Y a tí te hago…Ministro

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Como hoy es domingo y día de descanso, un post ligerito basado en la simpática frase del Sr. Rajoy dirigida al parecer a un niño en uno de sus últimos baños de multitudes.

Terminada la elaboración de las listas electorales, que tal y como anticipamos en su momento no ha deparado nada nuevo más allá de la (poca) curiosidad que pueden despertar las intrigas de pasillo por colocar a unos o a otros, o ver quien se queda descolgado, o quien va antes o después en las listas (síntomas todos inequívocos del favor o disfavor del líder supremo o de la cúpula directiva de cada partido, lo que viene a ser lo mismo) ahora empiezan las quinielas para los “ministrables”. Y aquí la cosa empieza a ser más grave, y de la indiferencia o la resignación se pasa al susto.

Efectivamente, si ya resulta bastante deprimente que para elaborar las listas electorales no se tengan en cuenta los méritos (o deméritos) que los ciudadanos podrían valorar, como el de la gestión anterior del aspirante a electo, no digamos ya cuando se trata de hablar de posibles Ministros. Por lo que se ve, las capacidades o discapacidades que se puedan tener para acceder al cargo no son nada en comparación con otras consideraciones cuya relevancia, no obstante, se nos escapa al común de los mortales. Por ejemplo, el haber dejado un Ayuntamiento como Madrid en quiebra técnica como ha hecho el Sr. Gallardón no parece ser el mejor aval para ser elegido para nada que conlleve una mínima relación con el dinero del contribuyente, por muchas prendas que le adornen a uno. Prendas que por otra parte suelen ser más del tipo “adhesión inquebrantable” al partido o al líder máximo. Incluso  estamos viendo raptos de magnanimidad de algún lider cuestionado en un momento de debilidad (del que lo ha cuestionado, no del líder que por definición si es líder no los tiene) que han permitido escenificar la vuelta al redil de algún “hijo pródigo” en forma de puestos de salida en las listas electorales, con el natural enojo de los hijos que estuvieron todo el rato cuidando a los cerdos.

Y es que ya sabemos que en España las listas electorales son lentejas, o las tomas o las dejas. Todo atado y bien atado “top-down”, siendo el top ellos, los elegibles, y el down nosotros los que les elegimos.  Bueno, pues las lentejas ya están servidas y solo queda comérselas o no el día 20. Pero ya nos podemos empezar a preocupar de lo que viene después, a la vista de los nombres que empiezan a saltar a los medios como posibles Ministros para un previsible Gobierno del PP. Y aquí es donde empieza uno a asustarse, porque con independencia de los nombres concretos, y de la mayor o menor verosimilitud de las quinielas, nos volvemos a encontrar con un modelo de “casting”  bastante perverso, dado que se prioriza la proximidad al líder, o incluso las apetencias o las ilusiones de los ministrables sobre su trayectoria, experiencia, formación o capacidad. Vamos, que las razones para elegir a un Ministro de entrada parece que no tienen mucho que ver con los intereses de los ciudadanos y sobre todo con las necesidades del país (aclaración: cuando en este blog decimos “país” nos referimos a España, somos así de antiguos).

Así Esperanza Aguirre comenta con cierta frivolidad y bastante mala intención que a “Gallardón le haría mucha ilusión ser Ministro”. Bueno, a mí y seguro que a unos cuantos de nuestros colaboradores y lectores también nos haría mucha ilusión, pero no nos parece que esa sea una razón suficiente para que nos hagan Ministros, ni siquiera para que suenen nuestros nombres, la verdad. Ni Ministros ni nada para lo que no reunamos unos mínimos requisitos, porque a mí también me haría mucha ilusión tocar en la Filarmónica de Berlín, pero el caso es que no se tocar ningún instrumento.

¿Y que es reunir unas mínimos requisitos para ser Ministro? Bonita pregunta y no fácil de contestar, pero creo que en el momento tan trascendental en que estamos hay uno esencial: la capacidad de infundir confianza. Confianza en que el país puede salir de esta crisis institucional, política y económica, en que se van a hacer las reformas necesarias, en que se va a tener el valor pero también la capacidad  indispensable para hacerlas. Y no me refiero solo confianza de cara a los inversores y acreedores externos, que también, aunque supongo que se van a fijar más en el nombre del Ministro de Economía y Hacienda y en el del Gobernador del Banco de España. Me refiero sobre todo a la confianza que hay que inspirar a los propios ciudadanos españoles, para que piensen –pensemos- que tenemos expectativas de futuro sin necesidad de que venga por aquí la “troika” comunitaria o una delegación del FMI.

En mi opinión, para generar esta confianza, ya no vale cualquiera. Tampoco valen las habituales operaciones de maquillaje y de marketing que realizan los responsables de prensa y los medios más o menos afines. O las reseñas y semblanzas con las que nos los  “venden” una vez nombrados, aunque su último puesto antes de entrar en el Ministerio haya sido en una Agencia de flamenco o/y no hayan cumplido 30 años o digan “conyugue”, por citar algunos casos recientes. Y en ese sentido, tampoco es suficiente para generar confianza con que los nombres que se barajen ahora sean “mejores” que los de los Ministros de los últimos Gobiernos, porque desgraciadamente esto no es decir mucho. Sencillamente, los nuevos Ministros tienen que ser lo suficientemente buenos para sacarnos de ésta

Y me parece que los ciudadanos españoles ya no estamos por la labor de dejarnos engañar ni sobre la calidad personal y profesional de nuestros futuros Ministros ni sobre ningún otro asunto público. Y da la sensación de que fuera de nuestras fronteras tampoco están por la labor.

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Como convivir con la piratería sin morir en el intento

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Mucho se ha hablado en los últimos meses sobre el canon digital y previsiblemente se discutirá más todavía sobre su futuro, un futuro incierto después de los últimos acontecimientos que han tenido lugar (resolución de la Audiencia Nacional, escándalos de corrupción en la SGAE…).

En la situación actual en la que nos encontramos, lo único que parece claro es que hay que reformular el canon y para poder afrontar seriamente esa tarea hay que abordar (una vez más) la problemática de la piratería digital.

En el mundo analógico el canon tenía un sentido y aplicación clara. El negocio legal era muy superior al generado por la piratería y el canon se erigió como una compensación equitativa por las pérdidas que suponía que alguien se comprase un vinilo y decidiese grabarlo en un cassette (ejemplo de copia privada de hace unos cuantos años). La Ley permitía al usuario en este “mundo analógico” la realización de copias para su uso personal de material protegido al que hubiese tenido acceso de forma legal.

Al trasladar este concepto del canon al mundo digital surgen múltiples complicaciones:

  • Diversidad de dispositivos de almacenamiento
  • Diversidad de tecnologías de compresión de la información, lo que supone que en un mismo dispositivo pueden caber más o menos canciones (o más o menos películas) en función del formato de las mismas.
  • El negocio digital online legal es muy reducido, con un claro dominio de la piratería.
  • El negocio tradicional audiovisual (los soportes CD, DVD…) está en fase decreciente de ingresos y beneficios. Las cifras concretas de evolución del sector se pueden consultar en el interesante informe de la industria de contenidos digitales de asimelec (ahora ametic):

La primera duda que puede surgir es la siguiente: si las compras legales son tan reducidas en el entorno digital online ¿tiene sentido aplicar un canon por copia privada? Si lo que se copia o almacena en el dispositivo del usuario es un contenido pirata, no deja de tratarse de una copia privada ilegal por lo que estamos pervirtiendo el concepto original del canon.

