Jornada sobre la situación de la Justicia (I)

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Iniciamos hoy nueva serie, con la finalidad de recoger en el blog de manera abreviada algunas de las intervenciones de la Jornada del día uno de diciembre celebrada en el Colegio Notarial de Madrid sobre la situación de la Justicia en España.  Para abrir boca aquí tienen la introducción a las Jornadas realizada por nuestro coeditor Rodrigo Tena.

Una de las características más preocupantes de nuestra sociedad es su falta de sensibilidad institucional. Es una carencia grave que el Colegio Notarial de Madrid ha pretendido combatir desde hace muchos años con sus seminarios, cursos de conferencias y jornadas como la que hoy celebramos. Y, por su puesto, también con la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI y con el blog ¿Hay Derecho?

Pues bien, como suele ocurrir también con otras muchas instituciones, a veces no somos conscientes de la amplitud de fines sociales a los que sirve un buen sistema de Justicia. Lo damos por descontado, como si fuese un producto espontáneo de la naturaleza, y no la ingeniosa producción de generaciones y generaciones de seres humanos empeñados en superar los terribles inconvenientes que a lo largo de la mayor parte de nuestra historia como especie ha generado la única justicia disponible: la privada.

Es por eso por lo que Werner Jaeger afirmaba que uno de los momentos culminantes en la historia de la humanidad se produce cuando Esquilo, plasmando la experiencia ateniense iniciada por Solón, termina su Oriestada librando al héroe de la furia vengadora de las erinias y, bajo el manto protector de Atenea (en definitiva, de la ciudad de Atenas) le somete a un juicio justo ante el Tribunal de Areópago. Era algo absolutamente revolucionario, hasta un alcance que hoy en día somos incapaces de comprender. Pensamos, “claro, cómo va a terminar esto si no es con un juicio”, lo que a la postre demuestra una vez nuestra falta de sensibilidad institucional. Porque desde luego no era lo corriente, como las tradicionales sagas micénicas y tebanas lo demuestran.

Pero el mensaje de Esquilo está muy claro: Una ciudad, una sociedad humana digna de ese nombre, no puede ceder a los impulsos naturales de la justicia privada y de la venganza, normalmente sólo a disposición de los poderosos, sino que si quiere evitar la disolución y fomentar un verdadero espíritu cívico, debe someter la resolución de los conflictos ciudadanos a la decisión y juicio de los propios ciudadanos, ya sea directamente, ya sea representados por instituciones permanentes creadas por la ciudad y para la ciudad. La historia posterior demostró que ese ideal ateniense terminó siendo algo tremendamente esquivo, incluso en la propia Grecia. Tras la caída del imperio romano Europa volvió a recaer en la práctica de la justicia privada, en la justicia familiar y de clan, la que se impone o se compra. Sólo a partir del siglo XI, con la revolución papal y el surgimiento de los tribunales eclesiásticos se inicia de nuevo un lentísimo camino por plasmar esos ideales ciudadanos, que prácticamente no queda culminado hasta bien avanzado el propio siglo XIX y que, curiosamente, corre paralelo a la consolidación de la ciudad.

Pienso que ese origen y esa historia nos demuestran varias cosas muy importantes. En primer lugar, que un buen sistema judicial, abierto a todos y que resuelva de manera eficaz los conflictos entre ciudadanos, es algo frágil y excepcional. Exige un cuidado y revisión permanentes y jamás puede darse por conquistado. Esta innegable realidad contrasta de una manera muy triste con la escasa preocupación que porla Justiciademuestran nuestros políticos, como demuestra que en la pasada campaña electoral sus problemas apenas fueran mencionados.

En segundo lugar, que la falta de un buen sistema de Justicia puede convivir perfectamente con el Derecho, entendido en un sentido formal, incluso con un magnífico Derecho, como ocurrió durante parte del imperio romano y durantela Europamedieval, renacentista y moderna. Hoy no tenemos un magnífico Derecho, desde luego, pero al menos en algunos sectores tampoco está tan mal. Sin embargo, si falla el sistema judicial la sociedad debe pagar un precio. Y ese precio es, lógicamente, la falta de justicia material. La ley y las costumbres pueden estar claras, incluso ser adecuadas y pertinentes, pero la falta de un buen sistema judicial no sólo las convierte en papel mojado, sino que las deslegitima socialmente. La edad de las revoluciones, iniciada en Europa a partir del siglo XVIII, lo probó suficientemente, pues buscaba combatir no sólo el privilegio legal, todavía muy extendido, sino también el derivado de un práctica alegal absolutamente injusta. La ola se lo llevó todo por delante, y para bien.

Y en tercer lugar, como conclusión de todo lo anterior, que el sistema Judicial es el baluarte y condición previa de una vida ciudadana. Sólo allí donde existe un buen sistema judicial reina el Derecho, que es la única medicina que los seres humanos hemos encontrado contra el abuso y, en consecuencia, contra la discordia y el caos. El sistema judicial está pensado, entonces, por la ciudad y para la ciudad. No es patrimonio de algunos, sino de todos. Y por eso todos tenemos, no sólo el derecho de opinar, sino el inexcusable deber de colaborar al máximo en su defensa y mejoramiento.

Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo Derecho penal.

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Hace pocas semanas, Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.

La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción del Derecho Penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.

Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a lo que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a una solución suficientemente satisfactoria a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducida a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.

Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. El proceso ordinario, fuertemente despersonalizado, no fomenta, sino todo lo contrario, ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido ni asumir sus consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Ante los déficits de esta justicia penal, de concepción vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.

La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

El objetivo final es un acuerdo por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.

Es un proceso rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.

La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier intento de coacción quedara excluido. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.

Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.

Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las Cortes caducó con el mismo con la disolución.

No obstante, se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación, con resultados satisfactorios.

Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. El objetivo de su flexibilización para que puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.

Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático, y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.

Los programas para su implantación y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, es sin duda mucho mayor que el coste de la implantación y mantenimiento de la mediación penal.