A petición de NeG…aclaraciones sobre las modificaciones contenidas en la Ley de la Jurisdicción Social que afectan al despido

Nuestros amigos de NeG nos han solicitado una pequeña colaboración para aclarar un punto en la nueva regulación relativa a los despidos contenida en a Ley de la Jurisdicción Social, y en particular al punto de la vinculación del empresario una vez consignado el importe de la indemnizacion.

El BOE del 11 de octubre pasado publicaba la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, una de la últimas producciones legislativas de la legislatura que termina. En la situación de crisis económica actual, en la que desde las asociaciones empresariales se reclama con insistencia una flexibilización del mercado laboral, interesa analizar si esta nueva norma impacta de alguna forma en el coste del despido y en las modalidades de extinción del contrato de trabajo.

 La Ley de Jurisdicción Social, que entrará en vigor el próximo 11 de diciembre de 2011 y se integra en el Plan de Modernización de la Justicia, viene a derogar la actual Ley de Procedimiento Laboral, y tiene como objetivo fundamental la agilización del proceso laboral. Entre sus principales novedades destacan la unificación en el orden social de determinadas materias, la acumulación de acciones, el proceso monitorio para determinadas cuantías, o la adaptación a la nueva Oficina Judicial.

 En lo que se refiere a la regulación del despido, la nueva norma no supone cambios sustanciales, aunque sí merece la pena destacar la introducción de los artículos  286.2 y 105.3.

 El art. 286.2 establece que en los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización y de los salarios de tramitación. Se concede, por tanto, el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador para estos supuestos.

 Por su parte, el art. 105.3 incorpora a la norma la doctrina de los Tribunales en relación a los efectos de la consignación de la indemnización por despido improcedente. El reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario le permite a éste, mediante la consignación de la indemnización (art. 56 ET), limitar el coste del despido, al evitar la generación de los salarios de tramitación. Para obtener este efecto, la indemnización ha de depositarse en el Juzgado de lo Social en las 48 horas siguientes al acto extintivo de la relación laboral.

 Al trabajador, por su parte, se le ofrecen dos alternativas. O bien se muestra conforme con el despido y hace suya la indemnización, aceptando el ofrecimiento del empresario y cerrando así una transacción que evita el litigio. O bien acude al auxilio judicial (lo que no impide que recoja la cantidad consignada, aunque pueda verse obligado a devolverla más adelante) en busca de una resolución que estime alguna de las siguientes tres pretensiones:

a)  Una indemnización mayor que la consignada por el empresario

b) Que el derecho de optar entre indemnización y readmisión se le reconozca a él, y no al empresario.

c) Que el despido sea declarado nulo por violación de algún derecho fundamental (como el de no discriminación en las embarazadas, el de tutela judicial cuando el despido es represalia por alguna reclamación presentada contra la empresa, el de libertad de expresión cuando el despido se asocia a alguna manifestación pública del trabajador, al derecho de huelga, etc).

 Si la indemnización consignada es incorrecta, el Juzgado establecerá la cuantía correcta, y podrá condenar además al empresario al abono de los salarios de trámite en aplicación de la teoría del error excusable; es decir, si la diferencia es pequeña y derivada de un error excusable, la consignación mantendrá su eficacia a los efectos de paralizar los salarios de tramitación. En caso contrario, el empresario será condenado a abonar los salarios de tramitación.

 La respuesta que hasta ahora han dado los Tribunales ante la eventualidad de que el empresario retire su reconocimiento de improcedencia en algún momento del proceso, bien para optar por la readmisión o bien para defender la procedencia del despido durante el juicio se recoge en la STS de 18 de diciembre de 2009, cuyo Fundamento Jurídico Tercero establece:

 No es cierto que la no vinculación del empresario sea susceptible de causar indefensión al trabajador. No hay indefensión alguna porque no hay una expectativa razonable de que el empresario limite su oposición en el proceso a los términos de un ofrecimiento que no ha sido aceptado. Al trabajador se le ha ofrecido el reconocimiento del despido improcedente y una determinada indemnización; no ha aceptado esta oferta y opta por abrir el proceso. Pero no puede esperar que lo que se ha ofrecido para evitar el pleito se mantenga en éste.

 En el supuesto de hecho de esta sentencia, el Juzgado reconoció al trabajador una indemnización mucho mayor que la consignada por la empresa. La empresa entonces decidió retirar la indemnización y optar por la readmisión del trabajador. No se modificaba por tanto el reconocimiento de la improcedencia, sino que se facultaba al empresario para, dado que la indemnización se había elevado, optar por no pagarla.

 La misma sentencia recoge un voto particular que defiende que la no vinculación del empresario no alcanza al reconocimiento de improcedencia:

 Si en la demanda por despido el trabajador únicamente plantea el importe de la indemnización – por entender que ha de ser superior- o la titularidad del derecho de opción -por entender que no le corresponde al empresario – a estas cuestiones ha de ceñirse el debate, pues la improcedencia ha sido reconocida por el empresario y hasta ese momento no ha retirado su oferta. Admitir que en el acto del juicio puede plantearse por el empresario la procedencia del despido iría contra la doctrina de los actos propios, que está construida sobre la base de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil , y supone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, expresada en actos concluyentes e indubitados, y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquella (sentencia de 23 de marzo de 1999, recurso 4043/92; 24 de febrero de 2005, recurso 46/04; 23 de mayo de 2006, recurso 8/05; 19 de diciembre de 2006, recurso 2659/05 y 2 de abril de 2007, recurso 11/06 ).

 Pues bien, es la doctrina contenida en el voto particular la que se ha recogido en la nueva Ley de Jurisdicción Social, que en su art. 105.3 establece:

 El reconocimiento de la improcedencia del despido, efectuado en la carta de despido o en cualquier momento posterior, conforme al apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, vincula al empresario, que no podrá alterar esta calificación ni el importe reconocido salvo error material de cálculo o subsanación en forma. Si se apreciare en sentencia un error no sustancial o excusable del empresario respecto de la cantidad debida como indemnización y, en su caso, salarios de tramitación, la sentencia declarará la improcedencia del despido y se limitará a condenar al empresario a abonar la diferencia entre lo abonado o depositado y la cuantía que corresponda, con los demás efectos del citado apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la diferencia en la cantidad abonada o consignada responda a un error sustancial o inexcusable, la sentencia condenará al empresario a optar entre readmisión o indemnización en la cuantía que se declare procedente, con abono de los salarios dejados de percibir, en los términos del apartado 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. La percepción por el trabajador del importe ofrecido por el empresario o la retirada del importe consignado a su favor no le impiden impugnar la extinción contractual.