A la hora de reformular el canon, nos podemos encontrar con tres grandes escenarios diferentes en función de los niveles de piratería y el volumen de los negocios digitales “legales” existentes:

–       Primer escenario (continuista). La piratería sigue en niveles similares a los actuales y no hay una oferta legal suficiente. En este escenario la opción más sencilla sería modificar el canon actual (revisar los dispositivos que se ven afectados, las tarifas, etc…) o  cambiarlo por medidas similares como por ejemplo una nueva tasa a las cuotas de conexión a Internet. Esta alternativa sería una medida poco creativa y carente de sentido. Sería equivalente a cobrar un canon en los peajes de las autopistas de pago, para sancionar a los conductores que aprovechan estas vías para superar los límites de velocidad. El comportamiento de estos conductores, ¿es responsabilidad de la concesionaria de la autopista?, ¿lo es de los conductores que respetan los límites de velocidad cuando transitan por esas vías? Parece que la respuesta es no en ambos casos, por lo que no parece a priori que si cambiamos la palabra “autopista” por “conexión a Internet” y la palabra “peaje” por “cuota de conexión” la respuesta debería cambiar. En cualquiera de los casos, en este escenario el canon se estaría convirtiendo en una indemnización para los titulares de derechos de propiedad intelectual por los ingresos que no se llegan a obtener por culpa de la piratería digital.

–       Segundo escenario (evolutivo). Surgen en la red negocios “legales” (respetuosos con los titulares y los derechos de propiedad intelectual) de contenido digital que no permiten realizar copias libremente en los equipos de los usuarios. Estamos hablando de negocios donde la distribución del contenido se realiza vía streaming (no se almacena una copia del contenido en el equipo del usuario) o directamente donde la copia del contenido está limitada mediante algún tipo de tecnología de protección (por ejemplo solo se puede escuchar/visualizar en el dispositivo donde se ha descargado el contenido o por un periodo de tiempo determinando). Empiezan a surgir iniciativas empresariales que apuntan en esta dirección: Spotify (música), Netflix (películas) o las iniciativas de videoclub online de operadores de telecomunicaciones, son buenos ejemplos. En este escenario, no tendría sentido un canon por copia privada porque la copia privada estaría limitada de origen (la compensación a los titulares de derechos vendría de las licencias que tienen que pagar estas empresas para poner en disposición del público el contenido protegido por los derechos de propiedad intelectual). Por otra parte, si el volumen de negocio “legal” adquiere un peso relevante no tendría sentido recurrir a medidas indemnizatorias como las expuestas en el primer escenario.

–       Tercer escenario (disruptivo). Surgen negocios online donde se permite al usuario realizar copias libremente del contenido para su uso privado. En este escenario sí tendría sentido un canon por el concepto de copia privada, puesto que el usuario tiene la posibilidad de realizar copias para uso privado de un contenido que ha descargado legalmente. En la actualidad, parece el escenario menos probable de todos, porque los pocos negocios (legales) de contenidos digitales que están surgiendo en la red están apostando en la mayoría de los casos por una distribución del contenido donde no se descarga ningún fichero en el equipo de los usuarios o se limita la descarga de forma apreciable (en un intento de ganar más seguridad y confianza en el medio online, muy deteriorada por los niveles de piratería existente). Este último escenario es el ideal donde deberíamos llegar aunque para ello seguramente tengamos que apostar en el corto/medio plazo por un escenario intermedio (el segundo de los escenarios descritos) que contribuya a generar la confianza suficiente entre todos los agentes involucrados en el sector de los contenidos digitales.

En cualquiera de los tres escenarios conviene asumir que la piratería va a existir de alguna forma, porque el principal problema de la piratería digital es que no se puede erradicar del todo (los avances tecnológicos complican increíblemente esta tarea): hay que aprender a convivir con ella y a limitar sus efectos lo máximo posible.

Hasta ahora se han puesto en marcha diferentes iniciativas para atajar la piratería digital, desde diferentes frentes. Por ejemplo, desde la administración se han puesto en marcha campañas de concienciación a la ciudadanía sobre los efectos negativos de la piratería, se ha aprobado recientemente la denominada Ley Sinde para agilizar el cierre de páginas web que infrinjan las leyes de propiedad intelectual, etc. Desde la industria, se están poniendo en marcha desde hace años tecnologías de protección del contenido digital (en inglés DRM, digital Rights Management) para impedir la copia indiscriminada del contenido protegido.

Todas estas iniciativas son piezas del complejo rompecabezas de la distribución online de contenido digital, pero por sí solas no van a erradicar los niveles de piratería digital que existen en la actualidad. Falta la pieza quizás más compleja, que es fomentar la creación de negocios digitales que puedan competir en el escenario actual de predominio de la piratería digital.

No podemos esperar a que desparezca el problema de la piratería para promover la creación estos negocios legales. Tiene que haber un periodo de (difícil) convivencia donde poder ofrecer a los usuarios una alternativa legal a su consumo de contenidos digitales en la red.

En efecto, si no se apuesta de verdad desde todos los agentes por promover una oferta legal atractiva (que permita recompensar de forma adecuada a los titulares de derechos de propiedad intelectual), resultará muy complicado romper la situación actual, donde los titulares de derechos están viendo recompensadas (al menos en parte) las pérdidas ocasionadas por la piratería gracias al canon. Esta situación está provocando, de facto, que no surja la necesidad imperiosa de innovar y de evolucionar los modelos de negocio existentes en la industria de contenidos al nuevo escenario digital y online (no olvidemos que la sociedad avanza hacia un mundo permanentemente conectado y es un fenómeno imparable).

En el actual entorno económico se hacen más necesarias que nunca medidas de estímulo para el fomento del emprendimiento y  la creación de empresas y empleo (en un post posterior expondré algunas sugerencias sobre posibles acciones y políticas públicas en este ámbito). Pues bien, con la necesidad de reformular el canon digital y la nueva legislatura por delante, se presenta una oportunidad para que desde el nuevo Gobierno que se forme se adopten las medidas necesarias para generar un clima que promueva el emprendimiento y la creación de empresas dentro del sector de la cultura digital. Estaremos expectantes.

 

 

Ciudadanos, programas electorales y Administración Pública

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La campaña electoral para las elecciones del 20 de noviembre aún no ha comenzado  pero desde hace semanas los partidos políticos se encuentran en precampaña con la realización de mítines, conferencias y actos (pre)electorales.

Cuando la campaña dé comienzo conoceremos los programas electorales que ahora se están elaborando. En una democracia madura, para una parte mayoritaria del electorado,  los programas con los que se concurre a los comicios deberían ser el elemento determinante para decidir el voto, si bien hay que hacer excepción de legítimas  adscripciones ideológicas previas y de lo que en otros tiempos se denominaba “adhesiones inquebrantables”.

Nos interesa conocer cuáles van a ser las iniciativas de los partidos con respecto a  la Administración Pública y a su Función Pública. Hace años, en las primeras legislaturas de la restaurada democracia, la “reforma de la Administración” era un elemento imprescindible en los programas electorales ya que se trataba de cambiar la Administración heredada de la dictadura. Décadas después la materia ha pasado a ser una “maría” que no parece constituir una pieza importante de la acción política.

Por lo que se refiere a los dos principales partidos, PP y PSOE, hemos podido escuchar y leer en los medios de comunicación sendas propuestas de alcance limitado. De momento, el primero, PP, se propone simplificar las Administraciones “y evitar superposiciones” de competencias y el segundo, PSOE, se propone “reducir el contenido memorístico de las pruebas de selección” de funcionarios. Nada han dicho aún sobre la fundamentación de estas dos propuestas, pero podemos deducir que en el primer caso estaríamos ante el intento de mejorar la eficiencia del aparato público, esto es reducir sus costes sin perjudicar la consecución de los objetivos, y en el segundo se pretendería facilitar a los aspirantes el acceso a la función pública mediante la reducción de los temarios que en algunos, no en todos, cuerpos funcionariales requieren una notable inversión en tiempo y esfuerzo.

En el primer caso, “evitar superposiciones”, necesariamente va a suponer, en la AGE, la supresión de organismos cuyas competencias  han sido transferidas a las Comunidades Autónomas, pero debería suponer igualmente la desaparición de aquellos organismos que las Comunidades Autónomas han creado, en un fenómeno de mimetización, a imagen y semejanza de la AGE, sin tener una base competencial para ello y que han supuesto un notable consumo de recursos. Si no es así la operación quedaría incompleta.

En el segundo caso, “reducir el contenido memorístico de las pruebas de selección”, es preciso actuar con una gran prudencia. Ni todos los cuerpos de funcionarios son iguales ni las funciones que desempeñan son equiparables ni las peculiaridades de la función pública permiten importar técnicas de selección habituales en la empresa privada (pruebas psicotécnicas, meras entrevistas). El sistema de selección vigente, la oposición,  tiene diferentes modalidades, con distintos ejercicios que se complementan entre si para medir distintos conocimientos y habilidades necesarios para el ejercicio de la función pública y la dirección de ésta. Es cierto que este sistema de selección en algunos casos es difícil de superar y requiere una fuerte inversión en tiempo y esfuerzo, pero es igualmente cierto que ha permitido a lo largo de años seleccionar a profesionales altamente cualificados para el desempeño de sus puestos. Una reducción de esa dificultad sin duda facilitaría el acceso pero al mismo tiempo pondría en peligro la cualificación considerada adecuada.

Colateralmente hay un debate entre los partidos políticos acerca de los representantes electos en sus distintos niveles: Parlamento, Asambleas autonómicas y Corporaciones locales y la necesidad de corregir situaciones inadecuadas en materia de pluriempleo y percepciones económicas. Convendría recordar que desde 1983 y 1984 ambos aspectos están razonablemente resueltos para el personal de las Administraciones Públicas y para los Altos cargos de la AGE a través de sendas leyes de incompatibilidades. Si no ha sucedido así con los representantes electos es porque estos usando su potestad de autorregulación han establecido para sí mismos un régimen más laxo.

Entretanto aparecen los programas en esta materia, parece conveniente que recordemos cuál es la opinión de los ciudadanos sobre la Administración Pública, según los resultados de las encuestas del Centro de Estudios Sociológicos dependiente del Ministerio de la Presidencia:

  • -El 25,1 % de los encuestados opina que los funcionarios más preparados son los de la AGE frente a un 15,9 % que considera que los son los de las Comunidades  Autónomas y un 11, 2 % que opta por los Ayuntamientos.
  • -Inicialmente los ciudadanos tienen una impresión negativa del funcionamiento de la Administración en un 38,6 %, frente a un 28,7 % que la tiene positiva. La Lentitud y el Papeleo son los aspectos peor valorados.
  • -Esa actitud negativa cambia cuando la misma pregunta se formula  a los ciudadanos después de una gestión en la Administración. En ese caso el 59,4 % se muestra satisfecho, frente a un 32 %  insatisfecho.
  • -A posteriori, el 40 %o de los encuestados considera que el servicio recibido fue  mejor de lo que esperaba, mientras que el 23 % lo considera peor.
  • -La satisfacción con el funcionamiento de la AGE  mejora todavía más cuando las gestiones se han realizado a través de Internet. En este caso, el 71,9 % muestra un alto grado de satisfacción, frente a un 9,7 %  insatisfecho.
  • -En opinión de los ciudadanos, la Administración no resiste la comparación con la empresa privada: Eficacia, Responsabilidad, Calidad, Innovación y Motivación son atributos en los que la empresa privada supera a la Administración. Pero, significativamente, en la Preocupación por la igualdad y en la posibilidad de Participación en los procesos la Administración supera a la empresa privada.

Seguimos, pues, pendientes de conocer las propuestas completas de los distintos partidos políticos en materia de Administración Pública para saber de que forma pretenden mejorar su funcionamiento para dar satisfacción a las necesidades de los ciudadanos.

Artículo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez en “el Mundo”: El Ministro en la gasolinera

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La imagen (por ahora mental) del ministro de Fomento manteniendo una cita «privada» en una gasolinera con un empresario imputado por corrupción que le solicita determinados favores públicos, nos devuelve a una situación que la mayoría de nosotros creíamos felizmente superada: la de la España de fines del siglo XIX, cuyas características políticas esenciales fueron reflejadas por Joaquín Costa -su centenario ha sido este año y ha pasado sin pena ni gloria, por cierto- en su magnífico clásico sobre el caciquismo y la oligarquía. Este artículo quiere ser un pequeño homenaje al autor que denunció los males de este persistente fenómeno en nuestro país.
 Durante unos años, quizá decádas, los españoles hemos creído vivir, por fin, en un Estado de Derecho homologable con el de los países más avanzados. Un Estado donde hay un ordenamiento jurídico que, con todas sus imperfecciones, establece las reglas del juego, políticas, económicas y sociales. Un Estado en el que estas normas se cumplen mayoritariamente de forma voluntaria, puesto que han sido dictadas por los representantes de la soberanía popular en instituciones genuinamente democráticas. Un Estado donde existen unas Administraciones -quizá demasiadas, eso sí- que son objetivas, neutrales y solventes técnicamente, que sirven los intereses generales, y unas instituciones (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Banco de España) que funcionan con profesionalidad y rigor. Todos con competencias y con instrumentos para asegurar el cumplimiento de las reglas de juego. Un Estado donde existe un Poder Judicial independiente que es capaz de aplicar coercitivamente las normas si fallan los mecanismos anteriores. Y, por último, un Estado donde existen medios de comunicación capaces de denunciar los atropellos del Poder y actuar como contrapeso último. En definitiva, hemos creído vivir en el Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución Española en su artículo 1. Cierto es que en este Estado existían muchos problemas: de colisión de poderes, de ineficiencias, de responsabilidades, de encaje territorial, etcétera, pero su diseño respondía básicamente, o así lo creíamos, al modelo que rige en los países desarrollados de nuestro entorno.

Y de repente, una mañana, nos despertamos y leemos en los periódicos que el ministro de Fomento del Gobierno de España tiene citas privadas para hablar de intereses públicos en una gasolinera con un empresario de no muy buenos antecedentes, empresario que acusa al ministro de haber cobrado comisiones a cambio de favores. A este descubrimiento sigue el habitual espectáculo de acusaciones y contraacusaciones entre unos y otros, habida cuenta de que el ministro en cuestión no se ha mostrado especialmente tolerante con las debilidades de los adversarios políticos en circunstancias similares (conversaciones telefónicas poco edificantes con empresarios implicados en tramas corruptas). Sigue también el habitual anuncio de querella por calumnias del ministro contra el empresario para demostrar la falsedad de las acusaciones vertidas contra él. Ya se sabe que en nuestro país parece que quien no se querella, otorga. Por aquello de la exceptio veritatis, es decir, que el pobre juez al que le toque esta querella tiene que averiguar quién dice la verdad, porque si es el empresario y no el ministro, entonces no hay calumnia. En cualquier caso, esto no será para mañana, habida cuenta de la lentitud con la que funciona la Justicia, y eso cuando funciona.

Se habla mucho de la presunción de inocencia -un poco deslucida por la dimisión de un parlamentario regional del PP y de un ex consejero de Industria del BNG denunciados por el mismo empresario-, pero, por si acaso, se apela a la emotividad del electorado o del auditorio, padres del ministro incluidos. Y, por último, se produce el tradicional cierre de filas incondicional del partido con su líder amenazado, secundado por los medios de comunicación más cercanos, ya sea por razones ideológicas o económicas, dado que en España tienden a confluir. Y todo con el trasfondo de unas elecciones a la vuelta de la esquina.

Y el pobre ciudadano de a pie, que lleva meses sin dar crédito a lo que está pasando, entiende por fin que lo del Estado de Derecho es sólo una verdad a medias. Que las reglas de juego no son las mismas para las personas normales y corrientes, honestas y trabajadoras, que para los que tienen poder, ya sea político, económico o mediático. Resulta que hay personas en España, físicas y jurídicas, que pueden incumplir impunemente las leyes sin que les pase nada. Es más, algunos se permiten alardear de su incumplimiento, con palabras o con hechos. Son políticos, algunos con cargos institucionales muy relevantes, empresarios afines, gestores de cajas de ahorro, consejeros delegados de empresas importantes, directivos del sector público, sindicalistas, empleados públicos, funcionarios de los cuerpos de seguridad… gente que puede tirar de la manta. Son los nuevos caciques. Todos ellos se han convertido en personas a las que no interesa aplicar la ley por diversos motivos, aunque todavía nos queda la esperanza de que acaben en manos de un juez que siga creyendo en su función y no aspire a un puesto en el Consejo General del Poder Judicial.

Realmente ya da un poco igual saber para qué se citó el ministro en una gasolinera o si finalmente hizo o no la gestión que el empresario sospechoso le pedía a cambio de dinero. Y es que los ministros de los Estados de Derecho de verdad no se citan para hablar de asuntos como contratos, subvenciones o autorizaciones administrativas en las gasolineras, ya sea en su coche oficial del Ministerio, en el coche del partido, en su coche particular, o en un taxi. También suelen tener un poco más claro el concepto de lo público y de lo privado. Saben que los cargos políticos son para desempeñarlos en beneficio de todos los ciudadanos, incluso de los que no les han votado, y que exigen un cuidado exquisito en el fondo pero también en las formas. Por eso dan cita en sus despachos oficiales, con sus asesores o técnicos delante, y eso si las dan.

Supongo que otros dirigentes de países con los que pensábamos no tener nada en común, y a los que mirábamos un poco por encima del hombro, si dan citas en sitios más o menos discretos. Pero pensábamos que en España esto ya no pasaba. La conclusión de este episodio esperpéntico no puede ser más desoladora: en estos últimos años, sin que nos diéramos cuenta, han vuelto a florecer en España el caciquismo y la oligarquía que denunció Joaquín Costa -con las apariencias, eso sí del siglo XXI- para arrebatarnos silenciosa pero eficazmente nuestro Estado de Derecho. No lo podemos permitir.

Las familias sobreendeudadas tendrán que esperar seis meses o más…Reflexiones sobre la persona física y el Derecho concursal

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La  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal recientemente publicada sigue sin resolver los problemas que plantean los concursos de particulares. A pesar de haberse denunciado repetidamente los defectos de la normativa en vigor, de nuevo el legislador (que en la reforma de 2009 pudo hacerlo y no lo hizo), omite adoptar medidas eficaces para solventar el ahogo en el que actualmente se encuentran las familias españolas. Se han introducido mejoras en la regulación vigente, pero el concurso de la persona física sigue siendo un mecanismo inútil para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

Finalmente la novedad radica en la inclusión de una disposición adicional única, resultado de una enmienda transaccional acordada por los dos partidos mayoritarios en la que demoran durante 6 meses la elaboración de una normativa específica para el sobreendeudamiento del consumidor. No sería la primera vez que tales mandatos semejantes no se cumplen.

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno no existían normas dirigidas a dar una solución al concurso de persona física, a pesar de que muchos de los participantes en el proceso de elaboración del mismo eran perfectamente conscientes de la problemática e incluso en la actualidad se lamentan que no se haya solucionado el problema del sobreendeudamiento de los consumidores. Y si esto es así es porque el Gobierno, probablemente presionado, no ha podido llevar a cabo esta reforma que sí entraba en sus planes iniciales.

Sin embargo, algunos grupos parlamentarios, conscientes de la importancia decisiva que tiene brindar un tratamiento adecuado a la insolvencia de la persona física, presentaron enmiendas tanto en el Congreso como en el Senado, dirigidas a brindar alguna solución al endeudamiento familiar. Pero la excusa ya era clara. Un tema tan importante no puede ser resuelto con tanta celeridad y hay que meditarlo con sosiego.

El Congreso ha bloqueado las modificaciones que en esta materia se habían aprobado en el Senado, iniciativas que a mi juicio, también eran insuficientes.  Por el contrario, en el Senado no se llegó a aprobar una propuesta presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) (enmienda número 136) que establecía la única medida que considero efectiva para resolver y dar sentido a un procedimiento de insolvencia de persona física. En dicha enmienda que adicionaba el art. 172 ter se preveía el establecimiento del “fresh start” o exoneración de deudas, para los casos en que el concurso concluía por inexistencia de bienes y derechos. Se trataba de una exoneración dilatada en el tiempo: “(…)la resolución judicial determinará que, transcurrido un plazo que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis computado desde la fecha de la firmeza del auto de conclusión del procedimiento concursal, el deudor quedará exonerado de la obligación de pagar el pasivo concursal que permanezca insatisfecho”. Así mismo, y con carácter alternativo, se preveía la modificación del umbral de inembargabilidad de salarios sueldos, jornales o pensiones futuras del deudor.  Ambas medidas pivotan en torno a la necesaria limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, único remedio auténticamente efectivo si de verdad se quiere afrontar el problema de la insolvencia de la persona natural, se quiere que el procedimiento concursal tenga alguna utilidad y de paso también se quiere que el marco sirva de freno a la concesión abusiva de crédito, que está en el origen de la actual crisis financiera.

Ello no significa que haya que prescindir de otras propuestas que estimulen la solución del convenio mediante acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Pero tales medidas serán efectivas siempre que los acreedores tengan la sombra de una posible exoneración de deudas impuesta judicialmente. De no ser así, no facilitarán la salida convencional del concurso, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto. Por lo tanto, el establecimiento de la exoneración del pasivo pendiente no debe implicar que ésta sea necesariamente la salida del concurso de persona física, pues tal medida tiene un “efecto rebote” que favorece el convenio como solución del concurso. De hecho esta fue la justificación de la enmienda por el Grupo parlamentario que la propuso.

Otra enmienda presentada por el Grupo Parlamentario catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU) (enmienda nº 1), cuyo contenido sí fue incorporado al texto aprobado por el Senado (art. 5.4), pero finalmente rechazada por el Congreso, es el establecimiento de un procedimiento notarial con el objeto de desjudicializar y promover una solución convencional a la insolvencia de la persona física. En dicho procedimiento la tarea del notario sería de pura mediación con el objeto de lograr un convenio con las oportunas quitas y esperas. Pero obviamente, el notario carece de potestad para imponer dicho convenio a los acreedores y, sobre todo, los que tienen garantía real no se ven vinculados por el mismo, salvo que presten su consentimiento. Por lo tanto, si el principal problema de las familias es el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, tal problema queda sin solución. Caso de que no se logre el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá iniciar el procedimiento concursal, con una deuda más, como es el pago de la minuta del notario. Por lo tanto, el riesgo de colapso de los juzgados que se quiere evitar se traslada al patrimonio del ya castigado deudor insolvente. Que un procedimiento notarial puede ser una solución razonable, me parece claro. Se trata de profesionales más que cualificados para realizar esta tarea. El problema es que esta medida, adoptada de manera aislada, me parece insuficiente y genera gastos a costa del deudor insolvente.

Y es que poco interés tendrán los acreedores en lograr un convenio si no hay expediente de exoneración del pasivo pendiente. Por lo tanto, no se avanza en el terreno de lograr una solución eficaz a la insolvencia de la persona física.

El resultado es la aprobación de la disposición adicional única: “el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.  Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

¿A qué medidas se refieren? No se ha adoptado en la reforma ninguna que pueda servir precisamente para mejorar la situación de las personas físicas y familias. ¿De qué va a informar el Gobierno? Imagino que se referirá a las adoptadas por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios porque en la reforma de la LC no existe ni una sola medida para mejorar la situación de las personas físicas. Sigue siendo posible paralizar la ejecución de la hipoteca sobre un bien afecto a la actividad empresarial y no sobre la vivienda familiar. El 23% de los españoles dice haber prestado dinero a sus familiares por la crisis (noticia publicada por el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011). La reforma sigue sancionando con la subordinación automática del crédito a los familiares que se ayudan entre sí. ¿en qué hemos mejorado? El maltrato a la persona física en la LC subsiste.

