voluntaria alcanza al 30% de los asuntos que llegan a los juzgados, por lo que la desviación de una parte de dichos asuntos a otros operadores jurídicos contribuiría, sin duda, a aliviar los agobios que hoy sufre la oficina judicial.  La nueva regulacion debe acoger las nuevas tendencias en esta materia, que han evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor. Sobre estas materias han escrito de manera insuperable en nuestra revista Antonio Fernández de Buján (aquí) y José María de Prada (aquíaquí aquí)

2.- Es necesario fortalecer los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados. Como explica perfectamente Enrique Brancós en este artículo en Holanda y Alemania se ha potenciado recientemente la ejecutividad de la escritura pública como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia, extendiéndola más allá de las obligaciones pecuniarias. Con ello no se hace otra cosa que reproducir la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época.

3.- ¿Es imprescindible que las peleas entre vecinos se resuelvan bajo el paraguas garantista e hiperprofesionalizado de la actual jurisdicción penal? Debería ser posible liberar a Fiscales y Magistrados de esta tarea, que consume una enorme cantidad de tiempo de muchos profesionales cualificados y una ingente cantidad de recursos materiales y delegarla en otros operadores bajo procedimientos muy simplificados.

Nuestras propuestas, en consecuencia, serían las siguientes:

.- Promulgar una ley de mediación introduciendo los incentivos necesarios para fomentar su uso, estableciendo una regulación adaptada a los distintos supuestos (familiar, y civil y mercantil).

.- Modificar la ley de arbitraje con la finalidad de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades patentes, e introducir una tasa específica para el caso de que se pretenda acudir a la jurisdicción ordinaria con la finalidad de impugnar el laudo, como medio de evitar conductas estratégicas por la parte perdedora con la única finalidad de dilatar los procedimientos.

.- Promulgar una ley de jurisdicción voluntaria que atienda a las siguientes finalidades:

a) Articule un procedimiento general con todas las garantías inherentes a cualquier actuación judicial.

b) Desjudicialice  competencias, en aras de la racionalización del sistema, y las atribuya a  otros profesionales del derecho, Notarios y Registradores,  a quienes  les correspondan por su propia naturaleza, habilitando los procedimientos e instrumentos adecuados al efecto.

c) Redistribuya competencias en el seno del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, y

d) Reconozca al justiciable la posibilidad de optar, en determinados  procedimientos respecto de los que no exista reserva judicial, entre acudir a un Secretario Judicial o a un operador jurídico extrajudicial, Notario o Registrador de la Propiedad o Mercantil.

.- Modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil fortaleciendo los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados, extendiendo el carácter ejecutivo de la escritura pública –en la línea seguida por los países de nuestro entorno- más allá de las obligaciones pecuniarias.

.- Extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

 

 

Las propuestas electorales de ¿hay Derecho? (IV) Desjudicialización y medidas alternativas de solución de conflictos

En una propuesta anterior dedicada a introducir responsabilidad en la judicatura comentamos de manera genérica algunas de las medidas que serían necesarias para mejorar nuestro sistema judicial. Entre otras que serán tratadas en otros post citamos “la excesiva judicialización de nuestra sociedad, sin que se haya logrado crear una cultura de resolución alternativa de los conflictos (mediación y arbitraje), ni una ley de jurisdicción voluntaria que saque de los juzgados muchas materias sin contienda que podrían atender eficazmente otros funcionarios, ni mecanismos disuasorios que eviten un abuso de la Justicia (copago)”.

Como del copago ya se ha tratado anteriormente aquí por Fernando Gomá, vamos a centrarnos ahora en ese otro tipo de medidas citadas que pueden jugar un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español. Y ello no sólo gracias a la descongestión que tales medidas implicarían, que ya sería mucho, sino también porque las experiencias compartidas derivadas de los nuevos métodos servirán para nutrir un acervo doctrinal común en beneficio del sistema en su conjunto.

Sin embargo, nos encontramos con importantes obstáculos para ello. El principal es la poderosísima vis actractiva que hoy ejerce la jurisdicción sobre el sistema en su conjunto, lógico fruto de las revoluciones modernas. Sin embargo, la sospecha frente a todo lo que no sea “el juez natural” no se justifica en la actualidad, ni en términos de seguridad y eficiencia, ni en términos de libertad y garantías. La Administración de Justicia debe seguir siendo la clave de bóveda del sistema, pero eso no implica que no pueda compartir y delegar muchas de las funciones que hoy asume, limitando su ámbito de actuación en los casos en que, o bien no hay propiamente contienda, o bien los propios interesados han convenido referirla a otros procedimientos. Es cierto que el legislador nacional y el europeo van asumiendo paulatinamente esta necesidad, pero con mucha más cautela dentro que fuera de nuestro país, lo que no se justifica desde ningún punto de vista.

