El “fondo patrimonial” familiar y otras cosas italianas

Me gustaría presentarles hoy, pasada ya la fiebre electoral, algunas cosas más prosaicas, como ciertas posibilidades de limitación de la responsabilidad patrimonial universal que presenta el Derecho italiano. En los últimos tiempos hemos publicado en este blog, por las lamentables consecuencias de la crisis, muchos posts en los que se plantea el problema de la responsabilidad patrimonial universal en relación a la ejecución de la hipoteca, cuando no se obtiene en esta el cantidad necesaria para pagar la deuda; el problema de las situaciones concursales de la persona física y la posibilidad de introducir un “fresh start”, la cuestión de la dación en pago…. La verdad es que a mí me cuesta admitir las limitaciones a la responsabilidad patrimonial universal, seguramente por una excesiva rigidez de mi formación jurídica o una tara de mi carácter, que me lleva a mascullar, en momentos de debilidad, cosas como lo de que “el que la hace la paga”, “dura lex sed lex”, etc. Pero, en fin, no dejo de reconocer que a pesar estas máximas, de ecos clásicos, la civilización ha evolucionado creando instrumentos para que la vida no sea una tragedia griega (incluso en la religión cristiana, el sacramento de la confesión permite “fresh start” de nuestra alma pecaminosa).

Por ello, me permito en este post desviar la mirada hacia algunas figuras del Derecho italiano que quizá puedan tener interés: uno es el llamado fondo patrimonial, regulado en los artículos  167 a 171 del Código civil italiano. Este fondo es una especie de patrimonio separado que, en cierto modo, sustituye a instituciones históricas como la dote. Se constituye en escritura pública por uno o ambos cónyuges o por un tercero, mediante la aportación de bienes muebles o inmuebles con el objeto de hacer frente a las necesidades de la familia. La administración de este fondo corresponde a ambos cónyuges, aunque los bienes pertenecieran antes solo a uno de ellos, salvo que otra cosa se dispusiera en el acto de su constitución; lo mismo ocurre respecto a la disposición, salvo que haya hijos menores de edad, en cuyo caso se necesita autorización judicial. Los frutos de los bienes deben dedicarse a atender a las necesidades de la familia. El fondo finalizará a raíz por la extinción del vínculo matrimonial salvo si hay hijos menores, en cuyo caso el fondo dura hasta el cumplimiento de mayor edad del último hijo. En este caso el juez puede dictar, a instancia de quien tenga interés, normas para la administración del fondo, e incluso atribuir en uso o propiedad bienes a los hijo.

Pues bien, la gracia de la institución es que tales bienes no están sujetos a la agresión de los acreedores posteriores a la constitución del fondo, siempre que el acreedor sepa que se contraen para fines distintos de la atención a las necesidades de la familia. Es más, hasta hace poco tiempo quedaba en duda la eficacia del fondo patrimonial respecto del fisco, pero recientes sentencias han establecido que también las deudas fiscales deben detenerse frente a los bienes constituidos en fondo patrimonial, si no se trata de deudas surgidas para satisfacer las necesidades de la familia.

Es, pues, una interesante institución que realiza una limitación de la responsabilidad patrimonial en un sentido diferente del habitual, que es constituir una sociedad de responsabilidad limitada (incluso la sociedad unipersonal, que es una contradicción en sí misma)  para desarrollar una determinada actividad, la que se quiere aislar. Aquí en cambio, se aísla lo que se quiere proteger, el patrimonio familiar, y ello puede ser muy útil para quienes no pueden constituir sociedades mercantiles, como ciertos profesionales o directivos, o para quienes no les compensa por hacerlo por el tipo tributario.

Otra figura de interés, que nos ponía de relieve el notario de Roma Paolo Castellini en la revista El Notario del Siglo XXI, es el negocio de “destinazione”, introducido en 2006 en el art. 2645 ter del Codice, en virtud del cual cabe la adscripción de bienes muebles o inmuebles por un período no superior a noventa años o durante la vida de la persona física beneficiaria, para salvaguardar intereses dignos de tutela como la protección de las personas con discapacidad, de las administraciones públicas u otras entidades o personas físicas, lo que se hará en escritura pública y se inscribirá. Los bienes adscritos y sus frutos no pueden ser utilizados para un fin distinto de aquel para el que han sido destinados y no pueden ser objeto de medidas de ejecución ni concursales salvo en caso de deudas contraídas para este fin. Es una figura novedosa y atrevida que supone una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, para ciertos fines. Sin duda alguna, la cuestión clave es el de la naturaleza de esos fines y particularmente cuáles son “dignos de tutela”, lo que, en todo caso, parece conducir a finalidades no puramente egoístas y de simple limitación de responsabilidad. Esta nueva figura italiana es una figura parecida a la del “patrimonio protegido” español de la ley 41/2003, que no precisa limitación de responsabilidad porque los bienes pasan a ser directamente del beneficiario.

El ordenamiento español, esencialmente causalista, ve mal las limitaciones de responsabilidad sin causa justificada, como se observa en la imposibilidad de constituir fundaciones para fines privados o fundaciones familiares o en la dudosa legitimidad de constitución de sociedades sin verdadero ánimo de lucro, la limitada eficacia de la fiducia. En los países anglosajones, la figura del trust o la fiducia dan mucho más margen a limitaciones de responsabilidad sin finalidad altruista o suficientemente justificada. La doctrina italiana dice que este negocio no es igual que un trust, porque se exige una finalidad digna de tutela y no se constituye una persona jurídica. Pero sí parece un paso en este sentido por lo que, en su caso, deberíamos valorar con mucha cautela su introducción porque puede suponer una pérdida en el control de las causas de los negocios, típico de nuestro Derecho y de nuestra cultura.

Coda o estrambote: la notaria de Roma Francesca Bissatini propone en la revista “N”, 2-2010, la creación de un fondo voluntario para el caso de separación o divorcio que gozaría de las ventajas del fondo patrimonial y de deducibilidad fiscal. Este fondo evitaría el empobrecimiento inmediato de la familia que se produce en estos supuestos y en caso de que no se produjeran, sería un fondo de pensiones más.

Honorable por Decreto

(Con Elisa de la Nuez)

El pasado sábado el BOE publicó el Real Decreto por el que el Consejo de Ministros del día 25 de noviembre indultó a Alfredo Sáenz, consejero delegado del Banco de Santander. Pues bien, el inciso final de ese decreto de indulto no tiene desperdicio. Realmente, si el asunto no fuera tan grave como es, resultaría hasta un poco chusco. Se lo reproducimos a continuación, aunque pueden leer el texto completo aquí:

“…quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente Real Decreto”.

Es decir, según esta norma, se le mantiene al indultado la condición de honorable, condición necesaria según el RD 1245/1995 para continuar en el cargo, salvo que vuelva a delinquir en un plazo de cuatro años, en cuyo caso ya hasta para el consejero delegado del Banco de Santander sería algo un tanto excesivo y se le retiraría tan digno apelativo. La verdad es que este indulto, tan completo e ilustrado, resulta un digno colofón a la actitud que ha mantenido este Gobierno durante los últimos meses: tan débil con los fuertes como fuerte con los débiles, por parafrasear a Pietro Nenni. Bonito epitafio para el partido socialista de Zapatero y compañía.

Pero al margen de estas consideraciones, y dado que éste es un blog jurídico, convendría analizar si efectivamente lo que pretende hacer el Decreto es posible en Derecho, incluso en un Derecho tan maltratado como el español. Nosotros pensamos que no: por mucho que un Real Decreto pretenda derogar singularmente a otro Real Decreto, esto no es posible conforme al Derecho Administrativo todavía vigente en España.

Resumidamente, el Real Decreto 1245/1995, cuyo texto íntegro puede leerse aquí, dice lo siguiente:

“Todos los miembros del consejo de administración de la entidad, así como los del consejo de administración de su entidad dominante cuando exista, serán personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional… Concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes mercantiles u otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias. En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras…”

¿Puede entonces otro Real Decreto decir que esos requisitos se aplican a la generalidad de las personas… con sólo una excepción, la del Sr. Sáenz?

A cualquier jurista, por muy fiel que sea a los postulados de Kelsen y su famosa pirámide, esto no le puede dejar de sonar un poquito raro. Precisamente, porque a lo que suena es a capricho de monarca absoluto, que deroga una norma general en beneficio de un sujeto particular. Por eso, no es de extrañar que nuestro Derecho Administrativo, al fin y al cabo hijo de Las Luces, disponga de los instrumentos necesarios para impedir tales arbitrariedades. Y uno de ellos, muy destacado, es el de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Un acto administrativo, por definición singular, aunque emane del mismo órgano o incluso de uno superior, no puede derogar disposiciones de carácter general. Y un indulto, por mucha forma de Real Decreto que tenga, es una disposición singular que sólo puede tener el alcance que le permita su ley habilitante (reducir la concreta condena penal), pero sin que pueda ir más lejos y modificar las consecuencias que están previstas en otras disposiciones generales que la toman simplemente como referencia.

El principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos está recogido en el art. 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, según el cual “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a éstas”.

Nos parece, por tanto, que este inciso final no sólo es chusco e impresentable, sino además es ilegal. El Gobierno no puede decirle al Banco de España que el RD 1245 se aplica a todos menos a Alfredo Sáenz. Si le viene mal la norma que la derogue, pero mientras tanto sigue siendo de aplicación general.

Lo sentimos, pero la pelota sigue en el tejado del Banco de España.

Honorable por Decreto

(Con Elisa de la Nuez)

El pasado sábado el BOE publicó el Real Decreto por el que el Consejo de Ministros del día 25 de noviembre indultó a Alfredo Sáenz, consejero delegado del Banco de Santander. Pues bien, el inciso final de ese decreto de indulto no tiene desperdicio. Realmente, si el asunto no fuera tan grave como es, resultaría hasta un poco chusco. Se lo reproducimos a continuación, aunque pueden leer el texto completo aquí:

“…quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente Real Decreto”.

Es decir, según esta norma, se le mantiene al indultado la condición de honorable, condición necesaria según el RD 1245/1995 para continuar en el cargo, salvo que vuelva a delinquir en un plazo de cuatro años, en cuyo caso ya hasta para el consejero delegado del Banco de Santander sería algo un tanto excesivo y se le retiraría tan digno apelativo. La verdad es que este indulto, tan completo e ilustrado, resulta un digno colofón a la actitud que ha mantenido este Gobierno durante los últimos meses: tan débil con los fuertes como fuerte con los débiles, por parafrasear a Pietro Nenni. Bonito epitafio para el partido socialista de Zapatero y compañía.

Pero al margen de estas consideraciones, y dado que éste es un blog jurídico, convendría analizar si efectivamente lo que pretende hacer el Decreto es posible en Derecho, incluso en un Derecho tan maltratado como el español. Nosotros pensamos que no: por mucho que un Real Decreto pretenda derogar singularmente a otro Real Decreto, esto no es posible conforme al Derecho Administrativo todavía vigente en España.

Resumidamente, el Real Decreto 1245/1995, cuyo texto íntegro puede leerse aquí, dice lo siguiente:

“Todos los miembros del consejo de administración de la entidad, así como los del consejo de administración de su entidad dominante cuando exista, serán personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional… Concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes mercantiles u otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias. En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras…”

¿Puede entonces otro Real Decreto decir que esos requisitos se aplican a la generalidad de las personas… con sólo una excepción, la del Sr. Sáenz?

A cualquier jurista, por muy fiel que sea a los postulados de Kelsen y su famosa pirámide, esto no le puede dejar de sonar un poquito raro. Precisamente, porque a lo que suena es a capricho de monarca absoluto, que deroga una norma general en beneficio de un sujeto particular. Por eso, no es de extrañar que nuestro Derecho Administrativo, al fin y al cabo hijo de Las Luces, disponga de los instrumentos necesarios para impedir tales arbitrariedades. Y uno de ellos, muy destacado, es el de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Un acto administrativo, por definición singular, aunque emane del mismo órgano o incluso de uno superior, no puede derogar disposiciones de carácter general. Y un indulto, por mucha forma de Real Decreto que tenga, es una disposición singular que sólo puede tener el alcance que le permita su ley habilitante (reducir la concreta condena penal), pero sin que pueda ir más lejos y modificar las consecuencias que están previstas en otras disposiciones generales que la toman simplemente como referencia.

El principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos está recogido en el art. 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, según el cual “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a éstas”.

Nos parece, por tanto, que este inciso final no sólo es chusco e impresentable, sino además es ilegal. El Gobierno no puede decirle al Banco de España que el RD 1245 se aplica a todos menos a Alfredo Sáenz. Si le viene mal la norma que la derogue, pero mientras tanto sigue siendo de aplicación general.

Lo sentimos, pero la pelota sigue en el tejado del Banco de España.