Con todo, la sociedad se está empezando a rebelar en la calle ante la exclusión social a la que la legislación condena a la persona física. Mientras en otros Estados se ha llegado incluso a demandar a algunas entidades financieras por su actitud irresponsable   aquí el ciudadano de a pie sigue pagando las consecuencias de un sistema absolutamente injusto.

 

 

Las propuestas electorales de ¿hay Derecho? (IV) Desjudicialización y medidas alternativas de solución de conflictos

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En una propuesta anterior dedicada a introducir responsabilidad en la judicatura comentamos de manera genérica algunas de las medidas que serían necesarias para mejorar nuestro sistema judicial. Entre otras que serán tratadas en otros post citamos “la excesiva judicialización de nuestra sociedad, sin que se haya logrado crear una cultura de resolución alternativa de los conflictos (mediación y arbitraje), ni una ley de jurisdicción voluntaria que saque de los juzgados muchas materias sin contienda que podrían atender eficazmente otros funcionarios, ni mecanismos disuasorios que eviten un abuso de la Justicia (copago)”.

Como del copago ya se ha tratado anteriormente aquí por Fernando Gomá, vamos a centrarnos ahora en ese otro tipo de medidas citadas que pueden jugar un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español. Y ello no sólo gracias a la descongestión que tales medidas implicarían, que ya sería mucho, sino también porque las experiencias compartidas derivadas de los nuevos métodos servirán para nutrir un acervo doctrinal común en beneficio del sistema en su conjunto.

Sin embargo, nos encontramos con importantes obstáculos para ello. El principal es la poderosísima vis actractiva que hoy ejerce la jurisdicción sobre el sistema en su conjunto, lógico fruto de las revoluciones modernas. Sin embargo, la sospecha frente a todo lo que no sea “el juez natural” no se justifica en la actualidad, ni en términos de seguridad y eficiencia, ni en términos de libertad y garantías. La Administración de Justicia debe seguir siendo la clave de bóveda del sistema, pero eso no implica que no pueda compartir y delegar muchas de las funciones que hoy asume, limitando su ámbito de actuación en los casos en que, o bien no hay propiamente contienda, o bien los propios interesados han convenido referirla a otros procedimientos. Es cierto que el legislador nacional y el europeo van asumiendo paulatinamente esta necesidad, pero con mucha más cautela dentro que fuera de nuestro país, lo que no se justifica desde ningún punto de vista.

El objetivo, en consecuencia, sería implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (básicamente el arbitraje y la mediación), y descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial (jurisdicción voluntaria y fortalecimiento de los títulos ejecutivos). Veámoslo por separado:

A.   Implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Los instrumentos más adecuados para ello son la mediación y el arbitraje.

1.- La mediación pretende evitar el conflicto (judicial o arbitral) mediante la intervención de un profesional que, gracias a un conjunto de técnicas específicas, es capaz de facilitar un acuerdo por vías usualmente cerradas a los propios interesados. Es necesario regular esta materia a través de una legislación específica. Asimismo, se debería fomentar el acudir a la mediación en determinados supuestos, estableciendo procedimientos adaptados a las distintas necesidades en función de la materia. Si se pretende que la mediación termine calando en nuestro país con carácter general no parece lógico imponer una plantilla común a la mediación familiar y a la jurídica (civil y mercantil).

2.- El arbitraje ha sido objeto recientemente de por la Ley 11/2011, de 20 de mayo). La valoración es en general positiva, pero lo cierto es que el legislador todavía se resiste a romper definitivamente con todos los prejuicios derivados de esa vis atractiva judicial, como demuestra sus reticencias a la hora de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades manifiestas. Es necesario además introducir medidas de tipo económico que desincentiven terminar judicializando las cuestiones sometidas a arbitraje.

B.    Descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial.

Los instrumentos más adecuados para ello son la jurisdicción voluntaria y el fortalecimiento de los títulos ejecutivos, pero sin olvidar tampoco la posibilidad de extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

1.- Es absolutamente imperativo regular de una vez por todas la jurisdicción voluntaria en España. Se estima que la jurisdicción voluntaria alcanza al 30% de los asuntos que llegan a los juzgados, por lo que la desviación de una parte de dichos asuntos a otros operadores jurídicos contribuiría, sin duda, a aliviar los agobios que hoy sufre la oficina judicial.  La nueva regulacion debe acoger las nuevas tendencias en esta materia, que han evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor. Sobre estas materias han escrito de manera insuperable en nuestra revista Antonio Fernández de Buján (aquí) y José María de Prada (aquí, aquí y aquí)

2.- Es necesario fortalecer los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados. Como explica perfectamente Enrique Brancós en este artículo en Holanda y Alemania se ha potenciado recientemente la ejecutividad de la escritura pública como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia, extendiéndola más allá de las obligaciones pecuniarias. Con ello no se hace otra cosa que reproducir la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época.

3.- ¿Es imprescindible que las peleas entre vecinos se resuelvan bajo el paraguas garantista e hiperprofesionalizado de la actual jurisdicción penal? Debería ser posible liberar a Fiscales y Magistrados de esta tarea, que consume una enorme cantidad de tiempo de muchos profesionales cualificados y una ingente cantidad de recursos materiales y delegarla en otros operadores bajo procedimientos muy simplificados.

Nuestras propuestas, en consecuencia, serían las siguientes:

.- Promulgar una ley de mediación introduciendo los incentivos necesarios para fomentar su uso, estableciendo una regulación adaptada a los distintos supuestos (familiar, y civil y mercantil).

.- Modificar la ley de arbitraje con la finalidad de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades patentes, e introducir una tasa específica para el caso de que se pretenda acudir a la jurisdicción ordinaria con la finalidad de impugnar el laudo, como medio de evitar conductas estratégicas por la parte perdedora con la única finalidad de dilatar los procedimientos.

.- Promulgar una ley de jurisdicción voluntaria que atienda a las siguientes finalidades:

a) Articule un procedimiento general con todas las garantías inherentes a cualquier actuación judicial.

b) Desjudicialice  competencias, en aras de la racionalización del sistema, y las atribuya a  otros profesionales del derecho, Notarios y Registradores,  a quienes  les correspondan por su propia naturaleza, habilitando los procedimientos e instrumentos adecuados al efecto.

c) Redistribuya competencias en el seno del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, y

d) Reconozca al justiciable la posibilidad de optar, en determinados  procedimientos respecto de los que no exista reserva judicial, entre acudir a un Secretario Judicial o a un operador jurídico extrajudicial, Notario o Registrador de la Propiedad o Mercantil.

.- Modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil fortaleciendo los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados, extendiendo el carácter ejecutivo de la escritura pública –en la línea seguida por los países de nuestro entorno- más allá de las obligaciones pecuniarias.

.- Extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

 

 

“Revolving door” entre política y justicia

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El pasado día 23 de septiembre el BOE publicó una modificación de la LOPJ de carácter exclusivamente técnico, en apariencia. En ella se varía el régimen vigente de los jueces, fiscales y secretarios que ocupen cualquier puesto de designación política o de confianza o simplemente se presenten como elegibles para alcaldías o parlamentos. Hasta ahora era el de excedencia voluntaria, y a partir de la ley pasa a ser, si así lo solicita el interesado en cuestión, el de servicios especiales.

 

Dicho así, el asunto no parece de mucho interés salvo el meramente corporativo. El cambio, sin embargo, tiene su importancia. Si se está en excedencia, no se acumula antigüedad en la carrera ni se le reserva la plaza que tenía anteriormente. En situación de servicios especiales, por el contrario, se siguen acumulando años y se tiene derecho a regresar a la plaza que se ocupaba anteriormente. Además, esta reforma se hace con efecto retroactivo, de modo que pueden acogerse a esta posibilidad los que en este momento se encuentren en excedencia voluntaria. Eso significa, en definitiva, que los jueces, fiscales y secretarios que ahora mismo estén en política podrán retornar a su profesión con toda la antigüedad y con derecho preferente a su antigua plaza, expectativa que no tenían hasta el día 22 de septiembre de este año, fecha de aprobación de la ley.

 

Vaya, el frío tecnicismo administrativo de la ley pareciera transformarse en un cálido favor que los políticos hacen a algunos de los nuestros: los jueces, fiscales y secretarios en cargos políticos en la actualidad, y por cierto en perjuicio del resto de los integrantes de estas profesiones, puesto que ven cómo les van a adelantar en el escalafón los que regresen de la política, siendo así que al irse a ella y pedir la excedencia habían aceptado la pérdida de antigüedad que ésta suponía (con lo que no seria descartable que alguno de los perjudicados la impugnara judicialmente).

 

Beneficiarios de esta nueva situación son, por ejemplo, José Antonio Alonso, el ministro Antonio Camacho, o el ex ministro Fernández Bermejo, pero no se trata de una ley impulsada únicamente por el PSOE. Es ciertamente sorprendente el que en el Senado haya sido apoyada por todos los grupos representados, sin excepción, y que después haya sido aprobada en el Congreso por nada menos que 343 de los 350 diputados, y con una sola abstención (Véase, en la página 38).

 

Es posible que la razón de esta enorme e infrecuente concordancia de posturas en el parlamento no tenga nada que ocultar sino que obedezca a la creencia general de que es bueno incorporar a la vida política y a todos los partidos a personas de valía procedentes del mundo de la justicia, y que con esta nueva situación administrativa, que les deja las espaldas cubiertas, va a ser más sencilla esa incorporación. Es posible, sí, pero lo cierto es que la manera que ha sido tramitada no facilita esa impresión: se introduce en el último momento de la legislatura en el Senado, como disposición adicional de una ley ordinaria que nada tiene que ver con ésta, se prescinde del preceptivo informe del CGPJ (el cual por cierto no ha protestado, como debería),  la ley sale sin exposición de motivos que justifique su promulgación y además entra en vigor al día siguiente a su publicación. No son buenos indicios, como tampoco lo es su grosera retroactividad. El hecho de que la justificación esgrimida en el Senado sea la de una “mejora técnica de la LOPJ” (véase página 112), cuando es evidente que tiene efectos que van más allá de lo puramente formal, no contribuye a mi tranquilidad de espíritu (entre otras cosas porque, como en este blog se ha dicho muchas veces, de lo que menos se preocupan los actuales parlamentos es de la calidad técnica de las normas).

 

Se denomina en el mundo anglosajón “revolving door” al movimiento de personas que pasan de trabajar en la administración pública o en los órganos reguladores, a hacerlo en las industrias que han sido afectadas por la regulación que ha salido de aquéllas, o que hacen el camino inverso. Aunque se señalan algunos posible efectos positivos de esta situación –esencialmente, la experiencia acumulada- no se dejan de destacar los obvios peligros de una práctica como ésta para el interés público, como tan descarnadamente mostró el documental “Inside job”, tratado en un anterior post del blog. Pues bien, prescindiendo de la intención, pura o impura, del legislador, la realidad es que esta ley introduce un “revolving door” entre política y justicia que lo mínimo que se puede decir de ella es que no contribuye a fortalecer la independencia judicial frente a los poderes políticos ni la propia imagen de la justicia en España, tan mal valorada en las últimas encuestas, y así lo han denunciado todas las asociaciones judiciales, que han coincido en criticar duramente la norma.

 

La reforma operada no evita la ocasión para evitar el peligro, sino que crea el peligro de la ocasión, y con ello alimentará la sombra de la sospecha en la ya de por sí politizada percepción ciudadana de la justicia. No se trata de denostar al juez o fiscal que pase a la política y luego regrese de ella a su profesión, ni de suponerle un comportamiento incorrecto. Se trata de que para el sistema en su conjunto no es buena tanta facilidad para ir y venir; los jueces y fiscales tienen que mantener una neutralidad y una asepsia en el ejercicio de sus funciones, y la política fomenta los conflictos de intereses, las ambiciones particulares, los favores recibidos o solicitados, las amistades y enemistades o, simplemente, la corrupción. Y cuando hablamos de sanidad democrática toda precaución es poca, ya se sabe que lo único verdaderamente irresistible es la tentación.

 

 

Del derrumbamiento de las instituciones a la transparencia como instrumento para su regeneración.

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Echando la vista atrás no deja de sorprender lo rápido que ha cambiado la sensibilidad política a lo largo de los dos últimos años. A principios del 2010 empezaron a prodigarse los artículos que cuestionaban la sostenibilidad de nuestro modelo administrativo, e indicaban la necesidad de recortar los excesos de nuestro estado autonómico. No han sido pocos los posts que se han publicado en este blog sobre este tema, bajo títulos relacionados con la floresta autonómica, o la crisis institucional.  Si hace algunos meses este tipo de artículos se recibían con desdén por la clase política, indicando que poner en duda el entramado institucional autonómico solo podía plantearse en mentes jacobinas, con el transcurrir de los meses, las excusas, ante la inevitable necesidad de recortar los gastos de las administraciones públicas, cambiaron.  Las críticas pasaron a centrarse en considerar que las propuestas de recortar primero los gastos autonómicos superfluos (defensores del pueblo, embajadas, televisiones, consejos consultivos, …), antes de abordar recortes en los gastos esenciales (educación, sanidad, …) no entendían que lo superfluo solo era el “chocolate del loro” … loro orondo y bien alimentado, pero loro al final y al cabo.

La rápida evolución de los acontecimientos ha llevado a muchos políticos a percibir que aunque los gastos superfluos podrían no sumar grandes cantidades, era difícil quitar camas en hospitales y profesores en colegios, si antes no se le racionaba algo del chocolate al loro. Probablemente esta etapa llegó a su punto álgido cuando el Presidente del Congreso, D. José Bono, en una entrevista el pasado 29 de Septiembre (ver aquí) afirmaba que quizás era excesivo contar con 17 defensores del pueblo, 17 consejos consultivos, y 17 defensores del menor.  No puede minusvalorarse esta opinión si consideramos a Bono un participante directo en la deriva autonómica. Con el transcurrir de las semanas se ha llegado incluso más allá. Se ha llegado a cuestionar para qué sirven las diputaciones, para qué sirve el senado, y probablemente en breve nos lleguemos a cuestionar para qué sirve un parlamento autonómico. El adelgazamiento de las administraciones ha entrado en campaña y todo parece indicar que los candidatos han llegado a la conclusión de que una dieta de adelgazamiento será buena para sus posibilidades electorales, y buena para la salud de este país.

Probablemente ahora nos parezca muy natural, pero conviene recordar lo que se comentaba hace menos de 18 meses, y el cambio de percepción que se ha producido en este corto período de tiempo. Este cambio ha venido de la mano del derrumbe de la confianza en todas nuestras instituciones públicas. A la vuelta del verano poco quedaba ya en pie. El tribunal constitucional, el consejo general del poder judicial, los gobiernos autonómicos y locales, el gobierno central, la justicia o los órganos reguladores ya habían perdido la consideración y el respeto de la mayoría de los ciudadanos, y para los políticos “nos habíamos quedado sin calificativos”, según nos ha venido informando puntualmente el CIS. En esta situación, solo había una institución que había quedado a salvo: el Banco de España parecía reflejar el espíritu de la rectitud, la ortodoxia, la independencia, y a él habíamos encomendado nuestra confianza en la fortaleza del sistema financiero español. La publicación de las millonarias jubilaciones e indemnizaciones de los directivos de las cajas de ahorros, incluso de las intervenidas, solo nos ha dejado dos alternativas, o pensar que los inspectores del Banco de España no estaban tan cualificados como creíamos, o pensar que tenían “buenas razones” para no poner pegas a esas indemnizaciones y jubilaciones. Cada uno es libre de elegir la opción que prefiera, pero con el Banco de España ha caído la última trinchera de la confianza ciudadana en las instituciones  españolas.