El objetivo, en consecuencia, sería implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (básicamente el arbitraje y la mediación), y descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial (jurisdicción voluntaria y fortalecimiento de los títulos ejecutivos). Veámoslo por separado:

A.   Implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Los instrumentos más adecuados para ello son la mediación y el arbitraje.

1.- La mediación pretende evitar el conflicto (judicial o arbitral) mediante la intervención de un profesional que, gracias a un conjunto de técnicas específicas, es capaz de facilitar un acuerdo por vías usualmente cerradas a los propios interesados. Es necesario regular esta materia a través de una legislación específica. Asimismo, se debería fomentar el acudir a la mediación en determinados supuestos, estableciendo procedimientos adaptados a las distintas necesidades en función de la materia. Si se pretende que la mediación termine calando en nuestro país con carácter general no parece lógico imponer una plantilla común a la mediación familiar y a la jurídica (civil y mercantil).

2.- El arbitraje ha sido objeto recientemente de por la Ley 11/2011, de 20 de mayo). La valoración es en general positiva, pero lo cierto es que el legislador todavía se resiste a romper definitivamente con todos los prejuicios derivados de esa vis atractiva judicial, como demuestra sus reticencias a la hora de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades manifiestas. Es necesario además introducir medidas de tipo económico que desincentiven terminar judicializando las cuestiones sometidas a arbitraje.

B.    Descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial.

Los instrumentos más adecuados para ello son la jurisdicción voluntaria y el fortalecimiento de los títulos ejecutivos, pero sin olvidar tampoco la posibilidad de extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

1.- Es absolutamente imperativo regular de una vez por todas la jurisdicción voluntaria en España. Se estima que la jurisdicción voluntaria alcanza al 30% de los asuntos que llegan a los juzgados, por lo que la desviación de una parte de dichos asuntos a otros operadores jurídicos contribuiría, sin duda, a aliviar los agobios que hoy sufre la oficina judicial.  La nueva regulacion debe acoger las nuevas tendencias en esta materia, que han evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor. Sobre estas materias han escrito de manera insuperable en nuestra revista Antonio Fernández de Buján (aquí) y José María de Prada (aquíaquí aquí)

2.- Es necesario fortalecer los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados. Como explica perfectamente Enrique Brancós en este artículo en Holanda y Alemania se ha potenciado recientemente la ejecutividad de la escritura pública como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia, extendiéndola más allá de las obligaciones pecuniarias. Con ello no se hace otra cosa que reproducir la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época.

3.- ¿Es imprescindible que las peleas entre vecinos se resuelvan bajo el paraguas garantista e hiperprofesionalizado de la actual jurisdicción penal? Debería ser posible liberar a Fiscales y Magistrados de esta tarea, que consume una enorme cantidad de tiempo de muchos profesionales cualificados y una ingente cantidad de recursos materiales y delegarla en otros operadores bajo procedimientos muy simplificados.

Nuestras propuestas, en consecuencia, serían las siguientes:

.- Promulgar una ley de mediación introduciendo los incentivos necesarios para fomentar su uso, estableciendo una regulación adaptada a los distintos supuestos (familiar, y civil y mercantil).

.- Modificar la ley de arbitraje con la finalidad de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades patentes, e introducir una tasa específica para el caso de que se pretenda acudir a la jurisdicción ordinaria con la finalidad de impugnar el laudo, como medio de evitar conductas estratégicas por la parte perdedora con la única finalidad de dilatar los procedimientos.

.- Promulgar una ley de jurisdicción voluntaria que atienda a las siguientes finalidades:

a) Articule un procedimiento general con todas las garantías inherentes a cualquier actuación judicial.

b) Desjudicialice  competencias, en aras de la racionalización del sistema, y las atribuya a  otros profesionales del derecho, Notarios y Registradores,  a quienes  les correspondan por su propia naturaleza, habilitando los procedimientos e instrumentos adecuados al efecto.

c) Redistribuya competencias en el seno del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, y

d) Reconozca al justiciable la posibilidad de optar, en determinados  procedimientos respecto de los que no exista reserva judicial, entre acudir a un Secretario Judicial o a un operador jurídico extrajudicial, Notario o Registrador de la Propiedad o Mercantil.

.- Modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil fortaleciendo los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados, extendiendo el carácter ejecutivo de la escritura pública –en la línea seguida por los países de nuestro entorno- más allá de las obligaciones pecuniarias.

.- Extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.