El interés superior del menor: un concepto “de goma”

Han vuelto otra vez los Reyes Magos y cada casa con niños es hoy una ludoteca. Mira que hay cantidad de juegos y juguetes; sin embargo, jamás he visto el kit de diputada o de jueza de la Señorita Pepis. Jugué de niño a los médicos, a policías y ladrones,… pero, ni mis amigos ni yo, jugamos nunca, motu proprio, a los abogados o a los jueces. Es que hay profesiones que no dan juego.

Según el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor: «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo». Y  la Convención internacional de derechos del Niño, dice en su artículo 3.1. «En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño».

En derecho de familia, coexisten varios poderes legislativos territoriales que regulan el “interés superior del menor”, en caso de ruptura de convivencia de sus progenitores, que se pueden resumir dos modelos básicos: el aragonés-catalán-valenciano y el resto.

En las CC.AA. de Aragón, Valencia y Cataluña (aquí con matices) sus órganos legislativos nos vienen a decir que el “interés superior del menor” es la custodia compartida de sus progenitores; mientras que, en el resto de España, es la custodia compartida entre la madre y su nuevo novio. Me explico: en el resto de España el “interés superior del menor” será la custodia exclusiva de un progenitor (abrumadoramente de sexo femenino) y las visitas, más o menos esporádicas, con el otro. Como niño va con casa, cuando la madre “rehaga su vida”, va a convivir con su nueva pareja, y ésta, con el niño, al que va a guardar y custodiar de hecho.

El feminismo profesional español está en contra de la “custodia compartida impuesta” entre padre y madre, pero está a favor de la “custodia compartida impuesta”, de facto,  entre la madre y su nueva pareja no progenitora del niño.

Así que resulta que el interés superior del menor del divorcio en Aragón es su convivencia turnada, en periodos de tiempo iguales, con su padre y con su madre; y el interés superior del menor del divorcio en Madrid, Burgos o Sevilla (Castilla la Vieja, la Nueva y la Novísima) es vivir probablemente con su madre y tratar a su padre como si fuera un tío consanguíneo más o menos lejano.

Ningún científico ha probado que existan diferencias en ADN, u otras significativas, entre un niño del divorcio aragonés y otro castellano; pero sus respectivos intereses (superiores) son, al parecer, muy distintos. Recordemos que “superior” exige un orden relativo: A no puede ser superior a B y, simultáneamente, B ser superior a A.

En el ámbito de la salud de los niños, en marzo de 2011, la ministra de Sanidad, Leire Pajín, anunciaba en el Pleno del Congreso: “Antes de que finalice el año, se habrá tramitado un real decreto que permitirá la creación de la especialidad Psiquiatría Infanto-Juvenil”. Mintió (nótese el “carácter educativo” para los menores). De todos los estados miembros de la Unión Europea sólo España y Letonia carecen de esta especialidad médica, aunque todos sabemos que el 80% de los problemas de salud mental tienen su origen en la infancia.

En el ámbito económico-laboral de los menores, según los datos de nuestro Instituto Nacional de Estadística (INE) para el año 2010 la tasa de paro en el grupo de edad 16-19 años fue del 61,39%. Ya es extraño que el INE no ofrezca el dato específico del paro de menores de edad (16-17 años), es decir, menores con derecho y deber de trabajar en España. Quizá sea porque entonces se vería claro que los menores que quieren trabajar en España tienen una tasa de paro de más del 75% (tasa absolutamente incompatible con el “interés superior del menor” que exige la ley).

Creo que el “interés superior del menor” es aquí, más que un concepto jurídico indeterminado, un concepto “de goma”. Es un concepto elástico, que se ensancha, se dobla y se estrecha; tanto para sujetar la cola de la larga cabellera de muchos adolescentes, como para sujetar su larga cola de paro. Un concepto de goma que se pliega, se dilata, se contrae o se deforma; una golosina, chicle, para mascar. Efectivamente, en la práctica, el “interés superior del menor” es un concepto jurídico infantil.

El interés superior del menor: un concepto “de goma”

Han vuelto otra vez los Reyes Magos y cada casa con niños es hoy una ludoteca. Mira que hay cantidad de juegos y juguetes; sin embargo, jamás he visto el kit de diputada o de jueza de la Señorita Pepis. Jugué de niño a los médicos, a policías y ladrones,… pero, ni mis amigos ni yo, jugamos nunca, motu proprio, a los abogados o a los jueces. Es que hay profesiones que no dan juego.

Según el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor: «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo». Y  la Convención internacional de derechos del Niño, dice en su artículo 3.1. «En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño».

En derecho de familia, coexisten varios poderes legislativos territoriales que regulan el “interés superior del menor”, en caso de ruptura de convivencia de sus progenitores, que se pueden resumir dos modelos básicos: el aragonés-catalán-valenciano y el resto.

En las CC.AA. de Aragón, Valencia y Cataluña (aquí con matices) sus órganos legislativos nos vienen a decir que el “interés superior del menor” es la custodia compartida de sus progenitores; mientras que, en el resto de España, es la custodia compartida entre la madre y su nuevo novio. Me explico: en el resto de España el “interés superior del menor” será la custodia exclusiva de un progenitor (abrumadoramente de sexo femenino) y las visitas, más o menos esporádicas, con el otro. Como niño va con casa, cuando la madre “rehaga su vida”, va a convivir con su nueva pareja, y ésta, con el niño, al que va a guardar y custodiar de hecho.

El feminismo profesional español está en contra de la “custodia compartida impuesta” entre padre y madre, pero está a favor de la “custodia compartida impuesta”, de facto,  entre la madre y su nueva pareja no progenitora del niño.

Así que resulta que el interés superior del menor del divorcio en Aragón es su convivencia turnada, en periodos de tiempo iguales, con su padre y con su madre; y el interés superior del menor del divorcio en Madrid, Burgos o Sevilla (Castilla la Vieja, la Nueva y la Novísima) es vivir probablemente con su madre y tratar a su padre como si fuera un tío consanguíneo más o menos lejano.

Ningún científico ha probado que existan diferencias en ADN, u otras significativas, entre un niño del divorcio aragonés y otro castellano; pero sus respectivos intereses (superiores) son, al parecer, muy distintos. Recordemos que “superior” exige un orden relativo: A no puede ser superior a B y, simultáneamente, B ser superior a A.

En el ámbito de la salud de los niños, en marzo de 2011, la ministra de Sanidad, Leire Pajín, anunciaba en el Pleno del Congreso: “Antes de que finalice el año, se habrá tramitado un real decreto que permitirá la creación de la especialidad Psiquiatría Infanto-Juvenil”. Mintió (nótese el “carácter educativo” para los menores). De todos los estados miembros de la Unión Europea sólo España y Letonia carecen de esta especialidad médica, aunque todos sabemos que el 80% de los problemas de salud mental tienen su origen en la infancia.

En el ámbito económico-laboral de los menores, según los datos de nuestro Instituto Nacional de Estadística (INE) para el año 2010 la tasa de paro en el grupo de edad 16-19 años fue del 61,39%. Ya es extraño que el INE no ofrezca el dato específico del paro de menores de edad (16-17 años), es decir, menores con derecho y deber de trabajar en España. Quizá sea porque entonces se vería claro que los menores que quieren trabajar en España tienen una tasa de paro de más del 75% (tasa absolutamente incompatible con el “interés superior del menor” que exige la ley).

Creo que el “interés superior del menor” es aquí, más que un concepto jurídico indeterminado, un concepto “de goma”. Es un concepto elástico, que se ensancha, se dobla y se estrecha; tanto para sujetar la cola de la larga cabellera de muchos adolescentes, como para sujetar su larga cola de paro. Un concepto de goma que se pliega, se dilata, se contrae o se deforma; una golosina, chicle, para mascar. Efectivamente, en la práctica, el “interés superior del menor” es un concepto jurídico infantil.

Querido Emilio o los patrocinios “intuitu personae”

 

De nuevo las noticias apuntan a la curiosa práctica de muchas grandes y no tan grandes empresas de este país de otorgar patrocinios por razón de las personas (esto es lo que significa “intuitu personae” para los no juristas o los que, simplemente, ya no dominan los latinajos que salpicaban nuestro aprendizaje del Derecho allá por los lejanos años 80 del pasado siglo) y no por razón de las actuaciones o proyectos a patrocinar. El caso del Juez Garzón, recibiendo generosos patrocinios de empresas privadas, algunas con intereses directos en su Juzgado, para sus andaduras docentes en Nueva York   lo que le puede costar una imputación por cohecho impropio (sí, el mismo tipo penal de los trajes de  Camps), el del sr. Urdangarín, recibiendo importantes patrocinios de empresas privadas para su celebérrimo Instituto Noos son dos ejemplos muy significativos. Con independencia del resultado de las investigaciones, y de la decisión última sobre la existencia o no de un ilícito penal, lo cierto es que este tipo de relaciones da que pensar, en la medida en que a la hora de patrocinar se tenía en cuenta mucho más la personalidad del demandante que las concretas actuaciones objeto del patrocinio.

¿Y que hay que objetar, se nos dirá, desde el momento en que se trata de empresas privadas que hacen con su dinero lo que quieren? ¿Hay algo raro en que las empresas patrocinen a personajes públicos relevantes con independencia del concreto objeto del patrocinio? ¿Qué dice la regulación vigente?  Pues la verdad es que poca cosa. La Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad dedica a esta figura un solo artículo, el 22, para decir que  “El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.” Además añade que contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

Total, que el contrato de patrocinio se puede utilizar y de hecho se utiliza para cualquier tipo de acuerdo en que una empresa (patrocinador) concede una ayuda económica a una persona física o jurídica (patrocinado) para que realice alguna actividad que revierta en publicidad –en sentido amplio- para el patrocinador. Es un concepto muy elástico, desde luego y permite dar cabida a cualquier cosa, pero habitualmente las empresas, y más en momentos de crisis, son bastante cuidadosas y exigentes con su política de patrocinios, tanto en términos de dinero (cuanto dinero ponen) como en términos de “retorno” (que es lo que ganan en términos de imagen o publicidad) y en las elección de las actuaciones mismas que se patrocinan.

De manera muy resumida y sencilla, podemos decir que en circunstancias normales a la hora de conceder o no un patrocinio se valora el tipo de evento o actuación a realizar y su repercusión, las fechas y el lugar en que se va a realizar, la audiencia o el público “target”, la cobertura mediática,  la experiencia previa del organizador o patrocinado en realización de eventos similares, la existencia o no de otras empresas patrocinadoras, la posible colaboración institucional, etc. Esto normalmente se expone a la empresa a la que se solicita el patrocinio de manera bastante extensa  y justificada, especialmente si el importe del patrocinio es relevante.

¿Qué tienen entonces el Juez Garzón o el sr. Urdangarín que hace que tengan tanto tirón para conseguir importantes cantidades de dinero en concepto de patrocinios, sin que al parecer hayan pasado un proceso de evaluación mínimamente riguroso, siempre atendiendo a las noticias que hemos leído? ¿Qué tienen para que las empresas patrocinadoras no hayan tenido, al parecer, especial interés en saber qué se ha hecho con su dinero ni en preocuparse por los retornos para su imagen corporativa, o para su marca, o para sus ventas? Pues solo se me ocurre una cosa, la misma que a ustedes. Y eso es lo que encuentro objetable, y lo que da título a este post, que estos patrocinios se daban aparentemente para llevarse bien con personas poderosas o percibidas como tales, cada una en su ámbito.

Efectivamente,  este tipo de actuaciones nos dicen mucho sobre la relación (un tanto servil, si se me permite la expresión) entre las empresas de este país y el Poder, así, con mayúsculas que impresiona más. El Poder Judicial, en primer lugar, si se llega a demostrar que los patrocinios al Sr. Garzón tenían muy presente su condición de titular de un Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional (tan presente como él, cuando firmaba las cartas invocando dicha condición) y el poder digamos “ambiental” en el caso del Sr. Urdangarín si como es lógico pensar se tenía también muy en cuenta su condición de yerno del Rey, por lo que esto pueda valer.

Dicho eso, hay que reconocer que las empresas no son sujetos morales, aunque sean personas jurídicas, y aunque ahora incluso puedan delinquir. Los sujetos morales siguen siendo las personas físicas. Con esto, lo que quiero decir, es que las empresas están para ganar dinero, y para eso es mejor evitar los problemas jurídicos de cualquier tipo, los pleitos, especialmente los penales, conseguir buenos contratos tanto públicos como privados, hacer lobby para obtener una buena regulación o por lo menos lo menos perjudicial posible para sus intereses, tener buenos contactos e intermediarios, mantener buenas relaciones con los medios de comunicación y por supuesto, inmejorables relaciones con los Poderes Públicos, también con mayúsculas, y adyacentes. En definitiva, las empresas hacen lo que en cada momento y en cada circunstancia sea mejor para facturar mucho y obtener beneficios. No son ellas las que sientan las reglas del juego sobre cómo se consiguen mejor y más rápido estos objetivos,  aunque intenten siempre que pueden, modificarlas a su favor. Pero tampoco las discuten si las que hay no son particularmente éticas.

En definitiva, si las reglas que rigen en nuestra sociedad  y las personas que las aplican hacen pensar a las empresas que es bueno para su negocio conceder patrocinios a personajes importantes por lo que pueda pasar, se los darán. Como también harán regalos o invitarán a viajes o, ya puestos, pagarán en especie o en dinero a aquellos que les puedan conseguir contratos, en España o en el extranjero. Hace ya un tiempo, siendo directiva de una empresa pública que manejaba mucho dinero y contrataba mucho al sector privado me preguntaron elegantemente que cómo se conseguían “entrar” en esa entidad. Ante mi extrañeza (entonces era joven e inocente) y la –para mí- obvia contestación “hay un concurso público al que la empresa se puede presentar” no me dijeron nada más. Pero ahora me imagino (ya no soy joven ni inocente) que la situación hubiera sido muy distinta si les hubiera sugerido la conveniencia de colaborar de alguna manera con alguna actuación o actividad en la que yo tuviera interés personal o profesional y que ellos podían atender fácilmente.

Por otro lado, conviene recordar que la práctica de dar patrocinios “intuitu personae” no se ha limitado a las empresas privadas, sino que se ha extendido al sector público, siendo muy numerosas las empresas y entidades públicas que han aplicado generosamente esta política para dar dinero público no tanto a proyectos interesantes, sino a personas y organizaciones interesantes, por afines (entendiendo la afinidad en sentido político, empresarial y personal y familiar, hasta llegar al parentesco por afinidad del Código Civil).  Pero de los patrocinios públicos y las subvenciones nominativas hablaremos otro día para no alargar excesivamente este post.

¿Dónde están los límites entonces? Pues más allá de los penales y de la famosa figura del cohecho impropio, sobre el que ya escribimos en su momento en este blog  creo que los límites están en que no deben de favorecerse este tipo de entregas de dinero, particularmente por las personas que ostentan responsabilidades públicas o políticas y no digamos ya judiciales. Si una persona es titular de un Juzgado de Instrucción, no es la persona adecuada mientras siga en activo para recabar patrocinios, por interesante que sea el evento a patrocinar. Y si es yerno del Rey, debe de ser especialmente cuidadoso aunque por motivos distintos, sobre este tema ya hemos escrito también

¿Muy exigente? Tal vez, pero recuerden que nuestras empresas siguen siendo todavía muy dependientes del sector público, en regulación, normativa, en subvenciones, contrataciones o intermediación. Y la dependencia se agudiza si hay o puede haber un proceso judicial de por medio. Y por eso creo que es conveniente que los mensajes que reciban nuestras empresas sea muy claro: el patrocinio no debe de ser una forma de comprar favores. Y entonces quizá lo mejor es que no soliciten patrocinios quienes estén en condiciones de hacerlos.