En esta situación, la palabra regeneración empieza también a abrirse camino en los discursos, tertulias y programas electorales. Si de algo quería escribir en este post es justamente de cómo se puede regenerar un país que parece haber retrocedido muchos años en la calidad de sus instituciones públicas. Si suponemos que la idea de “destruyámoslo todo y volvamos a empezar”, que tanto nos ha gustado  en épocas pasadas, tiene los tradicionales inconvenientes de que en medio de ese proceso de destrucción y reconstrucción siempre aparece un “salvador” que se queda con todo,  deberíamos hacer un esfuerzo por pensar en una regeneración más tranquila y realista. Los discursos que se escuchan son poco alentadores: vaguedades, leyes para “cambiar el gobierno de los jueces” o “evitar que un político vuelva a dirigir un organismo independiente”,… Yo creo que solo hay un camino, y ese camino tiene un nombre  el  de  transparencia.

Hasta ahora se ha subestimado la “dosis” de transparencia que precisa este país. Cuando se han mostrado como han fallado todos los controles de la administración para evitar el despilfarro y la corrupción. Cuando nos hemos convencido de la facilidad con la que el poder político puede saltar sobre los controles administrativos. Cuando hemos comprendido que los cuerpos de servidores públicos encargados del control y la supervisión, sean interventores, reguladores, tribunales de cuentas o …, siempre han conseguido poner a salvo su honor y profesionalidad mediante el respeto  escrupuloso de los procedimientos pero sin atender a su finalidad última, con el  resultado  del derrumbe institucional y económico del país, creo que no es demasiado difícil llegar a la conclusión que el único órgano de control verdaderamente eficaz en esta nueva etapa es el que pueden ejercer directamente los propios ciudadanos.

En algunos artículos económicos de la pasada semana (ver aquí) ya se apuntaba la poca transparencia como uno lo de los problemas que lastran la credibilidad de España en el exterior. En el interior nos hemos quedado sin palabras. Que el actual gobierno no fuese capaz de aprobar una ley de transparencia en la legislatura que acaba de terminar no es un mensaje muy alentador, más teniendo en cuenta que la ley más parecía un artificio de distracción que una herramienta verdaderamente eficaz. Los discursos de los partidos en este inicio de campaña tampoco parece que acaben de recoger lo esencial del mensaje. Se habla de una ley de transparencia, como algo técnicamente complejo, en el que habrá que desplegar todo el saber administrativo para contemplar el derecho a pedir información, los plazos para proporcionarla, el cómo debe tratarse el silencio administrativo, las administraciones involucradas, … complejo, muy, muy complejo …

Creo que entender la situación de lo que ahora precisa España, si queremos una regeneración, intentando evitar la revolución, es comprender que probablemente la ley de transparencia debería ser la ley más corta y sencilla de las que se han aprobado en España en mucho tiempo. Probablemente bastaría con un articulado trivial: “todo ciudadano tiene derecho a acceder a cualquier información que genere o maneje cualquier administración pública”, y “toda administración pública debe poner a disposición de todos los ciudadanos toda la información que genere, maneje o reciba”. Así de simple. Dejemos los detalles menores para más adelante.

No se trata de que los ciudadanos “pidan”, y las administraciones de acuerdo con lo que diga una ley “entreguen”. No, ese es el error básico de concepto. Eso no funcionará. Se trata de que las administraciones lo publiquen “todo”. ¡En la era de Internet qué menos se puede pedir! Todo incluye por supuesto, contratos, contratados, currículums, agendas, gastos, presupuestos, salarios, deudas,…., todo. Que no se preocupen nuestros siempre bienintencionados gobernantes por el volumen de información. Solo el hecho de tener que publicarlo es un incentivo suficiente, y publicado en el formato adecuado, seguro que  hay personas que estarán interesadas en echarle un vistazo a toda la información. Espectáculos como el vivido en los últimos años con el Presidente Montilla negándose a facilitar al Parlamento unos informes contratados en condiciones más que dudosas (ver aquí), o la Junta de Andalucía negándose a facilitar a una juez documentación para investigar el escándalo de los EREs (ver aquí) no pueden repetirse, si se quiere volver a construir o cimentar la credibilidad de nuestras instituciones.

Ponerlo en práctica no parece demasiado complicado, solo nos queda esperar para comprobar la verdadera voluntad de los políticos.

Echando un vistazo hacia atrás: breve historia de las Comunidades Autónomas y sus competencias en el sector industrial.

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El Título VIII de la Constitución Española referente a la Organización Territorial del Estado, en su artículo 137 establece que: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan”.

Aprobada esta norma fundamental en el año 1978, se entró en una fase en la que el rumbo errático del gobierno de la UCD con su Presidente a la cabeza no era capaz de determinar el número ni la delimitación geográfica de estas Comunidades pues, al no existir un proyecto inicial básico, su número y extensión cambiaban de un día para otro sin justificación aparente. A título anecdótico desearía mencionar que, entre otros ejemplos aberrantes, la provincia de Segovia estuvo a punto de convertirse en Comunidad Autónoma, merced a las intrigas de Modesto Fraile, un diputado provincial por la UCD.

El simulacro de golpe de estado del 23-F unido al cambio de Presidente de Gobierno posibilitó un acuerdo entre UCD y PSOE que se plasmó en la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico, conocida como LOAPA, que se aprobó en las Cortes Generales el 30 de junio de 1982. Esta ley determinó que las Comunidades Autónomas serían 17 y 2 el número de Ciudades Autónomas.

A partir de este momento y durante la década de los años ochenta se inició una carrera frenética para redactar y aprobar, primero en las Cortes Generales y luego en los Parlamentos Autonómicos, los correspondientes Estatutos de Autonomía en los que se recogía, entre otras materias, las futuras competencias que habrían de ejercer las diferentes Comunidades Autónomas. Tomaron como referencia los Estatutos, ya aprobados, de Cataluña y del País Vasco, lo que, en mi opinión, constituyó un error más a añadir a la larga lista de desaciertos habidos en este proceso.

Una vez aprobados los diferentes Estatutos comenzaron a constituirse las respectivas Comisiones Mixtas de carácter sectorial para elaborar los correspondientes reales decretos en los que se materializaban las transferencias de personal, medios técnicos y logísticos a las Comunidades Autónomas para la ejecución de las competencias transferidas.

Este fue el procedimiento seguido, descrito brevemente, para descentralizar el modelo de Estado vigente hasta ese momento.

Es de resaltar que este proceso coincidió en el tiempo con la entrada de España en las Comunidad Económica Europea lo que complicó aun más la transferencia de competencias pues Bruselas también asumió las correspondientes a sectores tan importantes como el agrícola.

En lo que se refiere al sector industrial que es el que se va a analizar en este post, pues es el campo en que desarrollé mi actividad profesional, se puede afirmar que la avidez mostrada por las Administraciones regionales para llenar de contenido sus estructuras administrativas las llevaron, en mi opinión, a asumir competencias innecesarias que luego, como se ha visto con el paso del tiempo, no han sido capaces de ejercer.

El traspaso de medios humanos y técnicos fue insignificante y se circunscribió a algunos de los funcionarios que ya estaban destinados en localidades de la Comunidad Autónoma correspondiente. Se dio el caso paradójico que Ministerios como Industria, Educación o Agricultura quedaron vacíos de contenido pero con el mismo personal que antes de iniciarse el proceso descentralizador por lo que se duplicó inexorablemente el número de funcionarios.

Para, entre otros fines, intentar paliar estas serias disfunciones, se aprobó la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada posteriormente por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Las Comunidades Autónomas para ejercer las competencias asumidas, siguieron cuatro procedimientos diferentes de actuación.

El primero, comprende aquellas Comunidades Autónomas que optaron por crear empresas públicas que, con carácter exclusivo, realizarían estas actividades. El caso más significativo fue la Junta de Andalucía que creó la entidad Verificaciones Industriales de Andalucía (VEIASA) a la que dotó, con caudales públicos, de medios técnicos, económicos, logísticos y humanos para llevar a cabo estos trabajos.

El segundo, engloba a las Comunidades que se inclinaron por conceder autorizaciones administrativas, con carácter de exclusividad, a empresas privadas para la realización de estas competencias. Evidentemente en cada sector había una empresa autorizada. La Comunidad Valenciana ha sido la que ha utilizado este sistema con mayor profusión.

En el tercero, podemos incluir a las Comunidades Autónomas que decidieron autorizar a empresas privadas, en libre competencia, para la realización de actividades concretas. Castilla-León, Castilla-La Mancha, Aragón y en algunos casos Madrid siguieron esta vía.

Finalmente, el cuarto corresponde a aquellas Comunidades Autónomas que a la vista de su incapacidad para realizar ciertas competencias, el coste que ello originaba, así como la escasa influencia que tenían, según ellos, para el ciudadano, prefirieron mirar para otro lado y que los casos puntuales se fueran resolviendo uno a uno. Los ejemplos más significativos fueron: Galicia y Extremadura.

A pesar de que el artículo 15 de la Ley 30/1992, define la figura de la Encomienda de Gestión mediante la cual se permitía la posibilidad de la firma de Convenios entre Administraciones para realizar actividades concretas, las Comunidades Autónomas muy celosas de las competencias transferidas no hicieron uso de esta facultad y prefirieron dejar desamparado al ciudadano en temas tan importantes como, por ejemplo, la seguridad industrial o los instrumentos de medida.

A la vista de lo anteriormente expuesto resulta de difícil explicación el elevado incremento del número de funcionarios que se ha producido en las Comunidades Autónomas en este periodo de tiempo sin que ello haya supuesto una mejora en la prestación de los servicios públicos y lo que es más grave se han establecido diferencias entre distintas Comunidades Autónomas a la hora de realizarlos, lo que, en mi opinión, vulnera el artículo 139.1 de la Constitución Española que establece que: “Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier territorio del Estado”.

Si a esta situación se añade el despilfarro económico de estas Administraciones, que se ha puesto de manifiesto en el reciente cambio político del pasado mes de mayo y la construcción de obras faraónicas inútiles como el célebre aeropuerto internacional de Ciudad Real que, recientemente, ha clausurado sus vuelos últimos residuales, podemos llegar a la conclusión de que el actual modelo de Estado requiere una revisión en profundidad, si bien ello se me antoja harto problemático de llevar a cabo pues supondría dejar en el paro a un elevado número de afiliados a los distintos partidos políticos.

Hay que reseñar que cuando comenzó el proceso descentralizador nuestra referencia era la República Federal de Alemania y todas las declaraciones de los responsables políticos nos intentaban presentar la bondad del sistema alemán. En estos veinticinco años transcurridos, es curioso observar cómo en ese país se ha seguido el camino contrario, es decir, el Estado central ha recuperado competencias que estaban en manos de los gobiernos regionales para así armonizar el funcionamiento de la nación y que los ciudadanos no padeciesen las diferencias que, en la actualidad, se producen en España en sectores tan importantes como la sanidad o la educación.

Considero que es un reto importante para el partido popular que en este momento gobierna, sólo o en coalición, en 13 de las 17 Comunidades Autónomas, erradicar estas anomalías y que los españoles no suframos discriminaciones dependiendo de la localidad en la que residamos. Veremos si es capaz de ello o todo se queda en pura palabrería, lo que nos llevaría a afirmar que no tenemos solución.

Esta situación preocupante se ha agravado considerablemente por la profunda crisis financiera que padece Europa y en especial España debido a la desconfianza de los mercados en nuestra capacidad para controlar el desmesurado gasto de estas Administraciones regionales.

Lo más doloroso para los ciudadanos de todo este proceso es contemplar como los responsables del desaguisado se van a sus casas, algunos con las “alforjas llenas”, sin haberse sentado en el banquillo de los acusados de cualquier juzgado para rendir cuentas de sus actuaciones.

Derecho al respeto de la vida familiar y alienación parental.

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En España, de conformidad con el art 10.2 de la Constitución, “la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos […], «resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento» (FJ8 de la STC 303/1993, de 25 de octubre).

Por otra parte, en sentido etimológico, alienación parental es hacer a alguien ajeno a su padre o a su madre, a sus parientes. En el ámbito de la Salud Mental, el Síndrome de Alienación Parental (SAP) fue descrito, por primera vez, hace un cuarto de siglo, por el psiquiatra forense norteamericano Richard Gardner, que lo define como “un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado”. Más recientemente (American Journal of Family Therapy, 2010), el profesor de Psiquiatría infanto-juvenil, William Bernet, define el Trastorno de alienación parental como: “Un estado mental en el que un niño – cuyos padres están involucrados en un divorcio de alto conflicto, por lo general – se alía fuertemente con uno de los progenitores (el preferido) y rechaza la relación con el otro progenitor (el alienado) sin justificación legítima”. También el año pasado, Brasil, para evitar esta forma de abuso emocional a los niños del divorcio, promulgó su vigente “Ley de alienación parental” (Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010), que dice: “Considerase ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

¿Qué dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos? En el Caso Mincheva contra Bulgaria, Sentencia de 2 septiembre 2010, dice en su apartado 99: “El Tribunal estima igualmente que al no obrar con la debida diligencia, las autoridades internas, con su comportamiento, favorecieron un proceso de alienación parental en detrimento de la demandante, vulnerándose así su derecho al respeto de la vida familiar, garantizado por el artículo 8”. Por tanto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) establece inequívocamente el concepto jurídico “alienación parental” y declara que vulnera el derecho humano al respeto de la vida familiar del progenitor alienado, condenando al Estado cuyas autoridades lo permiten.

De esta forma, sin necesidad de apelar a la psiquiatría o a la psicología, es decir, sin necesidad de síndrome (SAP), desorden o trastorno, queda claro que hacer a un niño ajeno a su padre o a su madre vulnera el derecho humano del progenitor que establece el art. 8 del Convenio. Así lo entiende también nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 30-6-2009, FJ 5 párr. 4º: “Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos”. Ya había dicho nuestro Tribunal Supremo respecto de un niño del divorcio que es “imposible pretender su aislamiento total y permanente respecto a su comunicación con el padre” (TS, Sala de lo Civil, sentencia núm. 115/1999 de 10 febrero FJ 4).

Por ello España ha sido recientemente condenada por el TEDH en el Caso Saleck Bardi contra España, Sentencia de 24 de mayo de 2011: “En los asuntos relativos a la vida familiar, la ruptura del contacto con un niño muy pequeño puede conducir a una alteración creciente de la relación con sus padres”, pese a que la declaración de la niña reveló su “negativa a volver con su madre y a mantener todo contacto con ella”. Las autoridades españolas permitieron hacer a esta niña ajena a su madre, vulnerando su derecho humano al respeto de la vida familiar.

Ahora viene la sorpresa sobre la actitud del órgano de gobierno de los jueces en España, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En las pags. 128-132 del documento del CGPJ “Guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género” se instruye, contra el uso del SAP y de la “alienación parental”, a los Jueces y Magistrados. En la página 129 dice, por remisión: “Términos como alienación parental pueden ser usados para culpar a las mujeres…”. El problema es que se ha vulnerado de forma directa y flagrante el art. 12.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional”.

Por cierto que el síndrome de alienación parental (SAP) es usado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de forma reiterada. Sólo las dos últimas sentencias: Caso Bordeianu contra Moldavia, Sentencia de 11 de enero de 2011, párrafo 60 (“el cumplimiento de la sentencia en cuestión resultó ser un trámite muy delicado debido al síndrome de alienación parental que padece la niña”); y, Caso Piazzi contra Italia, Sentencia de 2 de noviembre de 2010, párrafo 59 (“los intentos de la madre de enfrentar al menor contra su padre podían desembocar en un síndrome de alienación parental”).

La pregunta que surge es inmediata: en un autoproclamado estado de Derecho ¿puede el órgano de gobierno de los jueces dictar instrucciones (en forma de guías de actuación) a los mismos para que vulneren, en masa, el derecho humano reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos?