¿Televisiones públicas? No, gracias

Estamos ante la imperiosa necesidad de realizar recortes en el gasto de todas nuestras Administraciones públicas porque de otra forma ni se entienden ni van a admitirse pacíficamente los incrementos en los impuestos que pagamos (muy especialmente en el IRPF). Parece que el Gobierno anda en ello, pero ante las cifras de auténtico derroche en el gasto público, entre subvenciones absurdas y el mantenimiento de entes y empresas públicas igualmente absurdas parece difícilmente  legitimable exigir a los españoles que nos rasquemos más los bolsillos cuando conocemos que el destino de nuestros impuestos. De las subvenciones y entes/empresas públicas ya se está escribiendo bastante, motivo por el cual quisiera centrarme ahora en las televisiones públicas porque por ahí se va un dinero que podría ser perfectamente prescindible. Desde luego que mucho más prescindible que cualquier clase de recorte en sanidad o educación que son auténticos servicios esenciales ligados a eso que denominamos Estado del Bienestar.

 

Para comenzar, quiero ahora dedicar unas líneas al soporte jurídico de todas estas televisiones públicas de las que, a mi juicio, podría prescindirse (o adelgazar al máximo) sin que con ello se resintiera lo más mínimo el bienestar de los ciudadanos. Porque por mucho que las normas sobre la materia insistan en proclamar que la televisión es un servicio público (es decir, que se trate de una actividad publificada), el hecho cierto es que no existe, hoy por hoy, ningún motivo para sostener que estemos en presencia de un ” servicio esencial” que es el concepto jurídicamente relevante a efectos constitucionales (vid. artículos 28.2 y 128.2 de la Constitución). Porque desde el nacimiento del concepto de servicio público en Francia (arret Blanco, de 1873) y en nuestro país (Proposición de Ley presentada al Congreso el 12 de noviembre de 1838 en donde se alude a “toda especie de servicios públicos y obras públicas“) se utiliza por el legislador y la jurisprudencia de forma absolutamente difusa hasta el punto de atribuir esta naturaleza a cosas tan varionpintas como el arrendamiento de un Teatro (Sentencia de 20 de marzo de 1929; la actividad de Tabacalera (Sentencia de 25 de junio de 1952), la de Campsa (Sentencia de 28 de octubre de 1957) o la de la extinta Comisión de Abastecimientos y Transportes (Sentencia de 22 de octubre de 1962). El concepto de “servicio público” es un auténtico “flatus vocis“, carente de toda definición normativa, y en el que pueden ser encuadradas las actividades más diversas con tal de que su titularidad sea atribuible a una Administración pública (aunque el ejercicio de esa actividad sea realizado por un particular).

 

Así las cosas, resulta que el denominado servicio público de televisión tiene una historia bastante compleja que comienza con un ejercicio público de la actividad en régimen de monopolio, sigue con las televisiones autonómicas, continúa con la apertura a las televisiones privadas en régimen concesional y las televisiones locales y culmina por el momento, conla Ley/2010, de 31 de marzo (General de Comunicación Audiovisual) por la que se reforme y reunifica toda una maraña de normas dispersas sobre la materia.

 

Pero dejando ya de lado los aspectos estrictamente legales de la cuestión, lo que pretendo decir es que las televisiones pueden ser (de hecho lo son) calificadas como servicios públicos por el mero hecho de que han sido objeto de “publicatio” por parte del legislador. “Publicatio” que se encuentra en la misma esencia de ese concepto difuso –que nadie ha llegado a definir- que es el de “servicio público”, sobre lo cual he escrito en numerosas ocasiones (entre otras en los libros “Servicio Público y técnicas de conexión” CEC Madrid, 1980 y “Derecho Administrativo Especial” Ed. Civitas, Madrid 1999) aunque ahora lo hago desde otra perspectiva mucho menos académica pero más cercana a la realidad de las cosas. Y desde esa perspectiva no me atrevería a afirmar ni que el conjunto de las televisiones (o, si se quiere, la actividad de retransmisión de imagen y sonido) sea un servicio esencial, ni que mucho menos las televisiones públicas (que son una subespecie del conjunto de entidades y empresas prestadoras de esta actividad) también lo sean. Me centro, no obstante en las televisiones públicas porque es el asunto que preocupa al personal ante el déficit que generan casi todas ellas y en donde deberían centrarse los “recortes” por parte del Estado y, muy especialmente de las Comunidades Autónomas.

 

Para comenzar, confieso no entender –en términos estrictamente jurídicos- por qué tenemos que hacer frente con nuestro dinero (o sea, los dineros públicos, que son de de todos) al sostenimiento de unas televisiones públicas con un alto contenido en programas de entretenimiento que, según parece, cuestan poco menos que un riñón. Eso sin añadir el coste de doblaje de películas en las diferentes lenguas de algunas Comunidades lo cual me parece, personalmente, una solemne majadería (habida cuenta de los magníficos “dobladores” en castellano con los que contamos). Desde luego que el mantenimiento de estas televisiones tiene una explicación política evidente, porque son utilizadas como instrumentos de “vehiculización lingüística” o como escaparates de quienes gobiernan en las diferentes Autonomías. Sin embargo, esta clase de justificación resulta insultante cuando  se nos incrementan los tipos del IRPF y se toman medidas de “recorte” que afectan a actividades que, claramente, son servicios esenciales (como es el caso de la sanidad o la educación). Y es que tampoco he llegado nunca a entender bien la razón última por la cual una serie de actividades tienen la calificación de servicios públicos y otras simplemente pertenecen a la esfera de la actividad industrial o empresarial de las Administraciones públicas. Porque puestos a ello, tan relevante puede ser la prensa (que nunca ha sido considerada como servicio público) como la televisión o la radiodifusión; la única diferencia consiste -en términos históricos- en la utilización por parte de estos dos últimos del espectro radioeléctrico (que tiene naturaleza demanial).

 

No quiero perderme, sin embargo, en disquisiciones académicas sobre las cuales ya he escrito con suficiente profundidad y voy directamente al grano: hoy por hoy las televisiones públicas son prescindibles porque no son, en puridad, un servicio esencial, por mucho que en algunas ocasiones hayan sido consideradas como tales. Se trata de meras empresas públicas que podrían ser suprimidas o “adelgazadas” de la misma forma y con el mismo criterio con el que ha de actuarse respecto al resto de empresas públicas. Mantenerlas con el actual nivel de déficit que generan y exigir, al tiempo, que paguemos más impuestos es algo que repugna a los más elementales principios de “buena administración”.

¿Televisiones públicas? No, gracias

Estamos ante la imperiosa necesidad de realizar recortes en el gasto de todas nuestras Administraciones públicas porque de otra forma ni se entienden ni van a admitirse pacíficamente los incrementos en los impuestos que pagamos (muy especialmente en el IRPF). Parece que el Gobierno anda en ello, pero ante las cifras de auténtico derroche en el gasto público, entre subvenciones absurdas y el mantenimiento de entes y empresas públicas igualmente absurdas parece difícilmente  legitimable exigir a los españoles que nos rasquemos más los bolsillos cuando conocemos que el destino de nuestros impuestos. De las subvenciones y entes/empresas públicas ya se está escribiendo bastante, motivo por el cual quisiera centrarme ahora en las televisiones públicas porque por ahí se va un dinero que podría ser perfectamente prescindible. Desde luego que mucho más prescindible que cualquier clase de recorte en sanidad o educación que son auténticos servicios esenciales ligados a eso que denominamos Estado del Bienestar.

 

Para comenzar, quiero ahora dedicar unas líneas al soporte jurídico de todas estas televisiones públicas de las que, a mi juicio, podría prescindirse (o adelgazar al máximo) sin que con ello se resintiera lo más mínimo el bienestar de los ciudadanos. Porque por mucho que las normas sobre la materia insistan en proclamar que la televisión es un servicio público (es decir, que se trate de una actividad publificada), el hecho cierto es que no existe, hoy por hoy, ningún motivo para sostener que estemos en presencia de un ” servicio esencial” que es el concepto jurídicamente relevante a efectos constitucionales (vid. artículos 28.2 y 128.2 de la Constitución). Porque desde el nacimiento del concepto de servicio público en Francia (arret Blanco, de 1873) y en nuestro país (Proposición de Ley presentada al Congreso el 12 de noviembre de 1838 en donde se alude a “toda especie de servicios públicos y obras públicas“) se utiliza por el legislador y la jurisprudencia de forma absolutamente difusa hasta el punto de atribuir esta naturaleza a cosas tan varionpintas como el arrendamiento de un Teatro (Sentencia de 20 de marzo de 1929; la actividad de Tabacalera (Sentencia de 25 de junio de 1952), la de Campsa (Sentencia de 28 de octubre de 1957) o la de la extinta Comisión de Abastecimientos y Transportes (Sentencia de 22 de octubre de 1962). El concepto de “servicio público” es un auténtico “flatus vocis“, carente de toda definición normativa, y en el que pueden ser encuadradas las actividades más diversas con tal de que su titularidad sea atribuible a una Administración pública (aunque el ejercicio de esa actividad sea realizado por un particular).

 

Así las cosas, resulta que el denominado servicio público de televisión tiene una historia bastante compleja que comienza con un ejercicio público de la actividad en régimen de monopolio, sigue con las televisiones autonómicas, continúa con la apertura a las televisiones privadas en régimen concesional y las televisiones locales y culmina por el momento, conla Ley/2010, de 31 de marzo (General de Comunicación Audiovisual) por la que se reforme y reunifica toda una maraña de normas dispersas sobre la materia.

 

Pero dejando ya de lado los aspectos estrictamente legales de la cuestión, lo que pretendo decir es que las televisiones pueden ser (de hecho lo son) calificadas como servicios públicos por el mero hecho de que han sido objeto de “publicatio” por parte del legislador. “Publicatio” que se encuentra en la misma esencia de ese concepto difuso –que nadie ha llegado a definir- que es el de “servicio público”, sobre lo cual he escrito en numerosas ocasiones (entre otras en los libros “Servicio Público y técnicas de conexión” CEC Madrid, 1980 y “Derecho Administrativo Especial” Ed. Civitas, Madrid 1999) aunque ahora lo hago desde otra perspectiva mucho menos académica pero más cercana a la realidad de las cosas. Y desde esa perspectiva no me atrevería a afirmar ni que el conjunto de las televisiones (o, si se quiere, la actividad de retransmisión de imagen y sonido) sea un servicio esencial, ni que mucho menos las televisiones públicas (que son una subespecie del conjunto de entidades y empresas prestadoras de esta actividad) también lo sean. Me centro, no obstante en las televisiones públicas porque es el asunto que preocupa al personal ante el déficit que generan casi todas ellas y en donde deberían centrarse los “recortes” por parte del Estado y, muy especialmente de las Comunidades Autónomas.

 

Para comenzar, confieso no entender –en términos estrictamente jurídicos- por qué tenemos que hacer frente con nuestro dinero (o sea, los dineros públicos, que son de de todos) al sostenimiento de unas televisiones públicas con un alto contenido en programas de entretenimiento que, según parece, cuestan poco menos que un riñón. Eso sin añadir el coste de doblaje de películas en las diferentes lenguas de algunas Comunidades lo cual me parece, personalmente, una solemne majadería (habida cuenta de los magníficos “dobladores” en castellano con los que contamos). Desde luego que el mantenimiento de estas televisiones tiene una explicación política evidente, porque son utilizadas como instrumentos de “vehiculización lingüística” o como escaparates de quienes gobiernan en las diferentes Autonomías. Sin embargo, esta clase de justificación resulta insultante cuando  se nos incrementan los tipos del IRPF y se toman medidas de “recorte” que afectan a actividades que, claramente, son servicios esenciales (como es el caso de la sanidad o la educación). Y es que tampoco he llegado nunca a entender bien la razón última por la cual una serie de actividades tienen la calificación de servicios públicos y otras simplemente pertenecen a la esfera de la actividad industrial o empresarial de las Administraciones públicas. Porque puestos a ello, tan relevante puede ser la prensa (que nunca ha sido considerada como servicio público) como la televisión o la radiodifusión; la única diferencia consiste -en términos históricos- en la utilización por parte de estos dos últimos del espectro radioeléctrico (que tiene naturaleza demanial).

 

No quiero perderme, sin embargo, en disquisiciones académicas sobre las cuales ya he escrito con suficiente profundidad y voy directamente al grano: hoy por hoy las televisiones públicas son prescindibles porque no son, en puridad, un servicio esencial, por mucho que en algunas ocasiones hayan sido consideradas como tales. Se trata de meras empresas públicas que podrían ser suprimidas o “adelgazadas” de la misma forma y con el mismo criterio con el que ha de actuarse respecto al resto de empresas públicas. Mantenerlas con el actual nivel de déficit que generan y exigir, al tiempo, que paguemos más impuestos es algo que repugna a los más elementales principios de “buena administración”.

El programa de clemencia en el sistema español de defensa de la competencia

Ya desde unos días antes del 28 de febrero de 2008 los representantes de dos empresas -Henkel y Sara Lee- se presentaron ante la sede madrileña de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Ese día entraba en vigor el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobaba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Y con él se empezaba a aplicar por primera vez en nuestro país un Programa de Clemencia para los casos de cárteles.

Estas dos empresas fueron las primeras en presentar aquel mismo día una solicitud en relación con su participación en un cártel creado a finales de 2005 junto con otras empresas fabricantes de gel de baño y ducha, y las que lograrían, al cabo de unos meses, librarse del pago de la multa.

El Programa de Clemencia viene regulado en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y permite una suerte de vía de salida para las empresas y personas físicas que, habiendo participado en un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para su investigación a la CNC.

Para los que no estén familiarizados con el Derecho de la Competencia, un cártel es un acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La gravedad de los efectos que este tipo de acuerdos han demostrado producir, siempre en perjuicio de los consumidores, explica que la investigación de estos acuerdos o cárteles sea una de las prioridades de la actuación de la CNC, figurando por ello entre las infracciones muy graves en la LDC, pudiendo imponer a las empresas participantes una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

¿Cómo se articula este Programa?

En primer lugar, el orden de recepción de las solicitudes de clemencia es determinante, ya que es sólo el primer solicitante el que logra la exención total de la multa que pudiera corresponderle. Este orden se fija atendiendo estrictamente a su fecha y hora de entrada en el registro de la CNC –incluido el Registro Electrónico-.

Si la exención no estuviera ya disponible (es decir, si ya ha habido un solicitante que se haya adelantado), la empresa o persona física que haya participado en un cártel y presente una solicitud de reducción del importe de la multa, facilitando elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC, podría obtener una reducción de hasta un 50%. Este nivel de reducción del importe de la multa sería de hasta el 30% para el segundo y hasta el 20% para los siguientes solicitantes de clemencia.

El solicitante de clemencia ha de poner fin a su implicación en el cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos supuestos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una futura inspección. Además, tiene un deber de cooperación desde el momento en que presente su solicitud, debiendo cooperar plena, continua y diligentemente durante todo el procedimiento con la CNC.

La CNC garantiza la necesaria confidencialidad de la solicitud de clemencia y de la información presentada, así como el anonimato del solicitante de clemencia. No obstante, si se incoara expediente sancionador y tras notificar el Pliego de Concreción de Hechos, se permitirá a los interesados tener acceso a aquellos documentos presentados junto con la solicitud de clemencia y declarados confidenciales que, por constituir prueba de cargo, sean necesarios para salvaguardar los derechos de defensa de los interesados.

¿Cuál es el balance de estos cuatro años desde que empezara a aplicarse el programa? Creo que podemos concluir que ha dado resultados altamente positivos, visto el continuo goteo de solicitudes que han sido aceptadas.

La inmediata consecuencia de la aplicación del programa de clemencia en España ha sido el aumento del número de inspecciones ordenadas por la CNC, cuyo origen se encuentra en la presentación de una solicitud de exención del pago de la multa. Estas inspecciones se han visto además facilitadas por la ampliación de los poderes de investigación de la CNC.  Y, naturalmente, las inspecciones han ido seguidas de las consiguientes incoaciones de expedientes sancionadores.

La eficacia del programa de clemencia depende, en gran medida, de los incentivos que tengan los posibles solicitantes, lo que viene determinado por las siguientes circunstancias:

­       -por la previsible multa que pueda imponerse por su participación en el cártel y de la que quedará exonerado o cuya cuantía se verá significativamente reducida;

­       -por las garantías procedimentales ofrecidas por el programa de clemencia, garantizando el anonimato del solicitante de clemencia.

Las numerosas solicitudes presentadas ante la CNC desde 2008 son la mejor confirmación de la credibilidad y eficacia del programa español de clemencia. Ello unido a una instrucción rigurosa y una política de multas adecuada actuará como incentivo para futuras solicitudes, no sólo respecto a los operadores económicos, sino también de cara a los abogados, que son los que pueden y deben informar a sus clientes de las ventajas que ofrece dicho programa.

La CNC lleva a cabo también una intensa labor de divulgación de este programa entre los propios empresarios y sus abogados. No obstante, se sigue constatando, quizás por motivos meramente “culturales”, una presencia de empresas de ámbito internacional como solicitantes muy superior a la de empresas españolas. La misma relación existe entre empresas de gran tamaño (que suelen llevar aparejada, bien es cierto, implantación internacional) y  pymes.

Así, la gran mayoría de las solicitudes de clemencia presentadas en España o bien proceden de una empresa multinacional, o de empresas españolas que operan en el mercado comunitario. Aumentar la participación de las empresas españolas en general y de las pymes, en particular, es uno de los retos actuales del Programa de Clemencia.

 

El programa de clemencia en el sistema español de defensa de la competencia

Ya desde unos días antes del 28 de febrero de 2008 los representantes de dos empresas -Henkel y Sara Lee- se presentaron ante la sede madrileña de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Ese día entraba en vigor el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobaba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Y con él se empezaba a aplicar por primera vez en nuestro país un Programa de Clemencia para los casos de cárteles.

Estas dos empresas fueron las primeras en presentar aquel mismo día una solicitud en relación con su participación en un cártel creado a finales de 2005 junto con otras empresas fabricantes de gel de baño y ducha, y las que lograrían, al cabo de unos meses, librarse del pago de la multa.

El Programa de Clemencia viene regulado en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y permite una suerte de vía de salida para las empresas y personas físicas que, habiendo participado en un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para su investigación a la CNC.

Para los que no estén familiarizados con el Derecho de la Competencia, un cártel es un acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La gravedad de los efectos que este tipo de acuerdos han demostrado producir, siempre en perjuicio de los consumidores, explica que la investigación de estos acuerdos o cárteles sea una de las prioridades de la actuación de la CNC, figurando por ello entre las infracciones muy graves en la LDC, pudiendo imponer a las empresas participantes una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

¿Cómo se articula este Programa?

En primer lugar, el orden de recepción de las solicitudes de clemencia es determinante, ya que es sólo el primer solicitante el que logra la exención total de la multa que pudiera corresponderle. Este orden se fija atendiendo estrictamente a su fecha y hora de entrada en el registro de la CNC –incluido el Registro Electrónico-.

Si la exención no estuviera ya disponible (es decir, si ya ha habido un solicitante que se haya adelantado), la empresa o persona física que haya participado en un cártel y presente una solicitud de reducción del importe de la multa, facilitando elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC, podría obtener una reducción de hasta un 50%. Este nivel de reducción del importe de la multa sería de hasta el 30% para el segundo y hasta el 20% para los siguientes solicitantes de clemencia.

El solicitante de clemencia ha de poner fin a su implicación en el cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos supuestos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una futura inspección. Además, tiene un deber de cooperación desde el momento en que presente su solicitud, debiendo cooperar plena, continua y diligentemente durante todo el procedimiento con la CNC.

La CNC garantiza la necesaria confidencialidad de la solicitud de clemencia y de la información presentada, así como el anonimato del solicitante de clemencia. No obstante, si se incoara expediente sancionador y tras notificar el Pliego de Concreción de Hechos, se permitirá a los interesados tener acceso a aquellos documentos presentados junto con la solicitud de clemencia y declarados confidenciales que, por constituir prueba de cargo, sean necesarios para salvaguardar los derechos de defensa de los interesados.

¿Cuál es el balance de estos cuatro años desde que empezara a aplicarse el programa? Creo que podemos concluir que ha dado resultados altamente positivos, visto el continuo goteo de solicitudes que han sido aceptadas.

La inmediata consecuencia de la aplicación del programa de clemencia en España ha sido el aumento del número de inspecciones ordenadas por la CNC, cuyo origen se encuentra en la presentación de una solicitud de exención del pago de la multa. Estas inspecciones se han visto además facilitadas por la ampliación de los poderes de investigación de la CNC.  Y, naturalmente, las inspecciones han ido seguidas de las consiguientes incoaciones de expedientes sancionadores.

La eficacia del programa de clemencia depende, en gran medida, de los incentivos que tengan los posibles solicitantes, lo que viene determinado por las siguientes circunstancias:

­       -por la previsible multa que pueda imponerse por su participación en el cártel y de la que quedará exonerado o cuya cuantía se verá significativamente reducida;

­       -por las garantías procedimentales ofrecidas por el programa de clemencia, garantizando el anonimato del solicitante de clemencia.

Las numerosas solicitudes presentadas ante la CNC desde 2008 son la mejor confirmación de la credibilidad y eficacia del programa español de clemencia. Ello unido a una instrucción rigurosa y una política de multas adecuada actuará como incentivo para futuras solicitudes, no sólo respecto a los operadores económicos, sino también de cara a los abogados, que son los que pueden y deben informar a sus clientes de las ventajas que ofrece dicho programa.

La CNC lleva a cabo también una intensa labor de divulgación de este programa entre los propios empresarios y sus abogados. No obstante, se sigue constatando, quizás por motivos meramente “culturales”, una presencia de empresas de ámbito internacional como solicitantes muy superior a la de empresas españolas. La misma relación existe entre empresas de gran tamaño (que suelen llevar aparejada, bien es cierto, implantación internacional) y  pymes.

Así, la gran mayoría de las solicitudes de clemencia presentadas en España o bien proceden de una empresa multinacional, o de empresas españolas que operan en el mercado comunitario. Aumentar la participación de las empresas españolas en general y de las pymes, en particular, es uno de los retos actuales del Programa de Clemencia.