Felicitación cívica de año nuevo para lectores y colaboradores de ¿Hay Derecho?

Los editores de este blog les deseamos un feliz y esperanzador año 2012, a condición de que todos pongamos de nuestra parte para que sea así. Porque creemos que el año que viene traiga alguna esperanza de mejora, aunque vaya a ser más duro que los anteriores desde muchos puntos de vista, es necesario que la sociedad civil asuma,por fin, el protagonismo que la situación de crisis económica, institucional, política y moral en España exige. Y somos optimistas.  Quizá precisamente porque el éxito de este blog, y el de otros similares, hechos desde y para la sociedad civil, lleva a pensar que en España tenemos los mimbres de una ciudadanía informada, crítica, competente y comprometida con la situación de su país. Y con ganas de cambiarla.

Eso son muy buenas noticias para el año 2012. Porque sabemos que la calidad de la democracia española estará en relación directa con los valores y las virtudes cívicas de sus ciudadanos. En este blog se ha hablado muchas veces de la crisis política e institucional que atravesamos (de hecho, es nuestro “tag” más usado) y también se ha responsabilizado de la misma a la clase política en su conjunto. Pero lo cierto es que nosotros, como ciudadanos, también somos corresponsables. Porque es propio de ciudadanos inmaduros e infantiles pensar que los políticos son magos o dioses que van a solucionar todos sus problemas mientras ellos miran para otro lado o se dedica a sus asuntos. No es así y no puede ser así. La clase política no está capacitada por sí sola para resolver los enormes problemas que tenemos, no le den más vueltas.

Desde este blog os animamos en el año 2012 a seguir colaborando con nosotros, leyéndonos, haciendo comentarios, mandando propuestas de temas a tratar, enviando sugerencias y, en definitiva, a contribuir entre todos a que el año 2012 sea el principio de un gran cambio, a mejor, en nuestra convivencia democrática. El año de la sociedad civil.

Los editores.

 

 

¿Puede la crisis perjudicar el derecho al cobro del justiprecio?

En las expropiaciones, en las que el propietario pierde un bien inmueble, u otro tipo de bien o derecho de manera forzosa, por razones de utilidad pública o interés social, el expropiado tiene, a cambio, derecho a que se le abone un justo precio o justiprecio. Este justiprecio, en principio, es una obligación de la Administración territorial (Estado, Comunidades Autónomas, Diputaciones y Ayuntamientos), pero, en ocasiones, puede concurrir un tercero, el llamado beneficiario de la expropiación, que puede ser una entidad pública o incluso privada (caso típico de los concesionarios) y es el que adquiere el bien y está obligado a pagar el justiprecio. O solo usa el bien y paga el justiprecio, a modo de beneficiario impropio, como las concesionarias de autopistas de peaje, ya que la vía y los terrenos correspondientes son de dominio público de la Administración.
Recordemos también que, aunque la regla general en nuestras leyes es que el expropiado cobre primero el valor del bien expropiado y luego pierda su posesión, esta regla lo es solo en el papel y, en la práctica, la inmensa mayoría de las expropiaciones se tramitan de manera urgente, haciendo supuesto común de lo que la Ley considera como excepción, lo que permite desposeer al expropiado desde el principio, con un pago a cuenta ridículo, mal calculado sobre una normativa ya inaplicable, a la espera de que, tras meses y años, se determine finalmente el justiprecio que deba cobrar y le sea ingresado.

Pues bien, ante la situación de crisis económica, muchos expropiados se preguntan qué pueda suceder si la entidad que está obligada al pago resulta insolvente. Este problema resulta más alarmante en el caso de que el obligado al pago del justiprecio (beneficiario, propio o impropio) sea una entidad distinta de la Administración. Es cierto que, a día de hoy, tampoco constituye una gran seguridad que una Administración Pública te deba dinero: el supuesto dogma de la solvencia de la Administración no es ya sostenible. Muchas Administraciones, en especial, Ayuntamientos, se encuentran en una verdadera situación de insolvencia. Pero, al menos, la Administración no puede ser declarada en concurso, cabe pensar en impugnar los presupuestos municipales si no recogen las partidas pertinentes para el pago y, en definitiva, existe la expectativa de cobrar en algún momento. Teniendo en cuenta que los intereses de demora, calculados al interés legal, son hoy bastante superiores al interés bancario, por lo que la demora tampoco es tan preocupante (aunque, eso sí, priva de liquidez al expropiado). No olvidamos que el cobro del justiprecio exigirá el cumplimiento de las formalidades presupuestarias correspondientes y se planteará el típico problema de la dificultad de cobrar frente a la Administración y de la limitación de la ejecución de sentencias pecuniarias por los tribunales respecto de bienes de dominio público o de dominio privado de la Administración destinados a un uso o servicio público. Pero ésta es la situación ya conocida, siquiera agravada por la crisis económica y la falta de liquidez de las Administraciones Públicas.

La mayor inquietud de los expropiados es la relativa al caso de que el obligado al pago sea un beneficiario, propio o impropio, distinto de la Administración. Si tiene un carácter administrativo (p.ej. organismo autónomo o entidad pública empresarial) la situación no es muy distinta del caso de que sea la propia Administración territorial la obligada. Se trata, al fin y al cabo, de entidades de Derecho público, meramente instrumentales de la Administración, cuya creación, modificación o incluso extinción, nunca puede obviar un crédito de Derecho público como es el justiprecio. Lo contrario constituiría un claro abuso de la personalidad jurídica (que tiene un mero carácter instrumental, máxime en la Administración Pública, y que no puede emplearse en fraude de los acreedores). A lo sumo, se producirá una subrogación en la persona del deudor, pero nunca se podrá eludir ni reducir el importe a pagar.

Pero, ¿qué sucede cuando el obligado al pago es una empresa, una persona jurídica de Derecho privado, ya sea de capital público (p.ej. empresas municipales de vivienda o suelo) o incluso de capital privado (supuesto, como he señalado, frecuente, de las empresas concesionarias)? ¿Acaso el justiprecio pueda devenir total o parcialmente ineficaz por una hipotética insolvencia de estas entidades? ¿Qué sucede si carecen de capacidad para satisfacer el justiprecio? ¿Podría verse afectado el justiprecio por una quita (reducción de los créditos) acordada en el seno de un concurso de acreedores?

Ante todo, decir que entiendo que la cuestión que se plantea es una hipótesis de laboratorio o de reflexión jurídica, pues no creo que ninguna entidad beneficiaria de expropiaciones pueda resultar insolvente. Y si tuviera problemas de solvencia, la Administración debería procurar remediar tal situación, no solo en su calidad de Administración expropiante y por tanto responsable del ejercicio de la potestad expropiatoria sino también, en el ámbito de la concesión, por su obligación de restablecimiento del equilibrio económico-financiero o, en caso extremo, el rescate de la concesión, desapareciendo la beneficiaria y subrogándose lógicamente la Administración en la obligación de pago de los justiprecios.

Es cierto, no obstante, que la Ley Concursal vigente, de 2003, no parece hacer excepciones: “Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes” (art. 49), sin que se haya exceptuado legalmente el pago de los justiprecios. Además, se suspende el devengo de intereses (art. 59). No obstante lo anterior, los justiprecios pueden calificarse como créditos de Derecho público y, por ello, gozarían de un privilegio general, al igual que los créditos tributarios de la Administración (art. 91), por lo que, salvo que los correspondientes acreedores votaran a favor de una determinada propuesta de convenio, no resultarían sometidos a los efectos del convenio que pudiera aprobarse (en particular, en cuanto a la quita o reducción del importe de los créditos, ni a la espera o demora acordada en el pago) (arts. 123 y 134).

Con todo, en último término, entendemos que en caso de insolvencia del beneficiario, siempre será responsable la Administración expropiante, máxime en aquellos casos en que, por ingresar el bien en el dominio público, resulte titular del bien expropiado (en cuyo caso, el impago del justiprecio constituiría un enriquecimiento injusto de la Administración, doctrina ésta que ha sido aplicada por reiterada Jurisprudencia también en el ámbito jurídico-público).

El beneficiario distinto de la Administración expropiante tiene la consideración de “vicario” de la Administración, de modo que lo que procedería en tal caso sería reclamar ante la Administración y, en su caso, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con una responsabilidad cuando menos subsidiaria de la Administración ante el impago. La Administración expropiante tiene atribuido expresamente el deber de velar por el pago del justiprecio y, así, el art. 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa estatuye que “cuando la expropiación beneficia a organismos autónomos oficiales … como cuando la expropiación se haya realizado en beneficio de particulares o empresas privadas, la Administración expropiante, una vez firme el precio de la expropiación, se dirigirá a los beneficiarios, notificándoles el lugar y fecha en que habrán de realizar el pago”, y, en su virtud, se puede reclamar de la Administración expropiante que requiera el pago al beneficiario, y que responda en su defecto.

En conclusión, no vamos a decir que el expropiado no tenga nada de qué preocuparse. Antes al contrario, la crisis y la insolvencia aun provisional, en forma de iliquidez, no sólo empresarial sino también de las Administraciones Públicas, hace que la meta de cobrar el justiprecio, con todos sus intereses, se dilate mucho más que lo deseado (aparte de que la legislación vigente milite en pro de unos “justiprecios” exiguos). Pero su derecho, una vez declarado por el Jurado de Expropiación o los Tribunales de forma definitiva y firme, no puede verse sujeto a merma alguna al amparo de la legislación vigente, y, en último caso, la responsabilidad de la Administración expropiante en la satisfacción de los justiprecios es indudable.

 

 

 

 

Seguridad jurídica e inversión extranjera. Una relación directamente proporcional.

En las Jornadas sobre la situación de la Justicia en España y posibles soluciones celebradas en el Colegio Notarial de Madrid el 1 de diciembre y organizadas por iClaves, apuntábamos que la creciente falta de institucionalidad e inseguridad jurídica en España (en tres planos: el caos legislativo, el marasmo judicial y la ineficacia administrativa) afectaba sobremanera a los litigantes extranjeros y a la inversión extranjera directa (cfr. Real Decreto 664/1999, de 23 de abril sobre inversiones exteriores), que, salvo incrementos por operaciones societarias puntuales no generadoras de nuevo empleo, decrece en porcentajes de dos dígitos desde hace más de un lustro.
La Cámara de Comercio de Estados Unidos en España, a pesar de caracterizarse por ser un organismo de apoyo al comercio e inversión estadounidense en España, se ha pronunciado recientemente de modo oficial en este sentido. Las quejas de la Cámara de Comercio citada, según aparecen en los medios, se centran en la piratería informática (España ha adquirido la fama de ser el primer país del mundo en número de descargar ilegales), el retraso en el pago de las deudas, el incumplimiento de las normas vigentes y la mala imagen de la “marca” España, que afecta, además, a las exportaciones de las filiales españolas de Grupos estadounidenses.
Las dificultades de la situación no son nuevas, pero se agravan con los impagos al sector farmacéutico y la reciente sentencia del caso “Pablo Soto” (cfr. en esta misma web).
No cabe duda de que una Cámara de Comercio es, por naturaleza, un “lobby”, pero no necesariamente en el sentido peyorativo que damos usualmente a la expresión (equivalente a nuestro “cabildeo”), sino en el de institución de la sociedad civil donde se encuentran las personas y entidades con determinados intereses legítimos para impulsarlos de modo oficial. En tal sentido, el tejido de Cámaras de Comercio españolas (tan de capa caída por su oficialismo y dependencia de los sucesivos Gobiernos), de las Cámaras de Comercio españolas en el exterior, y de las Cámaras de Comercio extranjeras en España, resulta esencial para el impulso ordenado del comercio internacional (importación, exportación, financiación, etc.) y las inversiones extranjeras en España y españolas en el exterior.
Por tanto, las Cámaras de Comercio pueden y deben pronunciarse sobre los problemas que afectan a sus asociados, pero es que las denuncias de la citada Cámara estadounidense no son sino una proyección enfocada en los inversores de lo que sucede a toda la Nación desde un punto de vista estrictamente jurídico: demasiadas leyes incomprensibles e inestables que no se cumplen; un sistema judicial en crisis de volumen y calidad, con resultados imprevisibles si no aleatorios; y unas administraciones públicas (un Estado) que no gestionan la cosa pública y que son las primeras incumplidoras de las normas que promulgan, aunque, eso sí, la burocracia exigible no desciende. Un panorama desolador al que, por razones tal vez diplomáticas, la citada Cámara estadounidense no ha unido la percepción de incremento de la corrupción la que aluden otras fuentes internacionales.
Hay ciudadanos y sectores a los que todo lo que suene a que las empresas norteamericanas pueden dejar de estar presentes en España les suena bien por lo del manido “yankees go home” o nuestro “bases fuera”. Pero para permitirnos lujos autocráticos tendríamos que haber inventado nosotros, en vez de ellos, porque el doble milagro español de los años sesenta y años noventa es incomprensible sin la inversión extranjera, particularmente la estadounidense y la europea, claro está. (Permítaseme aquí añadir que si bien íntimamente comparto la visión de Unamuno siempre que se acepten sus consecuencias, mucho me temo que nuestra sociedad hace ya mucho no quiere vivir en una reserva agraria, cinegética ni “espiritual” de occidente).
El tejido empresarial español – sectores regulados aparte – está formado por una miríada de pequeñas y medianas empresas y por grandes empresas que en muchos casos son de capital extranjero. Las “deslocalizaciones” en todos los sectores y regiones, incluso antes del inicio oficial de la “gran crisis de 2008” (en palabras, sin ir más lejos, de Stiglitz) suponen una sangría interminable de puestos de trabajo y de flujos monetarios necesarios para que nuestro sistema financiero pueda prestar a empresas y particulares y éstos creen riqueza, pero si la incomprensibilidad e inaplicación de numerosísimas y descoordinadas nuestras leyes, la imprevisibilidad de nuestros procesos judiciales, y la ineficacia de nuestro gobierno no cambian deprisa, se acelerará la desinversión extranjera y esto afectará aún más al desempleo, sobre todo industrial.
Que hoy tengamos una crisis de deuda privada y pública así como de crecimiento económico (recesión en el cuarto trimestre de 2011 y anunciada para el primero de 2012) tiene que ver, en nuestra opinión, directamente con factores sociológicos y jurídicos, con la percepción que de España tengan los inversores extranjeros y tal percepción depende no sólo de los negocios en sí mismos, sino y sobre todo, de que las leyes y los contratos se cumplan y los juzgados las hagan cumplir si no se cumplen. Esta no es una cuestión económica ni preocupación de inversores extranjeros es una cuestión primaria y que debe preocuparnos y ocuparnos todos. ¿O es que alguno de Uds. ha dado a su entidad financiera una orden para que invierta sus fondos de pensiones en productos de países cuyo nombre suena a “inconfiable”?
P.S.: Cualquier lector interesado en obtener datos oficiales detallados sobre las inversiones extranjeras en España cuenta con herramientas como esta web .

Juramento o promesa de la Constitución

Hace unos días, un comentario al post de Ignacio Gomá “Juro….pero por imperativo legal” me sugería que ampliara la cuestión, como letrado de las Cortes que a la sazón (en el momento de la sentencia del Tribunal Constitucional) era. Y recogiendo esta sugerencia, lo hago hoy, con las limitaciones derivadas precisamente de mi condición.

El disfrute de las prerrogativas parlamentarias se encuentran sometidas a la condición de que los diputados y senadores adquieran la condición de parlamentarios, lo que se obtiene mediante un proceso en el que se encuentran la proclamación como candidato antes de la celebración de las elecciones, la proclamación provisional y definitiva del candidato electo, la verificación por la propia Cámara de las posibles causas de incompatibilidad o inelegibilidad, y finalmente, prestar juramento o promesa de acatamiento constitucional.

Es este último requisito el que plantea mayores problemas dada la forma con la que algunos parlamentarios han emitidos su juramento o promesa de acatamiento constitucional. A esta cuestión dedicaremos una breve reflexión en el punto siguiente.

El juramento o promesa de acatamiento constitucional debe expresarse claramente, bien en el acta de la constitución definitiva, o bien, en el caso de enfermedad o imposibilidad física, en una sesión posterior o mediante documento fehaciente dentro de los tres meses siguientes de la presentación de la credencial expedida por el correspondiente órgano de la Administración electoral.

Es este un requisito constitutivo para adquirir la condición plena de parlamentario, sin cuyo cumplimiento no se perfecciona jurídicamente tal condición de diputado o senador.

La cuestión que se ha planteado estriba en que algunos parlamentarios en vez de someterse a la fórmula de promesa o juramento constitucional, añaden por su cuenta coletillas tales como “juro y/o acato por imperativo legal” o fórmulas similares a éstas. En este sentido no debemos perder de vista que el Estado de Derecho esta arropado por una suerte de exigencias formales, que no formalismos, precisamente para da carta de naturaleza a la clausula de que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico con mayor razón que los ciudadanos, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional.

Hasta aquí no parece plantearse ningún problema importante. Sin embargo en la práctica parlamentaria española los parlamentarios pueden separarse de la fórmula reglada del juramento porque así se les ha reconocido en dos sentencias del TC. Esta práctica se ha visto favorecida por el dispar tratamiento que el Reglamento del Congreso y del Senado dan a la promesa o juramento de acatar la Constitución. El art.20 RC, establece que para adquirir la condición plena de diputado, se exige además de la credencial expedida por la Administración Electoral, prestar en la primera sesión del pleno a que asista, el juramento o promesa de acatar la Constitución. En tanto que el art. 12 RS presenta alguna diferencia, pues, en vez de hablar de la adquisición de condición plena de parlamentario utiliza la expresión “perfección de su condición”, remitiéndose a una fórmula concreta que aparece regulada en su art. 11.3 que dice literalmente: “ <>. Por tanto, consignado este dato de gran relevancia, se ha de añadir que en el Reglamento del Congreso no contiene una fórmula expresa y ésta se adopta por acuerdo de la Mesa. Esta diferencia de criterio ha planteado importantes problemas.

En primer lugar estaría la cuestión del idioma. Para el caso del Senado esta cuestión ha dejado de tener relevancia dado que ya está admitido que pueden jurar o acatar la Constitución en alguno de los idiomas recogidos en el art. 3 CE. El segundo problema es de mayor enjundia, ya hemos dicho que el requisito de juramento o promesa es constitutivo, al menos, en mi opinión. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en una primera Sentencia, la 8/1985, de 25 de enero, debatió la validez de la fórmula de promesa o acatamiento a la Constitución impuesta por simple Decreto; en este caso, el Supremo Intérprete de la Constitución otorgó amparo a los concejales que se aparataron de la fórmula oficial de la promesa precisamente porque se encontraba regulada por decreto, y según el TC el rango requerido debía ser norma con jerarquía de ley. En otra sentencia, la 101/83 de 18 de noviembre, el Tribunal declaró que el acceso al cargo público implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la Constitución, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica o una conformidad a su total contenido. Ahora bien, cuando se presentó la cuestión más frontalmente fue en la sentencia 119/1990, de 21 de junio, en la que el Tribunal Constitucional acogió las alegaciones de los diputados electos de Herri Batasuna que habían interpuesto recurso de amparo contra el acuerdo de la Mesa del Congreso que declaró nula y sin valor la fórmula de juramento o promesa en la que esos diputados electos añadieron por su cuenta la coletilla “por imperativo legal”. En esa sentencia el Tribunal declaró válida a todos los efectos la formula de promesa de los diputados electos de HB.

La cuestión volvió a plantearse en el recurso de Amparo Nº 2954/90 promovido por D. Jose Luis Elcoro Unamuno y dos senadores electos más, contra el acuerdo del Presidente del Senado de 2 de octubre de 1990. El Tribunal, en su Sentencia de 8 de abril de 1991, volvió a declarar válida la fórmula de promesa de los senadores electos de HB que habían utilizado también la coletilla “por imperativo legal”.

Si bien, en el primer caso, al no existir una fórmula expresamente recogida en el RC podría mantenerse, aunque con dudas, la tesis del Tribunal Constitucional, en el segundo caso, y siempre desde nuestro juicio, el Tribunal fue demasiado lejos, pues aquí, como hemos visto, el art. 11.2 RS contiene una fórmula inequívoca y literal, a pesar de lo cual el TC consideró que el aditamento por imperativo legal, no violentaba ni conculcaba el art. 11.3 RS. No puede ignorarse que la naturaleza y jerarquía del Reglamento de las Cámaras por estar directamente conectado con la Constitución tiene rango de Ley.

La consecuencia de todo lo expuesto es que para el TC la formula sacramental del juramento o promesa no es una formalidad constitutiva en el acceso de los parlamentarios a su condición plena de diputados o senadores, lo cual a nuestro juicio violenta el art. 108.8 de la ley Orgánica de Régimen Electoral General; además de haber dado lugar a proteicas manifestaciones de los parlamentarios en su jura o promesa constitucional.

La fórmula del Juramento de las Constituciones occidentales es siempre solemne e intangible, por lo que su incumplimiento supone la pérdida de la condición de parlamentario.

De combates y héroes: Pablo Soto y el P2P

El joven informático español Pablo Soto, creador de programas de intercambio de archivos P2P como Manolito, Blubster y Piolet, no deberá pagar los trece millones de euros que la patronal Promusicae y las cuatro principales discográficas le reclamaban por infracción de la propiedad intelectual y competencia desleal, tras conocerse la sentencia dictada el pasado veinticinco de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de los de Madrid, y por la que se desestima íntegramente la demanda, en un pronunciamiento que será recurrido por las demandantes.

Desde que en junio de 2008 Promusicae, Warner, Universal, EMI y Sony BMG demandaron a Soto en un escrito de más de cien folios, el caso se convirtió en bandera de la lucha encarnizada entre los internautas y la industria de los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. Los demandantes argumentaron entonces que el desarrollador había creado sus aplicaciones con evidente ánimo de lucro y con una conducta parasitaria para obtener provecho de la obra de otros. Soto, en cambio, se defendió asegurando que simplemente había desarrollado una herramienta tecnológica y que, en cualquier caso, no se le podía acusar por el uso que le diesen después los demás. Algo así como que, ante un atropello, no se podía exigir responsabilidad al fabricante del automóvil.

El combate tuvo lugar en mayo de 2009, y enfrentó a lo más granado de la abogacía española en materia de propiedad intelectual. Lo más granado y también lo más polarizado, hasta el punto de que bien se podría considerar que defensa y acusación habitaban dos mundos distintos, dos visiones distintas de una misma problemática. La de unos; que hay que proteger a las discográficas como un mal necesario para conseguir música de calidad, que la piratería en España es endémica, que no se ha demostrado la relevancia de la música copyleft y sí del mal uso de las herramientas P2P en cuestión, que sus efectos se producen en España, que el acusado nunca se escondió como creador y que ha pedido a gritos una demanda. La de otros; que debe protegerse el P2P como la herramienta de los autores que eligen el copyleft, que el mundo de Internet es internacional, y que las herramientas eran de las empresas de Soto y no de Soto.

Dos años y medio después hemos tenido conocimiento de una sentencia que se aseguró, en su momento, que se dictaría en un mes. Quizá en aquella fecha prometida hubiera resultado algo más novedosa o jurídicamente relevante, pero lo cierto es que a estas alturas suena a más de lo mismo. Como ese río que, según Rafael Alberti, siempre pasa en la noche del amor: ‘Pero un aroma oculto se desliza, resbala, / me quema un desvelado olor a oscura orilla. / Alguien está prendiendo por la yerba un murmullo. / Es que siempre en la noche del amor pasa un río.’.

A una distancia sideral de ese colosal poema de Retornos de lo vivo lejano se encuentra el pronunciamiento judicial que acaba de ver la luz, y que en un párrafo de una sola oración de seiscientas cuarenta y dos palabras, pura claridad, se ventila la cuestión central, en lo que a la propiedad intelectual se refiere, tirando de un repertorio que empieza a tener ya el aroma de los grandes clásicos:

Analizada la cuestión referente a la legitimación, la puesta a disposición por los demandados de las aplicaciones P2P, creadas por D. A, con explotadas por las empresas B, C, y D, poniéndose de manifiesto del informe pericial adjunto (Doc. 7) del Sr. E, la transparencia en la actividad de las demandadas es absoluta, dado que tienen todos sus datos identificativos en sus páginas webs, y que los derechos se dedican a la producción de software que venden quienes quieren comprarlo, existiendo también una variación en la que no se paga un precio pero que incorpora publicidad, por tanto los demandados no prestan ningún servicio, es un software que sirve para el intercambio de archivos de audio y los demandados tienen unas páginas webs desde las que ponen a disposición de los usuarios las aplicaciones que producen y estos las instalan en sus ordenadores personales, pudiendo optar los usuarios por dos tipos de aplicaciones una Premium su publicidad y otra gratuita que muestra publicidad, siendo que una vez instalada la aplicación en sus ordenadores, los usuarios montan una red, red en la que no intervienen para nada los demandados, distinguiendo distintos grupos estando los demandados en el grupo que producen programas, pero no prestan ningún servicio, debiéndose extraer de las pruebas periciales practicadas la consecuencia que el software producido permite el intercambio de datos de audio no sólo fonogramas no siendo este instrumento apto “per se” para desproteger obra intelectual, siendo la finalidad del mismo es el intercambio de archivos de audio entre particulares, y así el propio perito de la actora D. F responde que la finalidad del programa “es el intercambio de archivos de audio, no el intercambio de canciones de las demandantes”, habiendo quedado igualmente acreditado, por ambos peritos que los demandados no almacenan, copian o difunden obra intelectual alguna sino que esta es una actividad de los usuarios en sus propios discos duros, y que la actividad entre los usuarios se realiza de forma directa entre ellos sin que exista intermediación de las demandadas, cuestión esta corroborada por los propios peritos, así el Sr. G afirma que el sistema es “descentralizado” y el perito de la demandada Sr. H, incide en dicho carácter descentralizado siendo que a parte lo que se debe considerar es si las conductas descritas anteriormente constituyen una infracción de la propiedad intelectual, y si procede la acción de indemnización y cesación ejercitada de contrario debiendo recurrir a la jurisprudencia existente al respecto en supuestos si no similares, al tratarse no de casos en los que el demandado sea el desarrollador de programas de ordenador, pero si de supuestos en los que se analiza la conducta de los prestadores de servicios de intermediación que son utilizados por terceros para infringir derechos de propiedad intelectual, coincidiendo las sentencias firmes hasta la fecha en considerar que no existe infracción de propiedad intelectual y que el hecho de facilitarla no es una actividad prohibida en nuestra legislación. Así la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de fecha 9 de marzo de 2010 que desestima la demanda interpuesta por la entidad de gestión SGAE contra la web elrincondejesus.com. O considerando la sentencia que la actividad de enlazar a obras gestionadas por SGAE y difundidas en redes P2P sin la autorización de la entidad de gestión no constituye infracción alguna de derechos de propiedad intelectual, o igualmente la sentencia de 22 de abril de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona que desestima íntegramente la demanda de SGAE contra la web de enlaces a redes P2P indice-web.com considerando que la misma no es infractora de derechos de propiedad intelectual destacando en ella que el Juzgador únicamente considera infractora la concreta actividad de explotación de derechos consistente en reproducir o comunicar públicamente una obra y en ningún caso el mero hecho de facilitar esa conducta“.

En conclusión, el juez, sin respirar y de carrerilla, considera probado que Soto es el autor de un producto tecnológico que sirve para intercambiar datos de audio, instrumento no apto per se para desproteger obra protegidas, y que en si mismo ni copia ni difunde contenido alguno. Se rechaza por tanto que haya infracción de la propiedad intelectual, porque queda acreditado que las plataformas objeto del pleito no almacenan, copian o difunden obra intelectual alguna. Además, considera la sentencia, de manera acertada al remarcarlo, que el hecho de facilitar no es una actividad prohibida en la legislación, basándose en varias sentencias donde los magistrados consideraron que las páginas de enlaces no vulneran la propiedad intelectual.

Seguimos por tanto donde siempre, esperando a que el legislador se decida de una vez por todas a introducir esa figura de la contribución a la infracción (contributory infringement, ya existente en la legislación norteamericana) en lo que a la infracción civil de derechos de propiedad intelectual se refiere. Hasta entonces, mientras el hecho de facilitar las infracciones no conste en ninguna parte y dado el tenor literal de las leyes, Sinde incluida, resultará casi imposible, pues la jurisprudencia en contra empieza a ser, por reiterada, pacífica, exigir responsabilidades a intermediarios, -léase páginas de enlaces-, o creadores de este tipo de programas.

Siento que la pasividad legislativa nos lleve de nuevo a una resolución judicial poco ajustada a la realidad tecnológica y a la que debería ser nuestra realidad legal. Esta vez me alegro por Pablo Soto, aunque, visto el revuelo mediático, a veces pienso que si se te ve tanto la cara puedes ser quizá una estrella o, como mucho, un ídolo, pero jamás un héroe, cuyo lugar natural es la niebla y cuyo único espacio posible es la distancia.

Los héroes son anónimos. No tienen cara.

Pedro Letai
IE Law School

Fraude de Ley en el Congreso de los Diputados

La mujer del César no solo debe ser honrada sino, además, parecerlo. Extrapolando la cita de Plutarco, el servidor público no solo debe desarrollar una conducta ejemplar sino también proyectar una imagen acorde a la misma. Guarda ello relación con la ejemplaridad, la igualdad ante la ley o la proactividad en el cumplimiento de la norma que, a veces, se asocia a “formalismos” o “ritos” innecesarios, siendo que, sin embargo, en el mundo del derecho, el fondo importa, pero las formas también. Y he aquí que comienza la X Legislatura y ya se repiten errores pasados al constituir los Grupos Parlamentarios, pues, acaban de tomar posesión nuestros representantes y presenciamos una falta de respeto a la voluntad de la Ley o, si se prefiere, un interesado uso de la norma mediante interpretaciones que exceden de la prudente flexibilidad e incurren en su contravención. Llegados este punto, podrá pensarse que estamos ante una cuestión política, pero, en realidad, no es así.

 La cuestión es totalmente jurídica: se trata de la aplicación e interpretación de la norma reguladora de la constitución de los grupos parlamentarios del Congreso de los Diputados. Así, cuando los juristas nos enfrentamos a la (apasionada y preciosa) operación de aplicar la norma, para evitar dislates, interesadas o erróneas interpretaciones y manipulaciones de la misma, y, por el contrario, quedar sujetos –única y exclusivamente- al imperio de la Ley (arts.1, 9.1, 9.3 y 117 CE), el propio ordenamiento jurídico señala cómo debe realizarse la misma: mediante el uso de determinados criterios o cánones hermenéuticos (art. 3 CC) y principios generales del derecho. Entre éstos, se encuentra la tradicional prohibición del abuso de Derecho (art. 7.2 CC) y del fraude de Ley (art. 6.4 CC) por el que se pretende evitar que, mediante la artificiosa construcción jurídica, por ingeniosa que ésta sea, se obtenga un resultado prohibido o contrario al que el ordenamiento pretende de modo que, en realidad, se aplique la norma eludida.

Y tales preceptos ahora no son respetados en la constitución de los grupos parlamentarios del Congreso de los Diputados. En efecto, el fraude de ley, para su apreciación, requiere de:

a)                  Un hecho o acto –aparentemente- lícitos por ampararse en norma jurídica (norma de cobertura) que -en principio- permite dicho acto: aquí, la constitución de un Grupo Parlamentario propio al amparo del art. 24 del Reglamento del Congreso de los Diputados por el que es preciso un mínimo de 15 Diputados o, en su defecto, de 5 siempre y cuando, en éste supuesto, se haya conseguido un 15 por ciento de votos en aquellas circunscripciones en las que concurrió dicha formación política o se hayan obtenido, al menos, el 5 por ciento de los votos del “conjunto de la Nación”.

b)           Un fin o resultado en realidad no permitido por la norma que se consigue: en este caso, una excesiva fragmentación y la constitución de grupos parlamentarios de escasa cuantía representativa o al margen de intereses afines, que, ahora, queda acreditado no por indicios sino por un público reconocimiento. En efecto, dado que el fraude debe probarse, los elementos objetivo y subjetivo del dato pueden consultarse aquí, aquí o en este sitio y en este otro también; y la fuente oficial que nos permite sostener nuestra opinión, se encuentra aquí (en su primer acto a fecha 20 de diciembre de 2011), aquí (en el segundo acto a fecha 27 de diciembre) y, acreditando las concretas bajas del Grupo y su fecha (23 de diciembre), en esta página también del Congreso de los Diputados.

En el fondo, se trata, pues, de un acto fraudulento pues se consigue un resultado prohibido por el ordenamiento, pues, de un modo ciertamente sonrojante, acontece la intención de que la presencia de unos Diputados en un determinado Grupo Parlamentario durante un solo día obedece a una mera finalidad lucrativa y no a la conjunta defensa y expresión de discursos afines entre los diputados integrantes de dicho Grupo. Cierto es que la norma permite la agrupación de miembros de diversas formaciones en Grupo propio, pero resulta elocuente que dicha legítima agrupación es dejada sin efecto por sus miembros tan solo 3 días después de su producción en lo que consideramos constituye el elemento subjetivo del acto cometido en fraude de ley.

La cuestión, no por frecuente o poco trascendente para el pluralismo político, deja de ser grave pues, en conclusión, presenciamos cómo se comportan determinados representantes de la soberanía popular ante la disyuntiva de atenerse al mandato conferido por los electores o de obtener determinados beneficios legales, optando por una inclusión y exclusión cuasi simultáneas del mismo Grupo Parlamentario.

No obstante, como la buena fe es otro principio general y siempre debe ser presumida, bien pudiera haber ocurrido que hayamos errado en nuestro juicio y, en realidad, tales Diputados, en pro de la igualdad de prestatarios y el beneficio del interés general, con tal acción estuvieran prefiriendo tal método financiero antes que tener que acudir a anteriores condonaciones de deuda (o aqui) en la demora en el pago de los diversos préstamos recibidos para el funcionamiento de su partido político. Lo que no es baladí pues, en el fondo, tales ingresos se hayan sometidos al control de un órgano cual el Tribunal de Cuentas que, ahora, es traído a colación pues no debe olvidarse que es el competente para exigir la responsabilidad por alcance prevista en el art. 49 LFTC para quien, por acción u omisión contraria a la Ley, originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos tanto de modo directo como indirecto por aquellos que, conociendo de todas las circunstancias de dicha disposición, no se opusieran a dicho alcance fraudulento facilitando, con ello, la obtención de fondos públicos (art. 38 LOTC).

El Ministerio de Justicia y el proyecto Justimatic

En la toma de posesión del Sr. Ruiz Gallardón como ministro de Justicia no llamaron la atención como deberían dos hechos a mi juicio muy importantes: la inusual duración de la reunión privada –suele ser de muy pocos minutos- entre el ministro saliente  Sr. Caamaño, y el entrante, y ciertas declaraciones de ambos en los discursos protocolarios, que sin embargo han pasado inadvertidas para los medios. Así, Caamaño dijo que hay proyectos iniciados “muy imaginativos, atrevidos y con sentido de Estado”, y Ruiz Gallardón vino casi a responderle al decir que “lo proyectado, proyectado está”.

En medios judiciales se cree que, en esa reunión, el nuevo ministro fue puesto al día del proyecto “Justimatic”, el cual les parece altamente preocupante. Se trata de  una iniciativa que pretendería agilizar la Justicia y al mismo tiempo abaratar los procesos judiciales mediante una introducción radical y a machamartillo de las nuevas tecnologías. Según informa el Diario de León, estudios realizados curiosamente por el ahora ministro de Educación y Cultura, Jose Ignacio Wert, conocido sociólogo, en el 79,35 % de los procesos civiles judiciales cuyo objeto sea la reclamación de cantidad de cuantía inferior a 50.000 euros, y en el 82,98 de los penales en los que estén involucrados delitos contra la propiedad, la sentencia podría fácilmente emitirse con la introducción de dos o tres variables muy sencillas y la aplicación de unos algoritmos básicos. Según fuentes bien informadas, esta idea ya había sido acogida muy favorablemente por el anterior ministro de Justicia, pero ahora se han acelerado los tiempos, y se cree que uno de los contenidos del Real Decreto-Ley del próximo viernes podría contener una propuesta revolucionaria: la informatización de la justicia, pero no en el sentido tradicional (desarrollo de programas informáticos incompatibles,  ordenadores a mansalva, formación de los agentes) sino en sentido literal: la supresión del mismísimo juez (y, por ende, de todos los demás agentes del procedimiento) y su sustitución por una máquina, (inteligente, si es posible, es decir, siempre que los ajustes presupuestarios lo permitan).

Se trataría de un programa informático que, proporcionándole los datos esenciales, y tras un breve proceso de deliberación, emitiría en unos minutos una resolución que se estima sería justa en los porcentajes antes indicados. En definitiva, más justa que si lo dejásemos al mero albur aleatorio, que es la situación actual que precisamente se quiere superar. Parece ser, sin embargo, que esta idea, que podría tener en general efectos beneficiosos, puede plantear también algunos problemas prácticos. Como bien ha señalado el colectivo de fedatarios públicos en una nota de urgencia del gabinete del presidente de su Consejo General, para poder emitir sentencia con un mínimo de seguridad, no basta con que una de las partes o ambas introduzca los datos desde su casa: es necesario la aportación de documentos originales y auténticos o testimoniados notarialmente y la presencia física de los justiciables (o de sus procuradores, como bien ha resaltado este colectivo) lo que hace que sea necesaria una interlocución con la máquina sentenciadora. Este problema podría resolverse mediante la instalación de una modalidad de máquinas expendedoras que, a través de una ranura -de considerables dimensiones- aceptaría la documentación, que posteriormente la máquina, mediante el programa denominado “Justimatic”, podría leer y valorar en poco tiempo.

Si la sentencia así obtenida no fuera del agrado de alguno de los justiciables cabría, eso sí el recurso ante una autoridad judicial; ahora bien, en este caso, el obligado al pago, en el proceso civil, o el condenado, en el penal, verían multiplicada por dos su deuda o su pena, idea esta introducida a última hora, según se dice, por el ministro sr. Gallardón, que ha obtenido muy buenos resultados con esta fórmula en la gestión de multas de tráfico en Madrid. Asimismo, este ministro ha aportado la idea de que, de no ser recurrida, la ejecución de la sentencia quedaría a cargo de unas entidades privadas, por vía de concesión, a modo de las ya famosas ECLUS (Entidades de  Control de Licencias Urbanísticas), que se denominarían  EGJE (parecen así denominadas en honor a Bono, pero significan “Entidades de Gestiones Judiciales Españolas”), a las que, por otro lado, habría que pagar sus servicios, claro está.

La propuesta ya ha suscitado las primeras reacciones en los funcionarios encargados de la administración de justicia. Los Secretarios han acogido favorablemente la idea de la automatización de sentencias, aunque portavoces oficiosos de su Asociación Progresista han rechazado que pueda prescindirse de su actuación personal, por ser los auténticos garantes del proceso. Por su parte, diversas asociaciones judiciales han comunicado su recelo ante la idea que, no obstante, consideran que tendría elementos positivos. En concreto parece que ha gustado que la automatización pudiera suplir con ventaja a la llamada “oficina judicial”, en fase de implantación. “Sin duda preferimos que nos organicen la oficina las máquinas a los actuales responsables” nos ha comentado una figura relevante que prefiere el anonimato. Las asociaciones de fiscales de carácter nacional tampoco se han pronunciado aún oficialmente, pero ya se han producido algunas reacciones en el colectivo. Concretamente la llamada Asociación de Fiscales “Los Quijotes” de Castilla-La Mancha ha destacado que la iniciativa pone de manifiesto la escasa aportación de la instrucción judicial en el proceso penal, tal como hoy está configurada.

La iniciativa es sin duda brillante y digna de aplauso, pero tiene algunos puntos oscuros, que hemos de denunciar:

En primer lugar, puede crear tensiones entre administraciones pues, al parecer, el ministro de Justicia desea colocar estás máquinas en la red del Metro de Madrid, cosa a la que se opone Esperanza Aguirre, dado que el Consorcio de Transportes, aunque controlado por el Ayuntamiento y la Comunidad, está liderado por Juan Bravo, Tercer Teniente de Alcalde, colaborador de Gallardón (ver aquí).

De hecho, Esperanza Aguirre, en un acto reciente con ocasión de la reapertura del Museo del Metro en la antigua estación de Chamberí, dijo unas palabras que en su momento resultaron enigmáticas pero que se  comprenden bien en función de lo dicho: “Estoy a favor de un Metro automatizado, pero no de una Justicia automática”.

Por otro lado, la ejecución de sentencia por vía de entidades privadas supone acogerse a una fórmula que ya ha recibido un varapalo en los lomos de la ECLUS (ver aquí) y que además corre un importante riesgo de dar lugar a corruptelas y, hablando en plata, a la colocación de amiguetes, atendido que, al parecer, no es la propia máquina sentenciadora la que designa la EGJE correspondiente de forma automática, sino que es una persona física que, de acuerdo con criterios que no han sido publicados, señalaría la  entidad de ejecución correspondiente. Es más, desde fuentes ligadas a UPyD se teme que, al igual que ocurrió con el famoso autómata ajedrecista, estas máquinas presenten espacios en su interior en donde pueda introducirse subrepticiamente un “propio” para, aprovechándose de la supuesta imparcialidad y seriedad que todo procedimiento automatizado ofrece, favorecer a aquel de los litigantes que más “comprensivo” se haya mostrado con el poder, en una nueva manifestación de captura del sistema judicial por nuestro régimen partitocrático.

Y finalmente, el dato esencial que hemos dejado para el final: las máquinas no expenden sentencias gratis, sino que, al aprovechar, sin duda con un fin encomiable de ahorro las máquinas de expedición de billetes del Metro de Madrid una vez adaptadas, parece ser que obligarán al pago de varios euros por cada sentencia, y a la adquisición obligatoria de un metro-bus de diez picadas, lo que significa que, de tapadillo, no sólo nos están introduciendo el copago en la Justicia, cosa que en los ámbitos políticos no está, ni mucho menos, decidida, sino que además quiere utilizar la Justicia como financiadora indirecta del déficit de nuestro transporte público.

Señores ministros, por favor, cuidemos los detalles.

El baile de ministerios

En estos días, tras la toma de posesión del primer Gobierno presidido por Mariano Rajoy, la atención periodística se centra fundamentalmente en las personas que se han hecho cargo de cada cartera ministerial. Pero quizá fuera oportuno fijarnos también en las cambiantes denominaciones y competencias de los Ministerios en nuestro país.

Respecto al ejecutivo precedente, el actual reduce las Vicepresidencias de dos a una y, aparte de variar denominaciones, integra Administraciones Públicas en Hacienda, fusiona Educación y Cultura, y suprime Ciencia e Innovación, para distribuir su cometido entre otros departamentos.

Es el gabinete más reducido de la democracia, con 14 miembros, incluyendo al propio Presidente. Hasta la fecha, ese título lo ostentaba un Consejo de Ministros de Aznar con 15, mientras que el máximo correspondía a un par de Gobiernos de Suárez que contaron con 24 integrantes.

Sin embargo, un número menor de carteras no refleja, por sí solo, una austeridad real. El ahorro de gasto que acarrea prescindir del titular de un Ministerio no es significativo si en la práctica se mantiene la estructura y, como es frecuente, una similar cifra de personal.

Lo que, de forma indudable, sí comporta un repetido gasto, es la propia variación de la estructura gubernamental. Cada cambio de denominación en un Ministerio implica sustituir los rótulos exteriores e interiores en todas las dependencias (sede central, departamentos y organismos adscritos, y administración periférica del Estado en cada provincia). Exige el cambio de nombre e imagen corporativa en la web oficial, en todo el material de papelería interno y externo, en los folletos informativos y publicaciones, y en los impresos oficiales que se utilicen en los distintos trámites administrativos. Si el cambio comprende, además, una variación competencial u orgánica –por fusión o división de Ministerios, o por asignación de áreas de uno a otro- normalmente será necesario un cambio de adscripción de funcionarios, mudanzas y traslados, así como la adaptación de los procesos administrativos en papel y telemáticos, operaciones que cabe suponer que conllevan un elevado coste, en muchos casos perfectamente evitable.

En su primera campaña electoral, Zapatero prometió que el Ministerio de Interior se denominaría de Seguridad y que el de Fomento pasaría a ser de Infraestructuras. En cuanto tomó posesión de su cargo como Presidente del Gobierno, comunicó que posponía tales cambios sine die para evitar “gasto innecesario”, aplicando criterios de “ahorro” y de “ejemplaridad”.

Poco duraron tales criterios. Durante los siete años en que estuvo al frente del Gobierno de España, Educación tuvo tres denominaciones y asignaciones competenciales diferentes, Trabajo tuvo dos y Agricultura también se vio afectada por un cambio de denominación en el último ejecutivo. Pero, sobre todo, introdujo dos nuevos Ministerios: recuperó en 2004 el de Vivienda, desoyendo a quienes cuestionaban el sentido de otorgar ese rango a una competencia ya transferida a las Comunidades autónomas, y en 2008 creó el de Igualdad, una cartera que, en lugar de estar destinada a un área competencial en sentido estricto, respondía a una aspiración que debe estar presente en la acción de todos los departamentos (la inexistencia de Ministerios específicos de Libertad o de Solidaridad no significa necesariamente que el Gobierno renuncie a promover tales valores). En 2010, el mismo Presidente que había defendido a capa y espada, frente a las numerosas críticas recibidas, la existencia de ambas carteras ministeriales, las suprimió sin mayor consideración.

El artículo 98 de la Constitución deja abierta la composición y estructura gubernamental, pero a mi juicio parece estar apuntando a una reserva de Ley, en sentido formal, al asegurar que “el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la Ley”. Lo cierto es que tal decisión se fue produciendo siempre por la vía del Decreto durante la etapa de UCD. El Gobierno del PSOE, primero mediante el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, de medidas urgentes de reforma administrativa y luego, en 1983, con la Ley Orgánica de la Administración Central del Estado (LOACE), pareció querer fijar una estructura estable, pero pronto cambió nuevamente de criterio a través de Leyes de Presupuestos, reiterándolo después en la Ley 42/1994 de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

Finalmente, en 1997, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), en su artículo 8.2, estableció que “la determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios (…) se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno” y la Ley del Gobierno incluyó en su artículo 2.2.j) como facultad del Presidente la de “crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales”.

Parece razonable que se pueda adaptar el número, denominación y competencias de los Ministerios ante una realidad social y política cambiante: hoy la Innovación en general (Investigación, Ciencia, etc.) tiene un peso del que carecía hace décadas y, sin embargo, ya no necesitamos un Ministerio específico para negociar con la CEE, como existió antes de la integración en lo que hoy es la Unión Europea. También resulta comprensible que se pueda modificar la estructura por fundadas razones de coordinación de políticas. Pero lo que no parece muy defendible es que, después de más de treinta años de democracia, no hayamos llegado a determinar, por pura experiencia práctica, dónde es mejor que se ubiquen las competencias de Deportes (que tan pronto están en Cultura como en Educación o las tiene el propio Presidente) o las de Turismo (que ganan y pierden cada poco tiempo rango ministerial, y que han pasado por Transporte, por Industria o por Comercio), por citar sólo dos ejemplos. Tampoco se entiende muy bien que un mismo Presidente del Gobierno vaya cambiando de criterio varias veces en escaso tiempo respecto a cuál es la estructura más adecuada para su ejecutivo.

Si no se quiere fijar la composición por Ley, sí convendría apelar, y más en época de austeridad, al menos a la coherencia de un mismo Presidente e incluso a un cierto consenso entre los dos grandes partidos, para que, sin caer en una rigidez excesiva, sí se eviten estas constantes modificaciones, algunas veces justificadas, pero a menudo tan incomprensibles como costosas.

El co-pago sanitario y otras ideas milagrosas para resolver los problemas del Sistema Nacional de Salud

La cada vez más agobiante situación financiera del Sistema Nacional de Salud (SNS), que no deja de ser una consecuencia más de los problemas de financiación del sector público derivados de la actual crisis, además provocar conflictos entre las Comunidades Autónomas que lo gestionan, genera que surjan por doquier posibles “soluciones” para resolver la situación, algunas tan peregrinas como esa que pretende obligar a los más pudientes a costearse su propia asistencia sanitaria a través de pólizas de seguro privadas; lo que tendría como consecuencia que quienes principalmente financian a través de sus impuestos la sanidad pública no solo se verían privados de ella, sino que se verían abocados a tener que acudir a una peor asistencia sanitaria pues, como todo el mundo conoce, en estos momentos la sanidad pública dispone de medios humanos y técnicos de primera categoría y, sobretodo cuando se trata de atender dolencias graves, mejores que la mayoría de las entidades sanitarias privadas.

También se está proponiendo introducir la denominada “factura en la sombra”, que es un documento que se entregaría al paciente en el momento del alta médica hospitalaria o del fin de la asistencia ambulatoria donde se detallaría el coste que la atención sanitaria prestada ha tenido para el SNS. Esta medida, más que pretender ahorrar en la financiación, tiene por objeto concienciar a los ciudadanos de que el servicio que reciben no es algo que no tenga valor e intentar corresponsabilizarlos del gasto sanitario para que tengan un cierto autocontrol en el uso de esta asistencia. No es la primera vez que se ha intentado esta medida, pues en los años 90 se intentó implantar en Galicia y fue necesario retirarla enseguida. Las personas que recibían la factura no entendían su auténtica finalidad y los servicios de atención al paciente se colapsaron de consultas. Muchos de los pacientes, señoras y señores mayores con poca formación y en un estado de ansiedad grande derivado, de sus propias dolencias, se asustaron de tal manera al ver el coste para ellos astronómico de determinadas intervenciones y estancias hospitalarias que, en algún caso, su propia salud llegó a resentirse.

La implantación de la “factura en la sombra”, en un segundo momento, también permitiría tener en cuenta el coste derivado de esta prestación sanitaria al ciudadano atendido, como un posible ingreso en especie con posibles consecuencias fiscales en el IRPF. Sin embargo, esta repercusión debería ser valorada con mucho cuidado pues, por una parte, dado el carácter progresivo del impuesto nos podemos encontrar con que, al final, terminen siendo los mismos los que terminen pagando dos veces por la asistencia sanitaria; pero además, no debemos olvidar que la asistencia sanitaria es una prestación que, conforme a los tratados internacionales suscritos por España, debe estar incluida dentro del sistema de seguridad social para todos los trabajadores que se encuentren dados de alta en el Sistema. La separación de fuentes que existe en España para financiar el SNS y la Seguridad Social contributiva solo respetará dichos acuerdos internacionales mientras la asistencia de los trabajadores cubiertos por aquel sea íntegramente gratuita.

Acudir a la gestión privada de los servicios sanitarios públicos es otra medida que se viene comentando con frecuencia y con la que se pretende reducir los costes estructurales del sistema y ganar en eficacia y eficiencia en la gestión. Dos cosas hay que tener en cuenta al hablar de introducir la gestión privada en la asistencia sanitaria. La primera, que ello no supone, como demagógicamente invocan algunos sindicatos defendiendo sus intereses corporativos, una privatización de la sanidad pública. La gestión directa es solo una posibilidad más de las que la ley permite para gestionar servicios públicos y mientras la financiación sea pública y el acceso de los ciudadanos gratuito, el carácter directo o indirecto de la gestión no afectará a la naturaleza pública de la asistencia sanitaria. La segunda cuestión, se refiere a las modalidades en que esta participación se puede canalizar, aspecto sobre el que ya escribí con cierta extensión en un post anterior: “Reflexiones de un hombre corriente: Sobre la colaboración público-privada en la gestión de la Sanidad Pública”.

Otra de las posibles soluciones que cada vez se comenta más, y que ya se ha anunciado de manera concreta para Cataluña, es la introducción del denominado co-pago sanitario. Se trata de una figura que, por otro lado, ya está presente desde hace mucho tiempo en nuestro SNS para acceder a la prestación de asistencia farmacéutica a la población que no tenga la condición de pensionista de la Seguridad Social. En este caso, la forma en la se presta la asistencia farmacéutica, a través de una red de farmacias vinculadas a colegios profesionales, ha facilitado mucho la adopción de este mecanismo de financiación y su aceptación social está consolidada.

Introducir la figura del co-pago en la prestación de servicios sanitarios suministrados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) como un instrumento para reducir el gasto sanitario o para contribuir a su financiación es una medida de la que cada vez se habla con mayor frecuencia en diversos medios, alegando que en el ámbito de la asistencia sanitaria privada, ha sido un instrumento eficaz. Sin embargo, en la sanidad pública, introducir el co-pago plantea dificultades que deben tenerse en cuenta, tanto de equidad en la percepción de la prestación como de índole práctico.

Aunque a esta cuestión también hemos dedicado un post anterior: “Reflexiones de un hombre corriente: Sobre el co-pago en la asistencia sanitaria pública”, intentaremos resumir el diferente efecto de la implantación del co-pago en la sanidad privada y en la pública:

En el ámbito de los seguros privados de salud, se trata de una cláusula incluida, al amparo del principio de libertad de pactos, en las correspondientes pólizas que tiene una función complementaria o sustitutiva de la figura de la franquicia y, ambas, constituyen un límite a la cobertura del aseguramiento del contrato suscrito. Se trata de una cláusula útil desde el punto de vista de la compañía aseguradora pues, por una parte, incrementa los ingresos derivados de cada póliza y, por otra, tiende a reducir la demanda de asistencia sanitaria del asegurado. Esta reducción de la demanda, en el caso de las compañías aseguradoras de salud, repercute directamente en una reducción de costes pues, en su mayor parte, la asistencia no la realizan las propias compañías por si mismas, sino que la subcontratan con clínicas y profesionales privados, siendo el coste por cada acto médico la referencia normal para determinar el precio de estos servicios. Nos encontramos, por tanto, que en estos casos el co-pago financia directamente el concreto acto médico por el que se realiza. Además, esta fuente de financiación no supone un incremento de costes de gestión relevante para las aseguradoras pues su importe se incorpora a la prima, cargándose al cliente en el siguiente recibo mediante aplicaciones informáticas diseñadas desde un principio con esta funcionalidad.

En el caso de la asistencia sanitaria pública esta figura requiere de un tratamiento distinto. No tendría un carácter pactado sino una naturaleza tributaria. Asimismo, su introducción plantearía una serie de costes económicos y de gestión añadidos que a la hora de valorar la bondad de la medida deberían ser tenidos en cuenta. En primer término, por lo que se refiere a su recaudación hay que partir de que en el ámbito de la sanidad pública, a diferencia del aseguramiento privado, no existe un mecanismo de domiciliación de recibos predeterminado, por lo que hoy por hoy, sería necesario realizar inversiones para habilitar en los centros de salud unos servicios de cobro que implicarían el manejo de dinero en efectivo lo conllevaría la necesidad de incrementar la plantilla del personal administrativo para realizar esta nueva tarea o, en su defecto, la inversión en mecanismos automatizados de cobro, así como ante un previsible incremento de la inseguridad, la contratación de servicios de seguridad privados para la custodia de los centros y la recogida de lo recaudado. Por último, sería necesario que se contrate el diseño de nuevas aplicaciones informáticas para el tratamiento de esta información, lo que dado nuestro sistema de organización territorial podría llegar a suponer 18 aplicaciones distintas, etc…

Pero estos costes, dadas las circunstancias en las que se desarrolla la asistencia sanitaria en el SNS, no tienen por qué suponer un correlativo ahorro a corto o medio plazo, pues los gastos estructurales se seguirán manteniendo aún cuando la demanda de servicios pudiera disminuir como consecuencia del efecto disuasorio de esta medida. Efectivamente, al gestionarse la asistencia directamente por los Servicios de Salud, la inversión en infraestructuras ya está realizada y las plantillas de personal sanitario están cubiertas, en su mayor parte, por personal estatutario. Son pocas las prestaciones que están subcontratadas.

En cierto que al menos en atención primaria, si el efecto disuasorio que se pretende llegara a materializarse y se redujese el número de consultas, el co-pago podría llegar a ser beneficioso de cara a obtener una mejora en la calidad en la asistencia, al permitir que los facultativos puedan dedicar algo más de tiempo a cada paciente.

En este orden de cosas, la propuesta anunciada en Cataluña de gravar con un euro las recetas emitidas puede resultar eficaz, dependiendo de como se gestione dicho recargo. Si se gestiona como un recargo a la prestación farmacéutica y la recaudación corre a cargo de los farmacéuticos, podría comportar un ingreso neto sin apenas coste y reducir la demanda de medicinas no siempre imprescindibles. Pero si pretende ejecutarse vendiendo los talonarios de recetas en los propios centros de salud, es dudoso que los ingresos superen a los costes debido a las razones arriba apuntadas. Por otra parte, la previsión de que se recauden por esta vía 108 millones de euros resulta asombrosa pues ¿es posible que con su población se puedan emitir 108 millones de recetas al año en Cataluña?

En definitiva, desde mi punto de vista, no existen soluciones milagrosas para resolver los problemas de financiación del Sistema Nacional de Salud. Solo podrán mejorarse las cosas abordando los problemas con sentido común, sometiendo el desarrollo de nuevas inversiones o revisión de las existentes a una única dirección estratégica así como centralizando la adquisición de numerosos servicios y suministros, para lo que es imprescindible potenciar el papel que el Ministerio de Sanidad tiene en el proceso de toma de decisiones del Consejo Territorial y dotar a éste de funciones ejecutivas permitiendo la unificación del catálogo de prestaciones y otras duplicidades y desviaciones en las que las Comunidades Autónomas derrochan recursos. También parece necesario privilegiar una buena gestión a pie de obra, tanto en la asistencia gestionada directamente por los Servicios de Salud donde hay que hacer especial hincapié en el control de los gastos de personal y en el cumplimiento de las normas de contratación administrativa a la hora de adquirir servicios y suministros, como en la llevada a cabo a través de servicios concertados o en régimen de concesión administrativa, respecto de los cuales hay que potenciar la inspección de servicios para evitar que las actuaciones de los concesionarios y contratistas escapen al control y supervisión de la autoridad sanitaria.

Un peral da peras

Una de las indudables ventajas de la partitocracia española es que sus frutos son siempre predecibles. Con total independencia de las circunstancias concurrentes, el peral siempre da peras. Lo cual, por otra parte, resulta bastante lógico. Como diría Hume, sería verdaderamente extraño que se pusiese ahora a dar melones cuando jamás lo había hecho antes.

El primer ejemplo es el gabinete de Mariano Rajoy, integrado en su totalidad por amigos y fieles. Podía pensarse que la situación crítica por la que atraviesa España en estos momentos, y no sólo su economía, aconsejaban quizá un mayor atrevimiento a la hora de buscar las personas más adecuadas para las diferentes tareas. Pero lo cierto es que la lógica del peral se ha impuesto. El Presidente ha premiado a aquellos que en sus momentos más complicados dentro del partido, especialmente tras la segunda derrota de 2008, mostraron su total fidelidad al líder. Incluso los ministros supuestamente “independientes” no lo fueron tanto a la hora de apoyarlo sin fisuras en esa época, como hizo, por ejemplo, Juan Ignacio Wert, en una serie de artículos de opinión publicados entonces en la prensa nacional. En el teatro de la partitocracia española, los protagonistas saben que los favores siempre se devuelven. Otra cosa es que para hacerlo haya que unir Hacienda con Administraciones Públicas, no sea que Montoro se moleste, inistir con Arias Cañete y Ana Pastor, o colocar a Mato en un puesto tan intrascendente como Sanidad, aprovechando que antes estuvo Pajín y nadie puede quejarse. En fín, que más que adaptarse a las necesidades del país son estas las que deben adaptarse un poco a las peculiares circunstancias del partido.

Pero esta “ley de hierro de la oligarquía”, como la definió Robert Michels al analizar el funcionamiento ordinario de los partidos políticos, tiene su natural reflejo en el PSOE, faltaría más. Las pasadas elecciones generales han propinado a Alfredo Pérez Rubalcaba una formidable lección, difícil de olvidar: el incontestable éxito de Mariano Rajoy demuestra bien a las claras que, en la política española, el que resiste gana. Sí, efectivamente, en nuestra partitocracia bipartidista no es de la propia derrota de la que se aprende, por muy histórica que ésta sea, sino del éxito del vecino. Tras dos sonados fracasos como candidato del PP, tras desaparecer prácticamente en Cataluña en el 2008, tras verse casi contra las cuerdas por el tímido amago de algunos notables, Rajoy urdió las mínimas alianzas con los hoy ministros para resistir en el puesto, y hete aquí que hoy es celebrado por su notable talento político, cual fino estratega que con gran habilidad ha sabido recoger la fruta madura del peral nacional. Es lo que tiene ganar, aunque sea a la tercera.

La lección es clara: Almunia está en el exilio (aunque sea dorado) y Rajoy en la Moncloa. Y si es verdad, como dicen, que las personas inteligentes aprenden por la experiencia ajena y no por la propia, cabe presumir con cierta facilidad cual será la estrategia de Rubalcaba, persona sin duda inteligente. A su disposición tiene la mayor parte de los recursos del poder interno. Instalado desde hace décadas en la oligarquía del partido, ha tenido tiempo de sobra y medios suficientes para urdir las alianzas necesarias. Y al igual que Rubalcaba ha aprendido de las últimas elecciones, se espera que los que ahora le apoyen aprendan de la composición del nuevo Gobierno.

El proceso de selección interna no puede ser un impedimento. Ya se han preocupado los líderes de nuestra partitocracia de que la ley de partidos contenga una sola exigencia al respecto: “su funcionamiento interno deberá ser democrático”. Ninguna aclaración al respecto, ningún requisito adicional. La verdad es que sorprende que para regular el funcionamiento de una simple junta general de accionistas y evitar el ninguneo de los socios minoritarios nuestra legislación contenga decenas de artículos y, en cambio, sólo uno cuando se trata de nuestra principal organización social. Pero, lógicamente, sólo sorprende al ingenuo, no al que sepa quién hace las leyes.

¿Qué cabría hacer entonces para incentivar la asunción de responsabilidades por nuestros líderes políticos, a la que tan poco inclinados están de manera natural? Fortalecer la democracia dentro de los partidos puede ser muy conveniente, sin duda alguna, pero más todavía lo seria arbitrar un sistema electoral que no implique necesariamente que para castigar a un partido haya que premiar necesariamente al otro. Si Rubalcaba consigue su secretaría general, como parece muy probable, sabe que necesariamente terminará como Presidente del Gobierno, tarde o temprano, por la propia inercia de las cosas. Sólo tiene que sentarse a esperar. Y entonces, en su primer Gobierno, comprobaremos una vez más que el peral lo único que da son peras.

El difícil equilibrio

Que en términos económicos vivimos tiempos convulsos no parece una afirmación extravagante o realizada al albur de una visión catastrofista de la realidad, propia en este último caso de una izquierda que de manera permanente sigue soñando con el paraíso comunista y anunciando la inevitable e incluso próxima debacle del sistema capitalista. Bastaría con mirar hacia atrás para comparar y comprobar cómo en general ha cambiado todo para mejorar nuestro modo de vida y nuestras posibilidades de desarrollo como ciudadanos: desde el acceso a la educación y la cultura, pasando por la garantía de contar con una asistencia sanitaria universal de calidad, con un sistema de atención y protección a las personas discapacitadas o terminando por la mejora en cuanto a calidad de vida que el sistema garantiza a las personas jubiladas o que no pudieron contribuir en su momento a financiar sus pensiones para la vejez. La expresión “Estado del bienestar” condensa posiblemente en términos comprensibles para la ciudadanía una realidad que, siendo evidente para los que han experimentado el cambio, lo es menos sin embargo para aquellos otros que se han encontrado con los resultados alcanzados como con algo dado y casi que “natural”, es decir, logrado sin esfuerzo y sacrificio (entre otros, mediante el pago de impuestos) y, por consiguiente, indebidamente valorado. Tal vez esto último explique en parte el nivel de desasosiego, incertidumbre o desconfianza que tienen muchos jóvenes al comprobar cómo una crisis económica como la que estamos pasando puede poner en cuestión sus legítimas aspiraciones vitales.

Como seres humanos somos proclives a trasladar las causas de los males que nos afligen a la responsabilidad de otros. Ejemplo paradigmático de ello es la “clase política”, que en períodos de crisis se conforma como blanco de nuestras iras y reproches por haber permitido, por activa o por pasiva, que el disfrute se transforme en sufrimiento de un año para otro. Sin desconocer la irresponsabilidad en la que pueden incurrir muchos políticos cuando ejercen su papel de representantes, no parece sin embargo que la causa fundamental del problema radique exclusivamente en ellos, entre otras razones, porque los mismos son en buena medida un fiel reflejo nuestro: suelen gastar más de lo que tienen para así sentirse realizados en su rol político, pues de esta forma no sólo cubren su ego, sino que además están convencidos de que así satisfacen en debida forma las “necesidades” de sus representados. Si a esto le unimos la tendencia irrefrenable a gastar por la vía del endeudamiento propiciada por el hecho de no contar con límites jurídicos expresos que lo impidan (y menos aún de la exigencia de responsabilidades por un uso ineficiente de los recursos públicos), el resultado no puede ser otro que el que ahora mismo vivimos: la urgente necesidad de restablecer el equilibrio.

Y aquí entra en juego, de nuevo, la omnipresente política, pero también, la responsabilidad de cada ciudadano en su propio quehacer cotidiano. Personalmente no vivo aún como tragedia el denominado “déficit democrático” actual de las Instituciones europeas a la hora de adoptar medidas tendentes a salir de la crisis. Se podrá o no estar de acuerdo con tales medidas o con el cuestionamiento de la adopción de acuerdos sin el criterio de la unanimidad, pero es preciso no olvidar tampoco que las dificultades objetivas en las que se encuentra en este momento la Unión Europea requiere de la inmediatez en alcanzar acuerdos y de su puesta en práctica casi simultánea. Es posible incluso que la “filosofía” que inspira el férreo control del déficit presupuestario de los Estados miembros no sea la más acertada desde una óptica económica, pero también es posible que ello conlleve en el seno de cada país y, en particular en el nuestro, a un replanteamiento serio y riguroso del gasto público que efectivamente cumpla con el mandato del artículo 31.2 de la Constitución española: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”. Junto a ello, son los momentos difíciles propiciados por la crisis económica los que a su vez pueden servir de acicate para afrontar reformas necesarias que no pueden continuar aplazándose. Por supuesto que se precisa el consenso entre las fuerzas políticas, y buena prueba de ello es que tanto el partido ganador de las últimas elecciones generales como el partido perdedor, han coincidido en el apoyo a las medidas propuestas por los dos países claves en la construcción europea, Francia y Alemania. Lo deseable, en todo caso, es que dicho consenso se extienda también al ámbito de la política interna y puedan implementarse las soluciones más idóneas para el interés general.

En todo caso, hay que estar atentos a las medidas que se vayan a adoptar por parte de nuestras autoridades políticas nacionales, autonómicas o locales, pero no porque las mismas puedan suponer en abstracto un “ataque” al “Estado del bienestar”, sino más bien, porque tales medidas no vengan acompañadas de una explicación transparente que justifique su adopción en función de necesidades objetivas. Es este el principal reto que tiene el Gobierno del Sr. Rajoy. Un reto difícil pero no imposible, y que además sólo puede tener éxito si somos capaces de asumir nuestra propia responsabilidad individual en algo que nos compete a todos.

A título puramente ejemplificativo, me atrevo a apuntar que el nuevo Gobierno de la Nación podría empezar por perseguir con más seriedad y rigor el fraude fiscal, pues el Gobierno saliente se ha despedido indultando, entre otros,  a determinados ejecutivos de una empresa que habían defraudado a la Hacienda de la Unión Europea.  Todo un ejemplo a no seguir de conductas desequilibradas e irresponsables

El sector público empresarial: presente y futuro

En su discurso de investidura, Mariano Rajoy anunció una reforma en el seno de la Administración General del Estado con una doble finalidad: la necesidad de redimensionar el sector público y rebajar sus costes de funcionamiento. En concreto, comunicó que “va a abrir un proceso de simplificación del sector público empresarial y fundacional del Estado, con el objetivo de reducir sensiblemente este tipo de entidades”. Analicemos pues el asunto en cuestión.
El sector público empresarial lo forman las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales. Hay otros entes públicos como las fundaciones, las agencias o los consorcios pero no tienen naturaleza empresarial.
Las sociedades mercantiles están “más alejadas” de la administración (por tanto menos controladas) y pueden tener capital privado. En teoría, la justificación para constituir una sociedad mercantil es ganar en flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones. Estos mismos argumentos pueden aplicar a la constitución de una entidad pública empresarial con respecto a un organismo o departamento de la propia administración pública.
Este post lo centraremos en el sector empresarial de la AGE aunque en realidad los principios aplican a las entidades de CCAA y Ayuntamientos (un análisis detallado más allá de la AGE sería objeto de por lo menos otro post). En cualquier caso, los problemas o ineficiencias que podamos encontrar a nivel AGE los vamos a encontrar (seguramente aumentados) en el ámbito autonómico y en el mundo local.
El Ministerio de Economía y Hacienda publica un informe del inventario de los entes del sector público estatal y autonómico (y una base de datos a nivel local sin un informe de resultados). El sector público estatal, a excepción de la propia AGE, está conformado tal y como muestra la tabla siguiente (los datos de 2011 son provisionales a 1 de diciembre de 2011):

Se observa que el número de entidades públicas empresariales (14) se ha mantenido constante en los últimos años, mientras que el número de sociedades mercantiles estatales ha disminuido un 19% desde 2008 (permanecen 175 sociedades en 2011). El sector público empresarial supone en 2011 un 42% del total de los entes del sector público estatal (en 2008 suponía un 48%). Como hemos señalado anteriormente no vamos a entrar en este post en el detalle autonómico y local, pero solo resaltar que a 1 de julio de 2011, de los 2.357 entes públicos dependientes de las CCAA (cifra respetable desde luego), 29 eran entidades públicas empresariales y 656 sociedades mercantiles (el sector público empresarial supone un 29% del total de entes autonómicos). Destaca que desde el 1 de enero de 2011, las sociedades mercantiles autonómicas se han reducido en un 3%, mientras que las entidades públicas empresariales autonómicas han aumentado en un 81% (en pleno de periodo de ajustes y planes para atajar y contener el déficit autonómico).
Aunque como hemos visto en el sector público empresarial predominan las sociedades mercantiles, la figura del ente público empresarial está llamada a jugar un papel relevante dentro del proceso de reordenación del sector público que previsiblemente se potenciará en la nueva legislatura. Vamos a poner de relieve las diferencias que existen en el desarrollo de las entidades públicas y lo que en teoría debería suceder por ley (estas entidades están más reguladas y están más “cerca” de la propia administración que las sociedades mercantiles). Por ley nos referimos principalmente a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (la LOFAGE). Veamos pues lo que dice la LOFAGE y lo que pasa en el día a día de algunas entidades públicas empresariales, centrándonos en tres bloques: funciones, personal directivo y control de la eficacia.

1) Funciones
La LOFAGE dice que las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
Lo que pasa en numerosas ocasiones es que estas entidades “cobran” vida propia y la “desarrollan” sin conocimiento en muchas ocasiones del Ministerio u organismo de la AGE del que dependen. Las encomiendas de gestión suponen una parte mínima de las actuaciones de muchas entidades públicas.

2) Personal directivo
La LOFAGE distingue entre el personal directivo y el resto de personal de las entidades públicas empresariales. El personal directivo se determinará atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada.
Lo que pasa en numerosas ocasiones es que los directivos de estas entidades tienen como único mérito estar afiliado al partido de turno o ser amigo del ministro, secretario de estado o alto cargo del ramo. Siendo realistas, eliminar el “enchufismo” es una tarea cuasi imposible, porque de alguna forma está relacionado con nuestra naturaleza humana (tendemos a rodearnos de gente que conocemos y de confianza para emprender nuevos retos y responsabilidades). El problema es cuando la persona de confianza solo tiene esa virtud (la confianza) para el puesto que se le asigna. El ejercicio de responsabilidad que el ministro, secretario de estado o alto cargo de turno no realiza siempre es buscar a un directivo por su capacidad y méritos profesionales, ya sea de “dentro” o “de fuera” de su círculo de confianza. Recordemos que una de las medidas recogidas en el programa electoral del PP (no sabemos si finalmente verá la luz) era la profesionalización de los puestos directivos de todas las administraciones, incluyendo procesos transparentes que acrediten el mérito y la capacidad para su nombramiento.

 3) Control de eficacia

 La LOFAGE dice que las entidades públicas empresariales están sometidas a un control de eficacia que será ejercido por el Ministerio y, en su caso, por el Organismo público al que están adscritas, sin perjuicio del control establecido al respecto por la Ley General Presupuestaria. Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados.
Lo que pasa en numerosas ocasiones es que los controles existentes no sirven para detectar las ineficiencias que tienen lugar en el sector público empresarial. Hay que plantearse por tanto una revisión de los mecanismos de control que afectan a las entidades públicas empresariales.
En definitiva, en esta nueva legislatura por imperativo de la profunda crisis en la que estamos inmersos, será necesario profundizar con seriedad en la reordenación del sector público en general y del sector público empresarial en particular. De hecho, Mariano Rajoy ha anunciado en su discurso de investidura la “reestructuración y supresión de Organismos Autónomos, Agencias y otras entidades públicas”. Más allá del anuncio realizado, observamos que en el caso de las sociedades mercantiles, su número se está reduciendo (motivos habrá) ya en los últimos años. En el caso de las entidades públicas empresariales, en mi opinión, tenemos un buen instrumento que se pervierte en ocasiones por un uso inadecuado. Veremos si en los próximos meses se produce algún cambio (positivo esperemos).

Algunas propuestas de debate para una eventual reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General

1. Consideraciones previas: el origen preconstitucional de nuestro sistema electoral.

El punto de partida del régimen electoral español, entendido como el compuesto por las normas válidas para el conjunto de las instituciones representativas, sean del Estado o de las entidades territoriales en las que se organiza, se remonta a los años de la transición política a la democracia; en concreto a la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política y al Real Decreto-Ley sobre normas electorales, de 18 de marzo de 1977. La consolidación de este régimen se producirá, primero, en la Constitución; en segundo lugar, en los Estatutos de Autonomía; luego arraigará en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, finalmente, en la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG).

Que el origen de este sistema es previo a la Constitución se demuestra con algunos ejemplos muy significativos: ya la Ley para la Reforma Política estableció la elección de un número de diputados al Congreso -trescientos cincuenta- que no ha variado en los 34 años siguientes; lo mismo ha ocurrido con el mandato de que la elección habría de inspirarse en “criterios de representación territorial”, a la que “se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones inconvenientes de la Cámara, a cuyo efecto se fijarán porcentajes mínimos de sufragios para acceder al Congreso” (Disposición Transitoria Primera).

No menos gráfica es la Exposición de Motivos del Decreto-Ley sobre normas electorales, de 18 de marzo de 1977, donde se afirma que  “…se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de dos Diputados por provincia y dividir el resto de los Diputados en función de la población… De esta forma se suavizan en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la represen­tación… El sistema electoral para el Congreso se inspira en criterios de representación proporcional con candidaturas completas, bloqueadas y cerradas, cuya presentación se reserva a los par­tidos y federaciones constitutivos de acuerdo con las normas reguladoras del derecho de asociación política, a las coalicio­nes de estas fuerzas que pueden formarse por mera declara­ción ante la Junta Electoral Central, y a los propios electores que deseen promover candidaturas determinadas y no de par­tido. La distribución de escaños se realizará de acuerdo con la regla de «D’Hondt» que resume en una sola operación el fun­cionamiento del cociente electoral y el cómputo de restos de acuerdo con el sistema de la mayor media. Esta misma regla ya supone un poderoso corrector del excesivo fraccionamiento de las representaciones parlamenta­rias. A esta misma finalidad, responde la exclusión en la atri­bución de escaños de aquellas listas de candidatos que no hubieran obtenido, al menos,el 3% de los votos emitidos en la circunscripción”.

En estas líneas aparecen ya las claves de bóveda de nuestro vigente sistema electoral, tanto estatal como autonómico: a) el mapa, con un mínimo de diputados por circunscripción; b) una distribución de escaños que, paradójicamente en un sistema proporcional, “suaviza en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y atiende a un mayor equilibrio territorial en la represen­tación”; c) las candidaturas de listas cerradas y bloqueadas; d) la fórmula electoral “D’Hondt”; e) la barrera electoral y f) la voluntad decidida de corregir el “excesivo fraccionamiento de las representaciones parlamentarias”.

Estas previsiones estuvieron muy presentes en el proceso de elaboración del texto constitucional y con su incorporación a la Norma Fundamental se convirtieron en algo indisponible para las Cortes Generales, formando, en expresión gráfica, nuestra “Constitución electoral”, que tiene su ejemplo más acabado en el artículo 68, que fija el número máximo y mínimo de diputados, el carácter del sufragio, la circunscripción provincial, la proporcionalidad de la representación, la duración del mandato, los electores y elegibles, y la franja temporal de celebración de las elecciones. Aquí están los elementos del sistema electoral para el Congreso de los Diputados, cuya articulación procedimental se deja en manos del Legislador, que cuando se decidió a desarrollarlo admitió sin pudor que su renovación no era en modo alguno radical, “debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley” (Exposición de motivos de la LOREG). 

2.- Reformas sobre el número de representantes a elegir.

Los procesos políticos de adopción de decisiones por parte de los ciudadanos han ido adquiriendo una progresiva complejidad, para cuya simplificación el derecho electoral se ha provisto de una serie de elementos, entre ellos la organización del cuerpo electoral en circunscripciones, que tiene una gran relevancia debido a su influencia en el conjunto de los resultados electorales, en el sistema de partidos y, en general, en la gobernabilidad del Estado.

Una incorrecta articulación afectará de manera inevitable a la expresión de la representatividad política y menoscabará el principio de igualdad del voto emitido por los ciudadanos. Los riesgos para este principio pueden surgir cuando se procede al reparto de los representantes entre las distintas partes del territorio que actuarán como circunscripciones para la expresión de la representatividad política general y unitaria en las Cámaras de Representantes o de Diputado. Estos riesgos se pueden incrementar si los criterios de reparto aparecen prefigurados de manera harto detallada en una norma dotada de rigidez constitucional, como sucede conla actual Constitución española, pues se dificulta de manera notable su actualización, así como la introducción de elementos de corrección de la despropocionalidad.

En todo caso, sea el Constituyente o el Legislador el habilitado para fijar el mapa electoral, ha de tener presente lo que ya apuntó en fecha bien temprana James Madison: “todo el mundo está conforme en que el número de habitantes constituye la única pauta correcta para la representación” (LIV de El Federalista).

Para las elecciones a la Cámara Baja, la Constitución española establece una pluralidad de circunscripciones territoriales, fija el tamaño de la Asamblea entre 300 y 400 Diputados, lo que no es mucho si se compara con otras asambleas representativas, e impone la distribución de los mismos entre las provincias y las ciudades de Ceuta y Melilla, “asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población” (art. 68.1 y 2).

Estas previsiones han sido desarrolladas por el Legislador (artículo 162.1 y 2 LOREG) sin aprovechar el máximo número de escaños autorizado por la Constitución (lo ha establecido en 350, 50 menos de los permitidos),  atribuyendo un mínimo de dos diputados (en lugar de uno) a cada provincia. De esta manera, las circunscripciones en España son en su inmensa mayoría pequeñas (menos de 5 escaños) o medianas (de 6 a15).

El Legislador trató de justificar esta asignación en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/1977, donde se decía que “se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de dos Diputados por provincia y dividir el resto de los Diputados en función de la población…. De esta forma se suaviza en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación…”.

La Exposición de Motivos de la LOREG no ofrece estas explicaciones pero tampoco las rechaza; primero, porque mantiene en esencia el mismo modelo asumido por el Real Decreto-Ley 20/1977; segundo, porque admite que la renovación legislativa “no es en modo alguno radical, debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley”.

Estos argumentos no parecen muy sólidos y, sobre todo, son poco coherentes. En primer término, el reparto de los escaños entre las diferentes circunscripciones tiene, por definición, que reflejar “nuestra irregular demografía”, no “suavizarla”; en segundo lugar, el “equilibrio territorial en la representación” tendría que articularse a través del Senado, que es la Cámara que la Constitución califica como de “representación territorial” (art. 69.1), pero no del Congreso de los Diputados. Eso es lo que explica que se asigne el mismo número de Senadores a las diferentes provincias, con independencia de su demografía.

Un  cambio en los vigentes mimbres legales ya produciría efectos significativos: bastaría con ampliar el número de escaños al máximo permitido por la Constitución (400) y reducir a uno el mínimo asignado a cada provincia.

 3.- Reformas sobre la fórmula electoral proporcional.

La constitucionalización de la proporcionalidad significa que, con los correspondientes matices y especialidades, todo el sistema electoral, y no sólo la concreta fórmula que transforma la votación en elección, ha de atender a criterios proporcionales. Con ello se pretende que la presencia parlamentaria de cada opción política se corresponda con su implantación social, dando así forma jurídica a la expresión del pluralismo presente en la sociedad en la medida en que los representantes han de responder a lo elegido por los ciudadanos, consiguiendo así que en las leyes se exprese la voluntad popular.

Este sistema de asignación proporcional es el más democrático si bien es casi imposible lograr una proporcionalidad exacta, incluso poniendo todos los medios y la máxima voluntad. Es significativa a este respecto la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo de Estados Unidos: mientras en Kirkpatrick v. Preisler, de 1969, imponía a los Estados diseñar sistemas absolutamente proporcionales, en Mahan v. Howell, de 1973, se admitió el sistema electoral de Virginia, con desviaciones de hasta el 16.4%, y en Davis v. Bandemer, de 1986, afirmó que únicamente anularía las leyes que manipulasen de manera clara el mapa electoral para favorecer a determinados grupos de votantes, distorsionando la voluntad de los ciudadanos.

Entre la diversidad de fórmulas de carácter proporcional, la LOREG ha optado por la que quizá sea la más conocida y empleada: la “fórmula  d’Hondt”. Como es sabido, consiste en dividir el número de votos válidos obtenidos por cada candidatura entre la sucesión de números naturales del 1 al número que coincide con el de escaños a elegir, asignándose dichos escaños a los mayores cocientes.

Similar en apariencia, aunque menos utilizada, es la “fórmula Saint-Laguë”, que se diferencia en que la división no se hace entre 1, 2, 3, 4, 5,…, como la d’Hondt, sino entre 1, 3, 5, 7, 9,…, y así da un trato mejor a las candidaturas con menos votos, consiguiendo mayor proporcionalidad.
Otra fórmula que se utiliza con frecuencia es la “cuota Hare”: consiste en atribuir tantos escaños a cada candidatura como veces contiene su número de votos una cuota determinada. No es tan sencilla e inmediata como la d’Hondt, pero produce efectos más proporcionales.

Utilizando el mismo ejemplo que ofrece la LOREG se puede ver cómo cambian los resultados electorales (en escaños) si se pasa dela fórmula D’Hondt a la Saint-Lägue.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

4. La barrera electoral.

Con la fórmula proporcional se combina la “barrera electoral”, que, como es sabido, implica que para el reparto de escaños en las elecciones al Congreso no se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos,el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción (art. 163.1 LOREG). El objetivo que se pretende con esta “barrera” es favorecer la toma de decisiones en sede parlamentaria al precio de restringir la expresión de la representatividad, dado que no todas las formaciones políticas que reciben el respaldo de los ciudadanos pueden aspirar a la obtención de escaños. Es sabido que en la práctica no se produce tal consecuencia, al menos en nuestro sistema electoral para las elecciones a la Cámara Baja, debido a que la combinación de una barrera electoral pequeña (del 3%) con unas circunscripciones electorales de tamaño reducido o mediano, convierte a esa cláusula en un instrumento inoperante. No ocurre lo mismo en las elecciones a determinadas Asambleas legislativas autonómicas, donde la barrera legal suele ser más elevada (el 5%), de igual manera que el tamaño de las circunscripciones.

Esa escasa significación práctica de la barrera electoral en las elecciones al Congreso no es óbice para que se pueda realizar una consideración crítica de la misma desde la perspectiva del carácter igual del sufragio y, por consiguiente, de la democracia. La igualdad que ha de presidir la participación de los individuos en los asuntos públicos y el respeto al principio del pluralismo político demandan una proporcionalidad en los resultados electorales, si no estrictamente matemática cuando menos ajustada a su importancia real, objetivo éste de rango constitucional y que no puede subordinarse, a pesar de lo declarado por nuestro Tribunal Constitucional, a otras pretensiones como “la racionalización de la forma de gobierno, favorecer la gobernabilidad, evitar la fragmentación de la representación, facilitar la capacidad de trabajo de las Cámaras o asegurar una opción razonable (de entre las varias posibles) en cuanto a la representación parlamentaria de las fuerzas políticas” (STC 75/1985, fj. 5º).

Es necesario tener presente que el Parlamento es, ante todo, un órgano de representación y muchas de sus actuaciones no tienen por qué concluir en la formación de una decisión del órgano, tan sólo en la expresión pública del pluralismo de la Cámara sobre un determinado asunto. Dicho con otras palabras, y a modo de conclusión, la configuración constitucionalmente adecuada del sistema electoral no puede articularse bajo la premisa de restringir el acceso a los centros políticos de expresión de la voluntad popular de los grupos o partidos cuyo respaldo electoral es minoritario, pues de lo que se trata es de favorecer la expresión de la representatividad política, no de restringirla. Por todos estos motivos, debe suprimirse la “barrera electoral”, pues si consigue el fin para el que ha sido establecida supone un menoscabo serio a la representatividad política y, por tanto, a la expresión del pluralismo.

¡Feliz Navidad!

Con nuestros mejores deseos para todos los colaboradores y lectores del blog, que gracias a todos es ahora mismo en España el blog jurídico de opinión más leído en Internet. Gracias por hacerlo posible.

Disciplina fiscal y otras cuestiones

Hace unos días leí el discurso que pronunció el 28 de noviembre en Berlín el ministro de Asuntos Exteriores polaco, el Sr. R. Sikorski. Sus palabras se hicieron eco al día siguiente en la edición digital de varios medios internacionales. En él aborda cuestiones de singular trascendencia para el futuro de la Unión Europea como es la del papel que cabría esperar de Alemania en la coyuntura de la presente crisis o la de las consecuencias que pueden preverse en caso de fracaso del Euro. Para los lectores del blog interesados, el texto de este discurso (en inglés) se encuentra disponible aquí.

Sin ser su aspecto más interesante, me ha llamado la atención, en primer lugar, la referencia que contiene este discurso al denominado Six Pack. Se trata de una de las medidas europeas más esperadas en materia de política económica y fiscal desde el inicio de la crisis de la deuda soberana. Fue aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo en el mes de octubre y su entrada en vigor tuvo lugar justamente la semana pasada. Su objetivo principal es reforzar los mecanismos de vigilancia y de sanción del Pacto de Estabilidad y Crecimiento y avanzar, por consiguiente, hacia una mayor disciplina fiscal. Y es que, desde su adopción, este Pacto ha sido objeto de incumplimientos repetidos a pesar de ser concebido como uno de los elementos esenciales para el funcionamiento adecuado de la Unión Económica y Monetaria. A día de hoy, por ejemplo, 23 de los 27 Estados miembros de la UE se encuentran sometidos al procedimiento de déficit excesivo. Aunque quizá lo relevante no se encuentra en este último dato, sino en la identidad de los Estados miembros infractores. Como destaca el discurso al que me he referido, « the Stability and Growth Pack has been broken […] not just by smaller countries in difficulty, but by its founders in the very core of the Euro zone » (pág. 3).

En esencia, el Six Pack pretende poner fin a la situación anterior a través de los siguientes medios.

En primer lugar, mediante el establecimiento de sanciones más rigurosas para los Estados miembros que incumplan las obligaciones del Pacto, así como de un nuevo procedimiento para decidir sobre su imposición. A partir de ahora, el Estado miembro concernido será objeto de una sanción a menos que una mayoría simple en el Consejo decida lo contrario (« reverse simple majority voting procedure »). Esta última fórmula pretende eliminar la posibilidad de que la imposición de sanciones se vea determinada, como en el pasado, por presiones políticas. Por otro lado, se incentiva el estatuto independiente de las autoridades nacionales de estadística y se prevé una sanción adicional para aquellos Estados miembros que falseen sus cuentas respecto al déficit o a la deuda.

En segundo lugar, se modifica el compromiso sustantivo en el que se ha basado el Pacto de Estabilidad y Crecimiento hasta ahora. En virtud de este compromiso, los Estados miembros habían de respetar en sus balances un ratio déficit/PIB del 3% y un ratio deuda/PIB del 60%. En adelante, la concurrencia de una deuda superior al 60% del PIB con otros factores adicionales podrá motivar la activación del procedimiento de déficit excesivo, incluso si no se da el requisito del 3% del PIB.

Por último, se armonizan una serie de aspectos formales que los marcos presupuestarios de los Estados miembros habrán de respetar a fin de poder verificar con mayor facilidad que cumplen con su obligación de no acumular un déficit público excesivo. Esto último se complementa, además, con el deber que tendrán los ministerios de economía y finanzas nacionales de mostrar sus cuentas a la Comisión y a sus colegas incluso antes de enviarlas a sus propios parlamentos.

(La presentación detallada de los aspectos técnicos del Six Pack, así como la conferencia que ofrecida por Olin Riehn, vicepresidente de la Comisión, con ocasión de su entrada en vigor, pueden encontrarse aquí).

Volviendo al discurso de R. Sikorski, quisiera destacar, en segundo término y brevemente, otras tres cuestiones, de diversa índole, que me resultan de interés y que someto a la reflexión de los lectores del blog.

La primera se refiere a la siguiente afirmación: « Issues of money can be issues of war and peace, the life and death of federations » (pág. 1). En otros términos, la caída del Euro previsiblemente dará lugar, según su autor, a la desintegración de la Unión Europea. Lo que me parece llamativo de lo anterior es que contrasta con la tribuna publicada el 1 de diciembre en El País por J. H. H. Weiler, al que ya me he referido en una entrada previa. En su artículo, el profesor Weiler hace valer, por el contrario, que el mercado único, el logro económico más extraordinario y duradero de Europa, funciona independientemente de la pertenencia o no al Euro, de modo que unir el destino del Euro a la existencia de la Unión Europea no hace más que proporcionar a los líderes actuales una poderosa herramienta para coaccionar a los adversarios y a la opinión pública en general.

La segunda cuestión resulta igualmente de otra afirmación del discurso, que es probablemente la que más comentarios ha generado en las últimas semanas: « I fear German power less than I am beginning to fear German inactivity » (pág. 9). En este caso, se trata de un llamamiento directo a un liderazgo activo por parte de Alemania para que tome conciencia de que el riesgo de inflación en la zona euro es menos temible que el riesgo que se deriva de una eventual caída del Euro.

La tercera y última cuestión se refiere a la naturaleza de los mercados de deuda soberana como instrumentos de disciplina de la gestión de los poderes públicos. Este aspecto parece ser parcialmente abordado también en el discurso cuando se sostiene lo siguiente: « Let’s be honest with ourselves and admit that markets have every right to doubt the credibility of the Euro zone » (pág. 3). A este respecto, cabe destacar que comienza a debatirse la idea según la cual los mercados de deuda soberana pueden convertirse en un instrumento eficaz al objeto de disciplinar los gobiernos en su gestión del gasto público, de manera similar a cómo hacen los  mercados de control corporativo respecto a los consejos de administración en las sociedades cotizadas. Volveré a esta cuestión con más detalle en una entrada futura.

En fin, no quisiera concluir este post sin agradecer a los Editores la oportunidad de haber participado en el blog durante el año 2011 y desear un mayor éxito si cabe para este foro en el 2012.

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE